Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2021/5940 E. , 2021/13252 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/5940
Karar No : 2021/13252
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) :
1- …
2- …
…
74- …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı - …
VEKİLİ : …, Hukuk Müşaviri (E-Tebligat)
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Enerji ve Yatırım A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN ÖZETİ : Artvin İli, Şavşat İlçesi, Susuz ve Köprükaya Köylerinde, Arpalı Deresi üzerinde kurulması planlanan "Susuz Regülatörü ve HES Projesi" ile ilgili olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca verilen … günlü, …sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararının iptali istemiyle açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine yönelik İdare Mahkemesi kararının, Danıştay Ondördüncü Dairesi'nin 10/06/2015 gün ve E:2014/8854 ; K:2015/5118 sayılı kararı ile bozulması ve İdare Mahkemesince bozma kararına uyulmayarak ısrar edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/06/2018 tarih, E:2016/355, K:2018/3400 sayılı kararıyla ısrar kararının bozulması üzerine; bozma kararına uyularak davacılardan, "…, …, …, …" yönünden davanın ehliyet nedeniyle reddi, diğer davacılar yönünden ise davanın esastan reddi yolunda … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASININ ÖZETİ : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI YANINDA MÜDAHİLİN SAVUNMASININ ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile İdare Mahkemesi kararının davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının onanması, esastan reddine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, 29/10/2021 günlü, 31643 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi uyarınca, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmının Dördüncü Bölümünün başlığı "Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği" şeklinde değiştirildiğinden husumetin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına yöneltilmesine karar verilerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.
… İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile davanın esastan reddine ilişkin kısmının oyçokluğuyla, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının ise oybirliğiyle ONANMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına, 02/12/2021 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY (X):
2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 10. maddesinde, "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez..." hükmüne yer verilmiştir.
25/11/2014 günlü, 29186 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'nin 4. maddesinde; ''Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı: Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hakkında Komisyon tarafından yapılan değerlendirmeler dikkate alınarak, projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun saptanması üzerine projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten Bakanlık kararı olarak tanımlanmıştır. Aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde ise; "(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki bir projeyi gerçekleştirmeyi planlayan gerçek veya tüzel kişiler; Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeler için ÇED Başvuru Dosyasını, ÇED Raporunu, Seçme Eleme Kriterleri uygulanacak projeler için ise Proje Tanıtım Dosyasını, Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum ve kuruluşlara hazırlatmak, ilgili makama sunulmasını sağlamak ve proje kapsamında verdiklere taahhütlere uymakla yükümlüdürler. (3) Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelere hiçbir teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez.'' hükmüne; 7. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin; a) EK-I'de yer alan projelere b) “ÇED Gereklidir" kararı verilen projelere, c) EK-2'de yer alan projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesi halinde, mevcut projenin kapasitesi ile kapasite artışı toplamı EK-1'de belirtilen eşik değer veya üzerinde olan projelere, ç) ÇED Olumlu kararı verilmiş projelerde yapılacak kapasite artışı veya kapasite artışları toplamı EK-1'de yer alan eşik değerler ve üzerinde olan projelere, d) Bu Yönetmelik kapsamında yer alan ve eşik değeri olan fakat eşik değer altında kaldığından Yönetmelik kapsamı dışında kalan projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması halinde, mevcut proje kapasitesi ve kapasite artışı toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesi EK-1'de belirtilen eşik değer veya üzerinde olan projelere, ÇED Raporu hazırlanması zorunludur." hükmüne, Ek-III bölümünde; Çevresel Etki Değerlendirmesi Genel Formatı ile Çevresel Etki Değerlendirmesi Özel Formatının ihtiva etmesi gereken hususlar düzenlenmiş; "Bölüm I: Projenin tanımı ve özellikleri; Proje konusu yatırımın tanımı, özellikleri, ömrü, hizmet maksatları, önem ve gerekliliği ile projenin yer ve teknoloji alternatifleri, proje için seçilen yerin koordinatları, Bölüm II: Proje Yeri ve Etki Alanının Mevcut Çevresel Özellikleri; proje alanının ve önerilen proje nedeniyle etkilenmesi muhtemel olan çevrenin; nüfus, fauna, flora, jeolojik ve hidrojeolojik özellikler, doğal afet durumu, toprak, su, hava, atmosferik koşullar, iklimsel faktörler, mülkiyet durumu, mimari ve arkeolojik miras, peyzaj özellikleri, arazi kullanım durumu, hassasiyet derecesi (Ek-5'deki Duyarlı Yöreler Listesi de dikkate alınarak) benzeri özellikler, Bölüm III: Projenin İnşaat ve İşletme Aşamasında Çevresel Etkileri ve Alınacak Önlemler; a) Çevreyi etkileyebilecek olası sorunların belirlenmesi, kirleticilerin miktarı, alıcı ortamla etkileşimi, kümülatif etkilerin belirlenmesi, b) Sera gazı emisyonların belirlenmesi ve iklim değişikliğine etkileri, c) Projenin çevreye olabilecek olumsuz etkilerinin azaltılması için alınacak önlemler, ç) İzleme planı (inşaat dönemi), Bölüm IV: Halkın Katılımı" şeklinde düzenlemeler yer almıştır.
Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıf yaptığı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yerine çıkarılan ve 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi Raporuna İtiraz" başlıklı 281. maddesinde; (1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir." hükmüne yer verilmiştir.
ÇED süreci sonunda verilecek kararların yargısal denetimi yapılırken, seçilecek bilirkişiler arasında bir çevre mühendisinin bulunması, diğer bilirkişilerin ise projenin bulunduğu çevrenin özelliklerine göre ve proje tanıtım dosyası ve ÇED raporunu hazırlayan kişilerin uzmanlık alanları da dikkate alınmak suretiyle belirlenmesi önemli bir gereklilik olmakla birlikte; böyle bir heyet tarafından hazırlanacak bilirkişi raporunun, dava konusu proje kapsamında öngörülen faaliyetin çevresel etkilerinin ve bu etkilerin minimize edilmesi için Proje Tanıtım Dosyası ya da ÇED Raporu içinde yer verilen önlemlerin yeterli olup olmadığının tespit edilerek değerlendirilmesi açısından, tarafları tatmin edici düzeyde hazırlanmasının da önemli bir gereklilik olduğu açıktır. Belirtilen hususların sağlanması, adil bir yargılama yapılması açısından önem arz etmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, bilirkişi raporunda eksiklik veya belirsizlik arz edilen hususların varlığı durumunda, Mahkemece bu hususların, bilirkişiye tamamlattırılması ya da belirsiz olan hususların açıklattırılması veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği sonucuna varılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için İdare Mahkemesince mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması üzerine düzenlenen ve hükme esas alınan bilirkişi raporunun sonuç kısmında, Artvin ili, Savsat ilçesi, Susuz ve Köprüyaka Köyü, Arpalı Deresi üzerinde kurulması planlanan ‘Susuz Regülatörü ve HES Projesi’ ile ilgili olarak proje sahasının niteliği dikkate alındığında yürütülecek çalışmaların tarım arazileri, su kaynakları, orman alanları, yerleşim yerleri, çevredeki bitki örtüsü ve doğal yaşam dikkate alınarak Çevre Kanunu ve Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında çevre üzerindeki olumsuz etkilerinin alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğu, proje alanında yürütülecek faaliyetin işletme kapasitesi, kullanılacak teknik donanım ve yöntem gözetildiğinde “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu” kararı verilmesine ilişkin 15.08.2011 günlü, 2260 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı kararının teknik olarak yeterli ve uygun olduğu" sonuç ve kanaatine varıldığı; anılan raporun hidrojeoloji - hidroloji - can suyu ve mansap su haklarının değerlendirilmesine ilişkin kısmında ise, "keşif günü yapılan incelemelerde regülatör alanındaki hidrojeolojik ve hidrolik açıdan sorunlu (heyelanlı) alanlarda şev stablizasyonu, istifli dolgu, taşkın seddeleri ve yatak düzenlemeleri yapılarak faaliyetin heyelan ve sel etkilerinin teknik anlamda uygun ve yeterli yöntemlerle önlenmeye çalışıldığı, mansaba bırakılan can suyu miktarının tespiti amacıyla DSİ’nce yerleri belirlenen AGİ’ler ile ölçümlerin gerçekleştirildiği ve sucul hayatın devamlılığı-hareketliliği için balık geçitlerinin yapıldığı, bu yönleriyle projenin ve yapılabilirlik kriterleri olan ÇED raporunun hidrojeoloji - hidroloji - can suyu - mansap su hakları değerlendirmelerinin teorik anlamda uygun olduğu yolunda değerlendirme yapıldığı, buna karşın, bu tür projelerde özellikle proje sahalarının membasında planlanan/gerçekleştirilen projeler nedeniyle su kullanım haklarının temininde sorunlar yaşandığı, bu sorunların meteorolojik şartlar (yağışların azlığı) ve morfolojik özelliklerin (yan kol giriş ve beslenimleri) değişimi ile çok daha ciddi boyutlara da ulaşabileceği, taahhüt edilen can suyu miktarlarının mansaba bırakılmamasının ise sürdürülebilir ekosistem bütünlüğünü tamamen ortadan kaldırabileceği, bu durumun kümülatif etki değerlendirmelerinin kronolojik olarak tesislerin inşa edilmelerine dayalı eksik yapılmasından ya da içme-kullanma, hayvancılık, sulama ve ulaşım-enerji amaçlı suyun kadim kullanım haklarındaki öncelik ve miktarlarındaki değişimlerden de kaynaklanabileceği; keşif günü davacıların ve yöre halkının mansap su haklarının temininde ciddi boyutlarda güçlük çektikleri, can suyu miktarlarının yetersiz olduğu ve hayvancılık ve sulama suyu ihtiyaçlarını özellikle kurak mevsimlerde karşılayamadıkları yönünde samimi beyanları olduğu; bu doğrultuda, su kullanım haklarının alan özelinde kadim kullanım hakları ve miktarları ölçeğinde ÇED sürecinden bağımsız bir şekilde ancak ÇED sürecinde faaliyet sahibinin ekosistem bütünlüğü yönünde verdiği taahhütler çerçevesinde DSİ başta ilgili kurum ve kuruluşlarca yeniden belirlenmesi, bu çalışmaların Ayşe HES, Kireçli HES ve Hanlı HES gibi membadaki projelerin hayata geçirilmesi durumları için ayrıca kümülatif değerlendirmeler yönünden de yapılması gerektiği yolunda değerlendirme yapıldığı görülmektedir.
Dairemizin 06/10/2021 tarihli ara kararı ile davalı Bakanlık ile dava dışı Artvin Valiliğinden, uyuşmazlık konusu proje ile aynı dere üzerinde kurulan veya kurulması planlanan Ayşe HES, Kireçli HES, Hanlı HES, Şavşat HES ile Bayram ve Bağlık Barajları hakkında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı veya Artvin Valiliğince verilen tüm "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararlarının onaylı birer örneğinin istenilmesine, uyuşmazlık konusu dere üzerinde kurulan veya kurulması planlanan barajlar hakkında verilen tüm "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararlarının onaylı birer örneğinin istenilmesine, anılan kararların iptali istemiyle dava açılıp açılmadığının sorulmasına ve dava açılmış ise davanın Mahkeme esas numarası ve sonucu ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine, yukarıda belirtilen projeler ile uyuşmazlık konusu projenin konum bilgileri ve anılan projelerin birbirleri arasındaki mesafeleri gösteren ve tüm projelerin yerlerinin açıkça işaretlendiği haritanın gönderilmesinin istenilmesine, ve söz konusu projeler kapsamında "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararlarına esas proje tanıtım dosyası veya nihai ÇED raporlarında, uyuşmazlık konusu proje ile anılan projelerin kümülatif etkilerinin değerlendirilip değerlendirilmediği, değerlendirilmişse buna ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiş; söz konusu ara kararı üzerine Bakanlık ve Valilikçe verilen dilekçeler ile söz konusu dilekçeler ekinde sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Ayşe HES ve Kireçli HES projeleri hakkında Bakanlık ve Valilik arşivlerinde herhangi bir "ÇED Gerekli Değildir / Olumlu" kararının bulunmadığı, "Şavşat Regülatörü ve HES Kırma - Eleme Tesisi ve Hazır Beton Santrali" projesine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 17/08/2010 tarihli işlemi ile "ÇED Olumlu" kararı verildiği, "Berta Enerji Grubu (Meydancık Regülatörü ve HES, Bayram Barajı ve HES, Bağlık Barajı ve HES Regülatörü ve HES" projesine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 14/02/2018 tarihli işlemi ile "ÇED Olumlu" kararı verildiği, "Hanlı Regülatörü ve HES Revize" projesine ilişkin olarak ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 29/09/2020 tarihli işlemi ile "ÇED Gerekli Değildir" kararı verildiğinin bildirildiği görülmektedir.
Bu durumda, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hidrojeoloji - hidroloji - can suyu ve mansap su haklarının değerlendirilmesine ilişkin kısmında, su kullanım hakları bağlamında taahhüt edilen can suyu miktarının ekosistem bütünlüğü bağlamında yeniden değerlendirilmesinin gerektiği, projelerin kümülatif etkilerinin kronolojik olarak değerlendirilmesinin uygun olacağının belirtildiği, öte yandan, dava konusu proje hakkında verilen "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararının, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının … tarihli, … sayılı işlemine dayandığı ve anılan kararın tesis edilmesinden önce "Şavşat Regülatörü ve HES Kırma - Eleme Tesisi ve Hazır Beton Santrali" projesine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 17/08/2010 tarihli işlemi ile "ÇED Olumlu" kararı verildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu proje hakkında verilen "ÇED Olumlu" kararının dayanağı nihai ÇED raporunda, söz konusu proje hakkında verilen "ÇED Olumlu" kararının verilmesinden önce kurulması planlanan ve hakkında "ÇED Olumlu" kararı verilen "Şavşat Regülatörü ve HES Kırma - Eleme Tesisi ve Hazır Beton Santrali" projesi hakkında kümülatif etki değerlendirmesi yapılmasının (anılan projelerin konumları ve aynı memba üzerinde bulunup bulunmadıkları da dikkate alınarak) gerekli olup olmadığı, Şavşat HES ile dava konusu projenin kümülatif etkisinin, hidrojeoloji - hidroloji - can suyu ve mansap su hakları bakımından incelenmesi, belirtilen hususlarının açıklığa kavuşturulması ve bu kapsamda bir değerlendirme yapılması gerektiğinden ek bilirkişi raporu alınması ve buna göre uyuşmazlığın esası hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, İdare Mahkemesi kararının davanın esastan reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşüncesiyle, çoğunluk kararının belirtilen kısmına katılmıyoruz.