T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/5156
Karar No : 2023/2089
TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Valiliği
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu ... eczanesinin muvazaalı işletildiğinden bahisle tebliğ tarihinden itibaren faaliyetinin derhal durdurulacağı, tebligat sonrasında ruhsat iptali yapılacağından gerekli belgelerin ibraz edilmesi talebine ilişkin İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün bila tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; muvazaanın varlığına yönelik tespitlerin muvazaayı ispatlayacak nitelikte olmadığı, eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının çoğu zaman işinin başında bulunmadığı, eczaneye ait bilgisayar kullanmayı bilmediği, eczanede satılan ağırlıklı ilaç grubundan haberinin olmadığı, eczanede çalışan mevcut personelin ne kadar maaş aldığı, işe alımlarının ne şekilde gerçekleştiğini tam olarak açıklayamadığı, eczanenin günlük kazancı, harcanan paralar, bankaya yatırılan paralar, ödenen vergi, muhasebeciye ödenen ücret konularında verdiği bilgilerin tutarsız ve çelişkili olduğu, eczanenin en büyük müşterisi ve iş yaptığı kurum konumunda olan Harmandalı Geri Gönderme Merkezi ile hiçbir ilişkisinin olmadığı, eczane ile iş yapan ilaç depoları hakkında bilgi sahibi olmadığı, eczanenin tüm iş ile işlemlerinin A.A. isimli çalışan tarafından yürütüldüğü, eczanenin sahibi ve işletmecisi olan davacının eczanenin iç işleyişi ile ilgili hiçbir bilgiye sahip olmadığı ve bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının eczanenin kağıt üstünde sahibi ve mesul müdürü olduğu, eczanenin davacı dışında başka bir şahıs tarafından muvazaalı olarak işletildiği hususunun somut ve objektif bilgi ve belgelerle ortaya konulduğu, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, yapılan inceleme ve değerlendirmenin Yönergede öngörülen süre içerisinde tamamlanmadığı, muvazaa araştırmasının yapıldığı dönemde eşinin karaciğer nakli ile ilgili tedavi sürecinde olduğu, ailevi problemlerle tek başına mücadele ettiği bir dönemde beyanının alındığı, bu şartlarda sağlıklı bilgi verebilmesinin mümkün olmadığı, kendine ait gayrimenkulü 2013 yılında ilaç deposuna ipotek verdiği, senetlerin kendi adına düzenlendiği, parasal işlemleri bizzat yaptığı, İzmir'de ikamet ettiği, uzun yıllardır yanında çalışan kalfanın işlere hakim olmasının aleyhine değerlendirildiği, muvazaalı eczane işleten bir kişinin, resmi kurumları karşısına almasına neden olacağı için şikayette bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı; İzmir Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğünün ihbar mahiyetindeki yazısı üzerine muvazaa araştırmasına başlanıldığı, İl Eczacı Odası tarafından eczanenin muvazaalı işletildiği yönünde rapor hazırlandığı, SABİM hattına eczanenin muvazaalı işletildiği yönünde ihbar geldiği, muvazaa araştırmasının mevzuata ve usule uygun olarak yapıldığı, Harmandalı Geri Gönderme Merkezi ile yaşanan sorunlara ilişkin davacının beyanlarının çelişkili olduğu, davacının gayrimenkulünü ipotek vermesinin muvazaa olmadığının ispatı sayılamayacağı, aksine ecza depolarının ticari olarak riskli gördükleri eczanelerden ipotek istedikleri, yapılan denetimlerde davacının sürekli olarak işinin başında bulunmadığı, öne sürdüğü mazeretlerin bir kısmını belgelendiremediği, eşinin karaciğer nakli nedeniyle eczanede bulunamadığı süreler için yerine mesul müdür bırakması gerekirken bu yönde bir başvurusunun bulunmadığı, davacının eczanenin cirosunu bilmediği, ilaç alımlarından haberinin olmadığı, izahı istenilen her konuda çelişkili ifadeler verdiği, ticari bir işletmeyi işletebilmek için sermaye sahibi kişinin bilmesi gerekli hiçbir bilgiyi bilmediği, eczanenin kazancını yönetemediği, kazancı ile harcamalarının ters orantılı olduğu, ekonomik kaygı taşıyarak eczane işleyişine tam hakim olan kişinin kalfa olduğu, eczanenin muvazaalı işletildiğine yönelik tespitlerin yeterli olduğu ve mevzuat hükümleri çerçevesinde işlem tesis edildiği, davacının temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının sahip ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesi ile Harmandalı Geri Gönderme Merkezi arasında bazı sorunların yaşandığı, eczane ve eczacının araştırılması gerektiği hususunun İzmir Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısıyla İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden … tarih ve … sayılı yazı ile Menemen İlçe Sağlık Müdürlüğünden eczaneye denetime gidilerek düzenlenecek ayrıntılı denetim tutanaklarının gönderilmesi, … tarih ve … sayılı yazı ile de İzmir 3. Bölge Eczacı Odası Başkanlığından … Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir.
İzmir 3. Bölge Eczacı Odası tarafından yapılan muvazaa araştırması neticesinde anılan Odanın … tarih ve … sayılı yazısıyla, "eczanenin muvazaalı işletildiği" kanaatini içeren rapor gönderilmiş, Menemen İlçe Sağlık Müdürlüğünce yapılan denetimlere ilişkin tutanaklarında gönderilmesi üzerine İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce hazırlanan 09/06/2020 tarihli raporda da, söz konusu eczanenin muvazaalı işletildiği hususuna yer verilmiş, akabinde İzmir 3. Bölge Eczacı Odası Başkanlığı ile İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından anılan eczanenin muvazaalı işletildiği hususunda mutabakata varılması sebebiyle dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine davacı tarafından bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.
6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin - dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle- "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir.
(Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir.
Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir.
Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz.
Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır.
Öte yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "Eczacı, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz." kuralı düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir.
Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, eczanede kime ait olduğu belli olmayan ilaçların olduğu, davacının ilaçlarla ilgili bilgi sahibi olmadığı, nereden ve nasıl alındığını bilmediği, ilerleyen günlerde internet üzerinden alındığında dair çıktı getirdiği, yapılan toplantıda ilacın siparişinin kalfa A.A. tarafından yapıldığını belirttiği, adı geçen kalfa ile yapılan görüşmede önce kendi kredi kartından daha sonra eczacının kredi kartından alındığını beyan etmesine rağmen kayıtlarda harcamanın görülmediği, davacının yapılan denetimlerde eczanede bulunmadığı, yeterli bilgisinin olmadığı, eczanede kullanılan programdan haberinin olmadığı, Mart ayı cirosunu bilmediği, ödediği vergiyi bilmediği, davacının muhasebecisine ödediğini belirttiği ücret ile muhasebecinin belirttiği ücretin uyuşmadığı, depolarla hangi şartlarda çalıştığı sorusuna yanlış cevap verdiği, Harmandalı Geri Gönderme Merkezi ile yapılan görüşmede, ödeneğin geç gelmesi ve yapılacak ödemelerin aksaması üzerine kalfa A.A.'nın görüşmeye geldiği, davacının Harmandalı Geri Gönderme Merkezi ile sözleşme yapılıp yapılmadığını bilmediği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan denetim sonrasında uygulanan idari para cezası tutarını yanlış bildiği, banka hesap hareketlerine bakıldığında 2018 yılında 960.000,00 TL, 2019 yılında 261.000,00 TL çekildiği görülen paranın iflas eden oğluna elden verdiğini belirttiği, ancak oğlunun ifadesinde de, 2013 - 2015 yıllarında iflas ettiğini, annesinin 5 yıl içinde 150.000,00 - 200.000,00 TL para yardımında bulunduğunu belirttiği, kalfanın nasıl işe alındığı hususunda çelişkili beyanlarda bulunulduğu yönündeki tespitlerin, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğu görülmektedir. Böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur.
Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 13/04/2023 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.