Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2021/6189 E. , 2021/4578 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/6189
Karar No : 2021/4578
TEMYİZ EDEN (DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Birliği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan davacı tarafından, kınama cezası ile cezalandırılmasına dair İstanbul Barosu Disiplin Kurulu'nun E:…, K:… sayılı kararına karşı … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itiraz üzerine, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun … tarih E:… K:… sayılı kararı ile "itirazın kabülüne ve meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına şeklinde düzeltilerek onanmasına ve tedbiren işten yasaklanmasına" dair kararın bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığının … tarih … sayılı Olur'una uyularak "10 ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına" ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacı hakkında disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle Adalet Bakanlığınca soruşturma ve kovuşturma izinlerinin verilmesi üzerine hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan ceza davası sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… K: … sayılı kararı ile neticeten 10 ay hapis cezası ve 6.000- TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyizde onanarak … günü kesinleştiği, 24.10.2019 tarihli ve 30928 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi hükmüyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alındığı ve bu doğrultuda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarihli ek karar ile davacı avukat hakkında verilen mahkûmiyet kararının ortadan kaldırılmasına ve kamu davasının uzlaşma nedeniyle düşmesine karar verildiği ve kararın istinaf edilmeksizin 06.11.2019 günü kesinleştiği, dolayısıyla davacının hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5.maddesinde yazılı bir suçtan verilen mahkûmiyet kararının uyarlama yargılaması neticesinde ortadan kalktığı anlaşıldığından, Avukatlık Kanunu'nun 158/1. maddesinde düzenlenen ilkeler uyarınca davacı avukatın eyleminin niteliği ve ağırlığı ile uyumlu "10 ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına" ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine, temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğu, bu nedenle Anayasanın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının güvencelerinden birini teşkil eden gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :
Adalet Bakanlığı'nın Savunması : Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından davacının temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
Türkiye Barolar Birliği'nin Savunması : Usule ilişkin olarak, dava konusu işlem, davacının 10 ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin olup temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 2577 sayılı Kanunun 46/1-c bendi kapsamında yer almadığı, bu nedenle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, davacının hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kesinleşmiş mahkumiyetinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan değişiklik ile güveni kötüye kullanma suçunun uzlaşma kapsamına dahil edilmesi de dikkate alınarak … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarihli ek kararı ile ortadan kaldırılmasına ve kamu davasının düşürülmesine karar verildiği ve bu kararın da istinaf edilmeksizin aynı tarihte kesinleştiği, Avukatlık Kanununun 158. maddesi uyarınca Baro Disiplin Kurullarının, disiplin cezalarının verilmesinde, avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarak karar verecekleri, somut olayda mahkumiyet kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmiş ise de eylemin sabit olduğu nazara alınarak eylemin ağırlığıyla orantılı olarak davacının takdiren 10 ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.
3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, "10 ay süre ile işten çıkarma" cezasının iptali istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasının (4) numaralı bendinde, işten çıkarma, "avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerin yasaklanması" olarak tanımlanmış olup, meslekten çıkarılma sonucunu doğuran disiplin cezası niteliğine sahip bulunmayan dava konusu işlem hakkında açılan davanın, 2577 sayılı Kanunun m.46/1-(c) kapsamında yer almadığı, öte yandan, avukatlık mesleği ticari faaliyet olarak da değerlendirilemeyeceğinden 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının temyiz isteminin incelenmeksizin reddine,
2- Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 14/10/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... (d) bendinde; Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları... hükmüne yer verilmiştir.
Olayda, davacının iştigal ettiği serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, İstanbul Barosu'na kayıtlı davacı hakkında tesis edilen ''10 ay süreyle işten çıkarma cezası'' ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin de avukatın ticari faaliyetinin (mesleki faaliyetinin) icrasını otuz günden uzun süreyle engellemesine sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu nedenle, bahse konu işlemin iptali istemiyle açılan davada temyiz yolu açık bulunduğundan, davacının temyiz isteminin esasının görüşülerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum