Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/5162 E. , 2022/188 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5162
Karar No:2022/188
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Madencilik
Asfalt Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF DAVACI) : … Yapı Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından 07/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Bursa ili, Osmangazi, Yıldırım, Nilüfer ve Mudanya İlçelerinde Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması İşi” ihalesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen üçüncü iddia yönünden yapılan değerlendirmede, ihalede işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar dikkate alınarak fiyat dışı unsurların belirlenmesi hususlarında idarelere takdir yetkisi tanındığı, ihaleyi yapan idare tarafından İdari Şartname'de A/V grubu yapım işlerinin benzer iş olarak belirlendiği, isteklinin yurt içinde kamuya yapmış olduğu işlerden almış olduğu ve ihale ilan tarihi itibarıyla geriye doğru son 15 yıl içinde tamamlanarak geçici kabulü yapılan ve belirlenen iş kalemlerine ilişkin iş deneyimlerinin olmasının fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin ilave iş deneyim belgesi istenilmesi anlamına gelmeyeceği, söz konusu hususun bir yeterlik kriteri olmadığı, puanlamada yer alan iş deneyim konularına ilişkin tevsik işleminin gerçekleştirilmemesi durumunun teklifin geçerliliğine etki eden bir durum olmadığı, bu durumda isteklinin sadece teknik değer nitelik puanı alamayacağı, ihaleyi yapan idarenin ihtiyaçları doğrultusunda isteklilerin tekliflerinin fiyat dışı unsur puanlamasına tabi tutulmasının ihaleyi yapan idareye tanınan bu takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ihaleyi yapan idarenin benzer iş belirlemesinde Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekinde yer alan iş grupları listesinde herhangi bir ayrıştırma yapılmadığından bahisle davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmişse de, söz konusu puanlama sisteminin rekabet ilkesini zedelediği, diğer bir deyişle belirlenen oranın uygulanması ile en düşük fiyatın ihalede etkinliğinin ortadan kaldırılacağı, dolayısıyla, fiyat dışı unsurlara yönelik düzenlemelerin rekabete aykırı olduğu anlaşıldığından itirazen şikâyet buşvurusunda ileri sürülen üçüncü iddianın reddine dair Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen diğer iddialar yönünden ise, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki üçüncü iddianın reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle Kurul kararının bu kısmının iptaline, diğer iddiaların reddine yönelik kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bu kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, bir ihalede temel olarak, yeterliğin değerlendirilmesi aşaması ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin belirlenmesi aşamasının birbirinden ayrı olarak ele alınması gerektiği, yeterliğin belirlenmesi aşamasında, ihale ilanında ve ihale dokümanında belirtilen kriterler çerçevesinde teklif sunan isteklilerin ihale konusu işi yapıp yapamayacaklarının tespit edilmesinin amaçlandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin belirlenmesi aşamasında ise yeterlik kriterlerini sağlayan istekliler arasından, ihaleye ilişkin kriterleri en iyi biçimde karşılayan isteklinin belirlenmesinin amaçlandığı, fiyat dışı unsur konusunda yapılan düzenlemelerin idarelerin takdir yetkisi kapsamında olduğu, isteklilerin yurt içinde kamuya yapmış olduğu işlerden almış olduğu ve ihale ilan tarihi itibarıyla geriye doğru son on beş yıl içinde tamamlanarak geçici kabulü yapılan ve belirlenen iş kalemlerine ilişkin iş deneyimlerinin olmasının fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin ilave iş deneyim belgesi istenilmesi anlamına gelmeyeceği, söz konusu hususun bir yeterlik kriteri olmadığı, puanlamada yer alan iş deneyim konularına ilişkin tevsik işleminin gerçekleştirilmemesinin teklifin geçerliğine etki eden bir durum olmadığı, bu durumda isteklilerin sadece teknik değer nitelik puanı alamayacağı, ihaleyi yapan idarenin ihtiyaçları doğrultusunda isteklilerin tekliflerinin fiyat dışı unsur puanlamasına tabi tutulmasının bu idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ihaleyi yapan idarece benzer iş belirlemesinde Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekinde yer alan iş grupları listesinde herhangi bir ayrıştırma yapılmadığı, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili açıklamalar kapsamında, ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumunun fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceğinin açık olduğu, fiyat dışı unsur kriterlerinin ihale konusu alandaki yetkinliğinin ortaya konulması ve ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesine yönelik olduğu, yapılan düzenlemenin, iş kalemleri için teklif edilecek fiyatları, yaklaşık maliyete yakınlaşmaya yönlendirmekten ziyade, isteklinin teklif yapısı ile yaklaşık maliyet arasında %70 ile %110 arasında uyumluluk olması hâlinde puan alınacağına yönelik olduğu, Danıştay’ın içtihatlarının da bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, İdari Şartname'nin 35. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar gözetilerek belirleneceğinin düzenlendiği, mevcut düzenlemeyle, iş deneyimine ilişkin yeterlik sağlanmış olsa bile belirtilen fizikî miktarlarda işin yer almaması veya bu miktarların sağlandığının anılan düzenlemeye uygun olarak belgelendirilememesi durumlarında fiyat dışı unsur puanlamasından puan alınamayacağı, söz konusu düzenlemenin iş deneyim belgelerinin esaslı unsurları dikkate alınmaksızın belge ayrıştırılması sonucunu doğuracağı, puanlamada yer verilen fizikî miktarlara ilişkin düzenlemelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 40. maddesinde sayılan ve idarelerce öngörülebilecek, işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurlar içerisinde yer almadığı, dolayısıyla dava konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı olduğu, ihale dokümanında yer alan kısıtlayıcı düzenlemeler nedeniyle ihaleye katılımın düşük olduğu, kaldı ki, şirketlerince de ihaleye teklif sunulamadığı, söz konusu düzenlemelerin bazı isteklilere avantaj sağladığı, kamu zararına sebebiyet verildiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar mesnetsiz olduğundan temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından 07/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa İli, Osmangazi, Yıldırım, Nilüfer ve Mudanya İlçelerinde Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından, ihale dokümanına yönelik yapılan şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idare tarafından reddi üzerine, davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar yönünden esastan inceleme yapılmak suretiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde 'veya dengi' ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir."; "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, "37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir. ..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, "Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez."; "Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme" başlıklı 62. maddesinde, "(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.
(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.
(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır." kuralları yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar" başlıklı 53.3. maddesinde, "53.3.1. Kanun'un 40. maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.
53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.
53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.
53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2. maddesinde, "Yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:
2.1. Ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazıları seçilerek benzer iş tespit edilmeyecektir. Örneğin; 'Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A/V Grubundaki 2, 3 ve 4 nolu işler benzer iş sayılacaktır.' şeklinde bir belirleme yapılamayacaktır. ..."; "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi" bölümünde,
"V.GRUP:
KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı)
1. Otoyollar
2. Devlet, il ve köy yolları
3. Cadde ve sokak yapım işleri" açıklamaları yer almıştır.
İhaleye ilişkin İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "... 7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde yer alan benzer iş grupları listenin A / V grup işleridir."; "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi" başlıklı 35. maddesinde, "A. Değerlendirme 'Teklif Fiyatı' ile 'Fiyat Dışı Unsurların Puanlaması' olmak üzere iki kısımda yapılacaktır.
A.1 Teklif fiyatı puanlaması.
Teklif fiyatı puanlaması 40 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif sahibi istekli 40 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları;
TP = ( TFmin x 40) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde;
TP : Teklif Puanı
TFmin : Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı
TF : İsteklinin teklif fiyatını, ifade eder.
A.2 Fiyat Dışı Unsurların puanlaması 60 tam puan üzerinden yapılacaktır.
A.2.1. İş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlaması (TFNP) 30 tam puan üzerinden yapılacaktır.
Söz konusu her bir iş kalemi için istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 - %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için aşağıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir. İsteklilerin teklif oranları %70 - %110 aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri/iş grupları için puan alamayacaklardır. Teklif fiyat nitelik puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır. Geçerli teklif veren isteklilere ait; teklif fiyat nitelik puanlamasına konu İş Kalemleri Tablo - A.1'de gösterilmiştir. Teklif oranlar hesaplanırken yuvarlama yapılmayacaktır. Ayrıca puanlarda enterpolasyon yapılmayacaktır.
Tablo A.2.1: Teklif Fiyat Nitelik Puanlamasına Ait İş Kalemleri
...
A.2.2. Teknik Değer Nitelik Puanlaması ( TDNP ) 30 tam puan üstünden yapılacaktır.
İsteklinin ihale ilan tarihi itibarıyla geriye doğru son 15 yıl içinde tamamlayarak geçici kabulü yapılan ve Türkiye sınırları dahilinde herhangi bir kamu kurumunda yapılmış olan;
A.2.2.1- Bu işin teklif cetvelinde yer alan B.F.01, B.F.04 ve B.F.05 iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %80'i kadar bitümlü sıcak karışım ile kaplama yapılması, (10 PUAN)
A.2.2.2- Bu işin teklif cetvelinde yer alan B.F.08 iş kalemine ait toplam iş miktarının %80'i kadar asfalt tamir ve bakım aracı kullanarak ( robot ile yama ) yapılması, (10 PUAN)
A.2.2.3- Bu işin teklif cetvelinde yer alan B.F.06 – B.F.07'deki iş kalemlerine ait toplam iş miktarının %80'i kadar asfalt betonu ile yama ve onarım yapılması, (10 PUAN)
Yukarıda yazılı her bir madde için tek sözleşmeye dayalı olarak yapmış olduğuna dair, onaylı yaptığını gösterir tevsik edici belge veya belgeler sunulacaktır. (Hakediş, Yeşil Defter, vb...)
İş ortaklığında ortaklardan herhangi birinin herhangi bir madde için bu kriteri sağlaması yeterlidir.
İstekliler iş bu İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde yeterlilik kriteri olarak aranan iş deneyim belgesi için sundukları iş deneyim belgelerinin bu maddedeki teknik kriterleri sağladığını tevsik etmeleri hâlinde tam puan alacak olup başkaca bir belge veya belgeler sunmaları gerekmemektedir.
Eğer yeterlilik şartı olarak (İş bu İdari Şartname'nin 7.5 maddesine istinaden) sunduğu iş deneyimden başkaca herhangi bir idareyle yapılmış olan sözleşme ile, Teknik Değer Nitelik puanlama kriterindeki imalatları yaptığına dair bilgileri tevsik edecekler ise, idare ile yapılmış her bir madde için tek sözleşmeye bağlı bir işe ait sözleşme ve ekleri ile puan değerlendirmesi yapılacak olup bu kriterleri sağlayan isteklilere yukarıda yazılı puanlar verilecek olup bu kriteri sağlayamayan isteklilere puan verilmeyecektir.
A.2.3. Toplam Puan (TTP) Toplam puan, teklif fiyat puanı ile teklif fiyat nitelik puanlaması ve teknik değer nitelik puanının toplamıdır.
TTP = TP + TFNP + TDNP
A.2.4. Fiyat Dışı Unsurlar Dikkate Alınarak Değerlendirilmiş Teklif Bedeli
Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli;
FDTF=(ETF X 100)/TTP formülü ile hesaplanacaktır.
FDTF: İsteklinin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli
ETF: Toplam puanı en yüksek istekliye ait teklif bedeli
TTP: İsteklinin toplam puanını, ifade eder
B. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli en düşük olan istekliye ait teklif bedelidir.
35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması hâlinde;
35.2.1. Teklif fiyatı daha düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak
belirlenecektir.
35.3. (Mülga 29/11/2016-29903 R.G./10. Md)
35.4. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:
35.4.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır." kuralları yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi kararının yalnızca iptale ilişkin kısmı temyiz edildiğinden, temyiz incelemesi, itirazen şikâyet başvurusuna konu üçüncü iddia yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.
Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki üçüncü iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptaline dair kısmının incelenmesi;
İhale dokümanı incelendiğinde, söz konusu ihalede benzer işin, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekindeki listede yer alan A/V grubu işler olarak belirlendiği, ayrıca ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenirken fiyat dışı unsurların nasıl puanlanacağının düzenlendiği; bu kapsamda, söz konusu düzenlemelere göre teklif fiyatı puanlamasının 40 tam puan üzerinden yapılacağı, bu kapsamda en düşük teklifi veren isteklinin 40 tam puan alacağı ve diğer isteklilerin bu kriter kapsamında alacakları puanların nasıl hesaplanacağının belirtildiği, fiyat dışı unsurların puanlamasının 60 tam puan üzerinden yapılacağı, bu kapsamda iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlamasının 30 tam puan üzerinden, teknik değer nitelik puanlamasının 30 tam puan üstünden yapılacağı, bu çerçevede B.F.01, B.F.04, B.F.05, B.F.08, B.F.06 ve B.F.07 iş kalemleri kapsamındaki işlerin ihale ilan tarihi itibarıyla geriye doğru son 15 yıl içinde tamamlayarak geçici kabulü yapılan ve Türkiye sınırları dahilinde herhangi bir kamu kurumunda yapılmış olmasının, teknik değer nitelik puanlamasına yönelik kriterler olarak belirlendiği; ayrıca, isteklilerin İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde yeterlilik kriteri olarak aranan iş deneyim belgesi için sundukları iş deneyim belgelerinin bu maddedeki teknik kriterleri sağladığını tevsik etmeleri hâlinde tam puan alacakları ve başkaca bir belge sunmalarına gerek olmadığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanuna göre, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenebilecektir.
Bu kapsamda, ihaleye ilişkin İdari Şartname'de belirtilen bazı iş kalemlerinde yer alan işin en az %80'i oranında tek sözleşmeye dayalı olarak isteklinin yurt içinde kamuya yaptığı işlerden almış olduğu ve ihale ilan tarihi itibarıyla geriye doğru son 15 yıl içinde tamamlanarak geçici kabulü yapılan iş deneyiminin kalite ve teknik değer nitelik puanı olarak fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, söz konusu Kurul kararının anılan iddiaya ilişkin kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE,
4. İlk derece aşamasında davalı idare aleyhine hükmedilen …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Mahkemece müdahil üzerinde bırakılan …-TL yargılama gideri (Mahkeme kararında sehven …-TL olarak yazılmıştır.) ile temyiz aşamasında müdahil tarafından yapılan …-TL yargılama gideri toplamı …-TL'nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
6. Toplam …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine; Mahkemece davalı lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
7. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.