Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/6447 E. , 2022/3612 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/6447
Karar No : 2022/3612
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
4- …
VEKİLLERİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : 1. Huk. Müş. Yrd. V. …
İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine ilişkin kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Diyarbakır ili, Sur ilçesinde güvenlik güçlerince terör örgütü mensuplarına karşı operasyonların yürütüldüğü 06/01/2016 tarihinde operasyon bölgesinden gelen bir merminin evinde bulunan …'nin kafasına isabet etmesi sonucu yaralanması ve felç kalmasında davalı idarenin kusuru bulunduğundan bahisle … için 150.000,00 TL maddi (miktar artırımı ile 1.082.000,00 TL), 150.000,00 TL manevi, eşi … için 100.000,00 TL manevi, çocukları … ve …'nin her biri için ayrı ayrı 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; yaralama olayına sebebiyet veren silah mermisinin kimin silahından çıktığının belli olmadığı, mermi çekirdeğinin de davacının kafatasından çıkarılamaması nedeniyle balistik incelemelerin yapılamadığı, olayın failinin belirsiz olduğu, davacı …'nin yaralanması olayının tam manasıyla açıklığa kavuşturulamadığı, emniyet görevlilerince davacılardan …'nin yaralanmasına neden olan silah mermisinin Sur operasyonlarının yürütüldüğü bölgeden geldiği müşahade edilse de bu değerlendirmenin başlı başına olayı aydınlatmaya kafi olmadığı, yaralanma olayının 5233 sayılı Kanun kapsamında meydana gelen bir terör eylemi veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle meydana gelen bir olay olarak nitelendirebilmek için yeterli bilgi ve belge bulunmadığından maddi ve manevi zararların 5233 sayılı Kanun ile yasalaşmış olan sosyal risk ilkesi dışında idarenin kusursuz sorumluluğu esasına göre karşılanması gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat istemi bakımından; Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde sunulan ve hükme esas alınabilecek nitelikte görülen 07/12/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda, meslekte kazanma gücü kaybı olan %95 oranına göre davacının iş gücü kaybından kaynaklı zararının 617.228,20 TL ve bakıcı giderinin 464.859,90 TL olmak üzere toplam 1.082.088,10 TL maddi zararının hesaplandığı anlaşıldığından, maddi tazminat talebinin kabulü ile toplam 1.082.000 TL maddi tazminatın dava dilekçesinde talep edilen 150.000,00 TL'lik kısım için davalı idareye başvurunun yapıldığı 22/04/2016 tarihinden, miktar artırımına konu 932.000,00 TL'lik kısmı için miktar artırım dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği 22/01/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ve dava tarihinden …'nin yaşam süresi sonuna kadar yapılacak bakıcı giderinin toplamı olan 456.460,20 TL'lik kısmının her takvim yılı başında bilirkişi raporunda tespit edilen dilimi üzerinden infaz edilmek üzere ödenmesine; manevi tazminat istemi yönünden, yaşanan olayda davacılardan …'nin %95 oranında vücut foksiyon kaybını yitirdiği, başkasının yardımı olmaksızın günlük hayatını idame ettirme olanağının kalmadığı, yaşama gücünün ve sevincinin azaldığı hususları dikkate alındığında kendisi için 100.000,00 TL, eşi … için 50.000,00 TL, çocukları … ve …'nin her biri için 25.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 200.000.00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 22/04/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; dava konusu olayda idareye atfedilebilecek hizmet kusuru bulunmamakla birlikte davacının görevi nedeniyle Diyarbakır ili, Sur ilçesinde yaşamını sürdürdüğü ve görevine gitmeye hazırlanırken meydana gelen olay sonucu yaralandığı dikkate alındığında, davacının kamu görevlisi sıfatının zararın oluşmasında etkili olduğu, bu nedenle zararın kusursuz sorumluluk ilkesi (mesleki risk ilkesi) uyarınca tazmin edilmesi gerektiği, davacının maddi zararının belirlenmesi için alınan bilirkişi raporunda zarar hesabı PMF 1931 Yaşam Tablosu esas alınarak yapıldığından maddi zararın TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre yeniden hesap edilmesi amacıyla hesap bilirkişisinden ek rapor istenildiği, dava dosyasına sunulan bilirkişi raporunda maddi zararın arttığı görülmesine rağmen davacılar tarafından dava değerini artırdığına dair dava dosyasına miktar artırım dilekçesi verilmediğinden idarenin sorumluluk türü yönünden yukarıda anılan gerekçe ile maddi tazminat istemi yönünden davacıların ve davalı iderenin istinaf başvurusunun reddine; manevi tazminat istemi yönünden ise, yapılan değerlendirmede İdare Mahkemesince davacı … için hükmedilen 100.000,00 TL ve davacı … için hükmedilen 50.000,00 TL manevi tazminatın yüksek olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ve kısmen reddine, davacıların istinaf başvurusunun reddine, kararın, adı geçen davacıların lehine hükmedilen manevi tazminata ilişkin kısmının kaldırılmasına, takdiren … için 50.000,00 TL, … için 30.000,00 TL manevi tazmiantın idari başvuruda faiz istemi olmaması nedeniyle dava tarihi olan 13/06/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine, davacılardan … ve …'nin manevi tazminat istemleri yönünden yapılan başvuruların reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, temyiz aşamasında miktar artırımı talebinde bulundukları, maddi tazminatın tamamına başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi, bakıcı tazminatının ödenecek yıldaki asgari ücret üzerinden hesaplanması, her yıl bakıcı gideri için ayrı ayrı vekalet ücreti hesaplanması gerektiği, … ve eşi için manevi tazminatın azaltılmasının ve nispi karar harcının kendilerine tamamlatırılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, dava konusu olayın ne şekilde gerçekleştiğinin tespit edilemediği, olayın meydana gelmesinde idarenin kusurunun bulunmadığı, 5233 sayılı Kanun'un uygulanması gerektiği, manevi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanmayacağı, manevi tazminata faiz yürütülemeyeceği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; Diyarbakır ili, Sur ilçesinde terör örgütü mensupları tarafından hendeklerin kazıldığı, barikatların kurulduğu, güvenlik güçleri ile çatışmaların yoğun olduğu dönemde 06/01/2016 tarihinde davacılardan …'nin Yenişehir ilçesinde bulunan evinde olduğu esnada operasyon bölgesi tarafından gelen merminin camını kırarak …nin kafasına isabet etmesi sonucu her iki gözünü kaybetmesi ve isabet eden merminin beyin içinde kalması nedeniyle felç geçirerek yatalak kalması olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle davacılar tarafından 22/04/2016 tarihinde başvuru yapılarak maddi ve manevi zararlarının karşılanmasının talep edildiği, davalı idare tarafından dilekçenin gereğinin yapılması için davacının öğretmen olması sebebiyle önce Milli Eğitim Bakanlığına ve sonrasında zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini için Diyarbakır Valiliğine gönderildiğinin bildirilmesi üzerine davacılar tarafından bakılan davanın açıldığı, dava devam ederken Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu Başkanlığı .. No'lu Zarar Tespit Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararıyla davacıya sakatlanması nedeniyle 47.002,54 TL ödenmesine karar verildiği, davacının sulhnameyi imzalamadığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
17/07/2004 tarihinde kabul edilip, 27/07/2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un, olay tarihinde yürürlükte olan halleriyle 1. maddesinde, ''Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.''; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.''; 7. maddesinde, ''Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar''; 9. maddesinde, ''Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir. Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır. Bakanlar Kurulu, nakdî ödemeye esas tutulan gösterge rakamını yüzde otuza kadar artırmaya veya kanunî sınıra kadar indirmeye yetkilidir. Bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemez. Nakdî ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve engellilik derecelerinin tespitine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.'' hükümleri; Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hallerinde yapılacak ödemeler" başlıklı 21. maddesinde de, "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara, altı katı tutarını geçmemek üzere, onda birinin doktor veya sağlık kurulu raporu ile belirlenen iş ve güce engel olma süresi ile çarpımı sonucunda belirlenecek tutarda, b) Çalışma gücü kaybı derece ve oranları için ekli cetvelde (EK-D) belirlenen katı tutarında, c) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır." kuralı bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A-)Temyize konu kararın, davacılardan … ve … lehine hükmedilen manevi tazminata ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
Bölge İdare Mahkemesince, olayda davalı idareye yüklenebilecek herhangi bir hizmet kusuru bulunmamakla birlikte davacının görevi nedeniyle Diyarbakır ili, Sur ilçesinde yaşamını sürdürdüğü ve görevine gitmeye hazırlanırken meydana gelen olay sonucu yaralandığı, davacının kamu görevlisi sıfatının zararın oluşmasında etkili olduğu, bu nedenle zararın kusursuz sorumluluk ilkesi (mesleki risk ilkesi) uyarınca tazmin edilmesi gerektiği gerekçesiyle tazminata hükmedilmişse de; dava konusu olayda …'nin yaralanmasına neden olan merminin kime ait olduğunun tespit edilemediği, ayrıca adı geçen davacının uğradığı zarar ile kamu görevi arasında uygun bir illiyet bağının bulunmadığı, başka bir ifadeyle tazminat istemine konu zararın, görevinin neden ve tesiriyle oluşmadığı, dolayısıyla idarenin nedensellik bağına bağlı olan hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunun söz konusu olmadığı, dava konusu olayın gerçekleştiği yer ve zaman dikkate alındığında, terör örgütü mensuplarının eylemlerini artırması sebebiyle güvenlik güçlerince yoğun operasyonların düzenlendiği, sokağa çıkma yasaklarının ilan edildiği bir bölge ve dönem olduğu, davacının yaralanmasına sebep olan merminin kim tarafından atıldığı belli olmamakla birlikte, evin çatışma bölgesine cephesinin bulunduğu camdan içeri girdiği, bu haliyle dava konusu olayın, terör olayı olduğu ve meydana gelen manevi zararın sosyal risk ilkesi gereğince topluma pay edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Buna göre, davacıların manevi olarak uğradıkları zararın sosyal risk ilkesi uyarınca tazmini gerekmekte ise de, Bölge İdare Mahkemesi kararının davacılar … ve … lehine mesleki risk ilkesi uyarınca manevi tazminata hükmedilmesine ilişkin kısmında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.
B-) Temyize konu kararın, davacılardan … ve …'nin manevi tazminat istemlerine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
Manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın ağırlığını ortaya koyacak, duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeye yarayacak bir miktarda olması gerekmektedir.
Öncelikle, yukarıda izah edildiği üzere, olayda davalı idarenin kusursuz sorumluluk esasına göre değil, sosyal risk ilkesine göre tazmin sorumluluğu bulunmaktadır.
İkinci olarak, Bölge İdare Mahkemesince hükmedilen davacı … için 100.000,00 TL, eşi … için 50.000,00 TL manevi tazminat miktarının; …'nin evinde bulunduğu esnada merminin camdan girerek kendisine isabet etmesi ile gerçekleşen, her iki gözünü kaybetmesi ve felç geçirerek yatalak kalması ile sonuçlanan dava konusu olayın oluş şekli, adı geçen davacının olayın meydana gelmesinde kusurunun bulunmaması, olay sonucu oluşan kalıcı sakatlığının düzeyi dikkate alındığında, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, olay karşısında duyulan acıyı giderecek düzeyde olmadığı, bu nedenle manevi tazminatın amaç ve niteliği de dikkate alınarak davacıların talepleri doğrultusunda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi kararının davacılar … ve …'nin manevi tazminat istemlerine ilişkin kısımının yeniden karar verilmek üzere tümüyle bozulması gerekmektedir.
C-) Temyize konu kararın, maddi tazminata ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
1-) Davacı …'nin gelir kaybı zararı yönünden:
Davacının uyuşmazlığa konu maddi tazminat kalemlerine yönelik yeterli açıklamayı dava dilekçesinde sunmaması üzerine, İdare Mahkemesinin 27/09/2017 tarihli ara kararıyla, maddi tazminat istemlerinin kapsam ve niteliğinin açıklanması davacılardan istenilmiş, davacılar tarafından ara kararına cevaben sunulan 11/10/2017 tarihli dilekçede de davacı …'nin maddi tazminat talebinin, sağlık sorunlarına istinaden emekliye ayrılacak olması nedeniyle gelirinde oluşacak kayıp (ek ders ve kurs ücreti dahil maaşı ile emekli aylığı arasındaki fark), felçli ve bakıma muhtaç olması nedeniyle bakıcı ücreti (ve sigorta giderlerinin), ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan bakım, temizlik, ulaşım gibi masraflardan ibaret olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda belirtildiği üzere, zarara neden olan olayın terör olayı olması, olayda idarenin kusuru ya da kusursuz sorumluluğunu gerektirecek bir neden olmaması ve maddi zararın 5233 sayılı Kanun uyarınca tazmininin zorunlu bulunması karşısında, davacının 5233 sayılı Kanun'un 7. ve 9. maddeleri ile Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesinde sayılanlar dışındaki maddi zararlarının tazmininin olanaklı olmadığı, bu kapsamda davacının gelir kaybı zararının anılan Kanun kapsamında karşılanmasının hukuken mümkün bulunmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, davacının 5233 sayılı Kanun kapsamında bulunan zarar kalemlerinin incelenmesi gerekmektedir.
2-) Davacı …i'nin geçici ve sürekli iş gücü kaybı zararı yönünden:
Davacılardan …'nin, terörle mücadele kapsamında yürütülen operasyonlar sırasında kim tarafından atıldığı belli olmayan merminin evinde bulunduğu sırada camından içeri girerek kafasına isabet etmesi sonucu ağır yaralandığı, Dicle Üniversitesi Hastanesinde 06/01/2016 - 23/01/2016 tarihleri arasında, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığında 23/01/2016- 09/02/2016 tarihleri arasında, Genel Kurmay Başkanlığı TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezinde 10/02/2016 - 01/04/2016 tarihleri arasında tedavi gördüğü, Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı Sağlık Kurulu Raporunda; görme ve sinir sisteminde fonksiyon kaybı ile meme kanseri ve hipertansiyon sebebiyle fonksiyon kaybı tespit edilerek tüm vücut fonksiyon kayıp oranının %95, ağır engelli ve bakıma muhtaç olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.
Davacıların genel hükümlere göre dava açmaları, 5233 sayılı Kanun kapsamındaki haklarından vazgeçtikleri anlamına gelmediğinden, Mahkemece maddi tazminat isteminin 5233 sayılı Kanun kapsamında incelenmesi, bu çerçevede öncelikle vücut fonksiyon kaybı oranının tespitine yönelik olan ve dosyada bulunan 08/08/2016 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda davacının olay nedeniyle oluştuğu anlaşılan görme ve sinir sisteminde fonksiyon kaybının yanı sıra meme kanseri ve hipertansiyon gibi olaydan kaynaklanmayabileceği anlaşılan rahatsızlıklarının da gözetilerek çalışma gücü kaybı oranının tespit edildiği anlaşıldığından, davacının yalnızca dava konusu olay sebebiyle meydana gelen vücut fonksiyon kaybı oranının belirlenmesi için yeniden sağlık kurulu raporu alınmak suretiyle tespit edilecek iş gücü kayıp oranına göre zarar miktarının 5233 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesine göre hesaplanması gerekmektedir.
Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, çalışma gücü kaybı olmaksızın yaralananların uğradığı zarar ile çalışma gücünü sürekli olacak şekilde kaybedenlerin sakatlıklarının kalıcı hale geldiğinin anlaşılmasından önce tedavi ve iyileşme süreci içerisinde iş ve güce engel olma (geçici iş göremezlik) nedeniyle oluşan zararlarının tazminini kapsamakta; aynı Yönetmeliğin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, çalışma gücünü sürekli olarak kaybeden, başka bir ifadeyle geçici iş göremezlik (tedavi ve iyileşme) süresinden sonra kalıcı olarak sakatlandığı anlaşılan kişilerin yaşamları boyunca bedensel güç kaybı (sürekli iş göremezlik) nedeniyle uğradıkları zararların tazmini düzenlenmektedir.
Bununla birlikte, kamu görevlisi olan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca geçici olarak iş göremez durumda bulunduğu süre boyunca maaşını almaya devam edeceği gerçeği göz önünde bulundurulduğunda, davacının geçici iş göremezliğe ilişkin bir zararının oluşmayacağı açık olduğundan, anılan Yönetmeliğin 21. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine göre geçici iş göremezlik zararına ilişkin hesap yapılması mümkün değildir.
Öte yandan; 5233 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre, sürekli iş göremezlik (çalışma gücü kaybı) halinde, (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın, yetkili sağlık kuruluşunca tespit edilen iş gücü kaybı derecesine göre Yönetmeliğe ekli Ek-D cetvelde karşılık gelen katı ile çarpımı sonucu hesaplanacak tutarda nakdi ödeme yapılacağı; söz konusu hesaplamalarda ödemeye ilişkin valinin veya bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
Elazığ İdare Mahkemesinin, 5233 sayılı Kanun'un bazı madde ve ibarelerinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle yaptığı başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince verilen 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararda; "Gösterge ve katsayı rakamlarının her yıl artış göstermesi nedeniyle, son işlem tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınmasının, tazminat alacaklısının lehine bir uygulama olduğu açıktır." tespit ve gerekçesine yer verilmiş olup, bu husus Dairemiz kararlarında da benimsenmiştir.
Buna göre, Zarar Tespit Komisyonu tarafından hesaplanan tazminatlarda, miktarın hak sahibi tarafından kabul edilmeyip uyuşmazlık tutanağı imzalanarak dava açılması halinde Mahkemece yapılacak hesaplarda son işlem tarihi olarak uyuşmazlık tutanağı tarihinin esas alınması gerekmektedir.
Bakılan uyuşmazlıkta ise, davacılar tarafından, 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında İçişleri Bakanlığı'na yapılan başvuru üzerine tazminat davası açıldığından, son işlem olarak İçişleri Bakanlığının zımni ret şeklindeki ön kararının dikkate alınması gerekmektedir. Bu itibarla, Mahkemece 5233 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliğine göre yapılacak hesaplarda, İçişleri Bakanlığının ön karar tarihindeki memur aylık katsayısının esas alınması adil ve hakkaniyete uygun olacaktır.
Buna göre; Mahkemece yapılacak hesapta, İçişleri Bakanlığının zımni ret işlemi (ön karar) tarihindeki memur aylık kat sayısı ile (7000) gösterge rakamının çarpımı sonucunda bulunan miktarın; Yönetmeliğin 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre davacının yeniden tespit edilecek sadece olay sebebiyle yaralanmasından kaynaklanan iş gücü kaybı oranının Ek-D cetvelde karşılık gelen katı ile çarpımı sonucu bulunacak tutar kadar maddi tazminatın davalı idarece ödenmesine karar verilmesi gerekirken, genel hükümlere göre hesaplanan maddi tazminata hükmeden Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
3-) Bakıcı gideri zararı yönünden:
5233 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, anılan Kanun kapsamında karşılanacak zararlar belirlenmiş olup bakıcı gideri karşılanacak zarar kalemleri arasında bulunmadığından 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmin edilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, davacının bakıcı gideri zararı yönünden maddi tazminata hükmeden Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında da hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı …'nin maddi tazminat istemi ile davacılardan … ve …'nin manevi tazminat istemleri hakkında işbu bozma kararı üzerine yeniden hüküm kurulacağından, Bölge İdare Mahkemesi kararının maddi ve manevi tazminata işletilecek yasal faizin başlangıç tarihine ilişkin kısmına yönelik temyiz incelemesi yapılmamıştır. Her ne kadar davacıların, başvuru dilekçesinde faiz talebi bulunmamakta ise de, dava dilekçesinde olay tarihinden itibaren faiz talepleri olduğu, ön karar başvurusunun, davalı idareyi temerrüde düşürmeye yönelik zorunlu bir dava şartı olduğu, ancak bu idari başvurunun dava dilekçesi niteliğinde olduğundan söz etmeye olanak bulunmadığı, bu itibarla taleple bağlılık ilkesi, davayı genişletme yasağı gibi yargılama usulüne ilişkin kuralların ön karar başvurusu yönünden uygulanamayacağı, dolayısıyla davacıların başvurularındaki talep miktarlarını dava dilekçesinde artırmalarına ya da faiz talebini eklemelerine hukuki bir engel bulunmadığı açıktır. Bu bağlamda, yeniden verilecek kararda maddi ve manevi tazminat miktarlarına, miktar artırımına konu kısımlar dahil olmak üzere, idarenin temerrüde düştüğü, daha açık bir ifadeyle davacıların idareye başvurduğu 22/04/2016 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiği tabiidir.
Ayrıca, davacıların nihai bilirkişi raporu doğrultusunda 14/07/2021 tarihinde miktar artırımı dilekçesi verdiği görülmüş olup, Bölge İdare Mahkemesince bozma üzerine yeniden verilecek kararda miktar artırım dilekçesinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç, posta gideri ve bilirkişi ücretinin haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, hükmedilen miktar yönünden haksız çıkmış olan davalı idareye yükletilmesi gerektiğinden, Mahkemece, bozma kararına uyularak yeniden verilecek kararda bu hususun da gözetilerek yargılama giderlerinin belirlenmesi gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılardan … ve … lehine hükmedilen manevi tazminata ilişkin kısımının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA, davacılardan … ve …'nin maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 28/06/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.