T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/57
Karar No : 2023/708
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 24/02/2020 tarih ve E:2016/56530, K:2020/1571 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin zımnen reddine ilişkin kararın iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 24/02/2020 tarih ve E:2016/56530, K:2020/1571 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş;
Dava konusu ... tarih ve ... sayılı karara yönelik iptal istemi yönünden:
"Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Hâkimler Savcılar Kurulu Birinci Dairesinin ... tarih ve K:... sayılı kararı ile davacının da aralarında bulunduğu birçok yargı mensubu hakkında önceden verilen inceleme ve soruşturma izni üzerine hazırlanan 21/01/2017 tarihli İnceleme ve Soruşturma Raporunun incelenmesi üzerine, Kamuoyunda "Balyoz Davası" olarak bilinen, … Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davanın yargılanma sürecinde usul ve yasaya aykırı işlemler yapıldığı, söz konusu kişilerin görevlerini doğru ve tarafsız yapamayacakları kanısı uyandırdıkları gerekçesiyle haklarında soruşturma maddelerindeki eylemleri dolayı gereğinin takdir ve ifası için dosyanın Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesine tevdiine karar verildiğinin görüldüğü,
… Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında, davacının … nolu GSM hattı üzerinden … ve … IMEI numaralı cihazlar ile 20/08/2014-09/10/2014 tarihleri arasında ByLock IP'sine 55 kez sinyal gönderilmiş olduğunun tespit edildiğinin görüldüğü; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden, davacı tarafından … GSM numarasından, … ve … IMEI numaralı cihaza ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı;
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Diğer hususlar yönünden, davacının, diğer mahkemelerden farklı soruşturma ve kovuşturma usulleri uygulandığından "özel yetkili mahkemeler" olarak adlandırılan ve devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, milli savunmaya, devlet sırlarına karşı işlenen suçlar, terör suçları gibi daha kapsamlı ve ağır ithamlar içeren suçlara ilişkin yargılamaların yapıldığı, özel yetkili bir ağır ceza mahkemesine FETÖ/PDY terör örgütünün HSK'da etkin olduğu dönemde duruşma savcısı olarak ve daha sonra İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcı vekili olarak da görevlendirilmesinin diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu … tarih ve … sayılı kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen 22/11/2018 tarihli savunmaya cevap dilekçesinde dava konusu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığı,
Ayrıca, 04/09/2018 tarihli ara kararı ile verilen ek süre içerisinde -02/08/2018 tarihinde- davalı idarece savunma dilekçesinin sunulduğu anlaşıldığından, davalı idarece birinci savunma dilekçesinin yasal cevap verme süresinden sonra verildiğinden bahisle söz konusu dilekçenin dikkate alınmaması gerektiği yolundaki davacı iddiasının yerinde görülmediği,
Dava konusu zımni ret işleminin iptal istemi yönünden:
Davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı karara ilişkin yeniden inceleme talebine davalı idarece 60 gün içerisinde cevap verilmemesi suretiyle oluştuğu öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden ise, yeniden inceleme talebinin HSK Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile reddedildiğinden ortada oluşmuş bir zımni ret işleminden bahsedilemeyeceğinden bu istemin incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle,
Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemi yönünden davanın reddine, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebine 60 gün içerisinde cevap verilmemesinin iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, idari işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat hükümlerine ve delillere göre değerlendirilerek hukuka uygun olup olmadığına karar verilebileceği, işlemin dayanağı olarak gösterilen ve sonradan ortaya çıkan, hukuki delil niteliği dahi bulunmayan bilgi ve belgelere hukuken itibar edilmesinin mümkün olmadığı, işlemin tesis edildiği tarihte bu bilgi ve belgelerin bulunmadığı; ByLock programını kullanmadığı, itirafçı tanık beyanlarının aleyhine olmadığı, tam tersine lehine gerekçe yapılması gerektiği; 2007 yılında Özel Yetkili Cumhuriyet Savcısı olarak görevlendirildiği, 2007 yılında FETÖ/PDY'nin hiçbir etkinliğinin bulunmadığı, özel yetkili olarak görevlendirilmesini dönemin İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı A.C.E.'nin HSYK'ya tavsiye ettiği, ne A.C.E ne de 2007 yılının HSYK üyeleri hakkında bugüne kadar FETÖ üyeliği ile ilgili bir işlem yapılmadığı; Balyoz Davası'nın 2010 yılında başladığı, bu davanın görüldüğü ... Ağır Ceza Mahkemesinde duruşma savcısı olarak 2007 yılında, Başsavcı Vekili T.Ç. tarafından görevlendirildiği, Balyoz Davası bu mahkemenin önüne geldiğinde bu mahkemenin üç yıldır duruşma savcısı olarak görev yapmakta olduğu, bu davaya özel olarak görevlendirilmediği; bu mahkemede görevlendiren T.Ç. hakkında FETÖ ile ilgili hiçbir işlem olmadığı gibi, bu kişinin FETÖ ile mücadele etmiş bir kişi olduğu, bu nedenlerle davanın reddine gerekçe yapılmasının mümkün olmadığı; HSK'da bulunan şahsi dosyası incelenirse daha önce birlikte çalıştığı, hâlen yüksek yargıda görev yapan hâkim ve savcılar dinlenirse nasıl bir Cumhuriyet Savcısı olduğunun anlaşılacağı, İstanbul Anadolu Başsavcı Vekilliğine, tanık İ.O.'nun beyanlarında görüleceği üzere o tarihte İstanbul Anadolu Başsavcısı olan C.A.'nın talebi ile atamasının yapıldığı, C.A.'nın hâlen görevde olduğu, bu göreve FETÖ tarafından yerleştirildiğinin delil olarak kullanılamayacağı; 667 sayılı OHAL KHK'sının Anayasa'ya aykırı olduğu; meslekten çıkarma kararını veren HSYK'nın bağımsız ve tarafsız olmadığı, dava konusu işlemde yasayla kurulmuş mahkeme kuralının ihlal edildiği, meslekten çıkarma kararının usulünce alınmadığı, savunma hakkının, gerekçeli karar hakkının, masumiyet karinesinin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiği; suçta ve cezada yasallık ilkesinin, etkili başvuru hakkının, “non bis in idem” kuralının ihlal edildiği; meslekten ihraç kararın etkilerinin OHAL döneminden sonra devam etmesinin Anayasa'nın 15, 120 ve 121. maddelerine aykırı olduğu; özel hayata saygı ve haberleşme hakkının, düşünce, vicdan ve inanç özgürlüğünün, kanun önünde eşitlik ve ayrımcılık yasağının, özel yaşama ve aile hayatına saygı ilkesinin, mahkemeye başvurma hakkının, mülkiyet hakkının, çalışma hakkının ihlal edildiği; ByLock programını telefonuna indirip kullanmadığı, bu programı kullanıp kullanmadığına dair bilirkişi raporu alınması taleplerinin reddedildiği, Yargıtay kararlarına göre bir kişinin ByLock programını kullandığının USER-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanmasının zorunlu olduğu, MİT tarafından elde edilen Bylock verilerinin yasal delil olmadığı, Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu kararlarına göre ByLock kullanmanın suç teşkil etmediği; itirafçı tanıkların beyanlarına itibar edilemeyeceği, aleyhine hiçbir beyanın da bulunmadığı, ceza davasında Cumhuriyet Savcısının mütalaasında tanık beyanlarının delil olarak kabul edilmediği; Ceza Mahkemesinin gerekçeli kararda tanık beyanlarına dayandığı, ancak dinlenen tanıklar İ.O., A.Ö. ve K.Y.'nin örgüt üyesi olduğuna dair hiçbir beyanda bulunmadıkları, ifadelerin lehine olduğu; sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğine ilişkin hiçbir delilin bulunmadığı, dava konusu kararın olağanüstü tedbir niteliğinde olduğunun kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğu; zımni ret işlemi oluşmadığı belirtilmişse de, kararın bu kısmında İYUK 11. maddeye ve mevzuata uyarlık bulunmadığı, yeniden inceleme talebi üzerine dava açtığı tarihte henüz işlem tesis edilmese de dava devam ederken talebinin reddi yönünde idari işlem tesis edildiği, bu nedenle hak kaybına neden olmaması açısından bu işlemin de esasına girilerek bir karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın ise Yargıtay ... Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "Çekişmeli yargılamanın gereği olarak, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa, sanık yoksa müdafiine verilmesi gerekirken, sanığa son sözü sorulmadan yargılamaya son verilmek suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 216/3. maddesine muhalefet edilmesi," gerekçeleriyle bozulduğu, bunun üzerine ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… esasına kaydı yapılan dosyada davacının ceza yargılamasının devam ettiği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve devam etmekte olan ceza yargılamasında verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 24/02/2020 tarih ve E:2016/56530, K:2020/1571 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 06/04/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.