Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/65 E. , 2022/3034 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/65
Karar No : 2022/3034
DAVACI : ... Yeminli Mali Müşavirlik A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ... , Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVANIN KONUSU :
1. Davacı şirketin, bankalarda bağımsız denetim yapmaya yetkili kuruluşlar listesinden süresiz olarak çıkarılmasına dair ... tarih ve ... sayılı Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu (Kurul) kararının iptali;
2. 02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bankaların Bağımsız Denetimi Hakkındaki Yönetmelik'in 15. maddesinin öncelikle tümden, aksi hâlde 15. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesindeki "süresiz" ifadesi ile (h) bendinin iptali;
3. 5411 sayılı Kanun'un 15. ve 33. maddelerinde geçen "veya sürekli" ifadelerinin, uygun görülmesi hâlinde ise maddelerin tamamının Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Çalışma hürriyetinin çalışamama ve hatta istemeyerek de olsa iş alamama hakkını da içerdiği, Türkiye'deki bankaların büyük bir kısmının yabancı ortaklı olduğu ve yabancı ortakların yerli ve milli denetim firmaları yerine uluslararası bağlantıları olan firmaları tercih ettiği, mevzuatın da bu uygulamayı koruduğu, bağımsız denetim işi bir "kamu hizmeti" faaliyeti çerçevesinde değerlendirilebilirse de işin niteliği itibarıyla özel hukuk özelliklerini taşıyan bir yönünün de bulunduğu, Yönetmeliğin 15. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca Kurum denetimine ve gözetimine tâbi şirketlerde kesintisiz beş hesap dönemi boyunca bağımsız denetim faaliyetinde bulunmayan firmaların listeden süresiz olarak çıkarılacağının düzenlendiği, bu düzenleme ile de çalışma hürriyetinin ihlâlinin çok ileri boyuta taşındığı, bu düzenlemenin de Anayasa'ya aykırı olduğu, yüz kızartıcı ya da mesleğe hâlel getirici hiçbir işlem yapmayan denetim firmalarının sadece iş alamadıkları için süresiz olarak mesleklerinden men ediliyor olmalarının Anayasa'ya, uluslararası sözleşmelere ve kanuna aykırı olduğu, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 15. ve 33. maddelerinde geçen "veya sürekli' ifadelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ve somut norm denetimi yapılması amacıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile çalışma hürriyetini engelleyici tedbirler yasaklanmış iken anılan Kanun maddeleri ile bağımsız denetim kuruluşunun bir daha hiç dönmemek üzere faaliyetten men edilmesinin hüküm altına alındığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davacı tarafından ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istenilmişse de, davacı şirketin mezkur Kurul kararının bütünüyle iptalinde menfaatinin bulunmadığı, anılan Kurul kararının sadece davacı şirketle ilgili olmadığı, davacı şirketin anılan kararın bütünüyle iptal edilmesi için aranan ehliyet şartını taşımadığı, davanın sayılan sebepler nedeniyle öncelikle usulden reddedilmesi gerektiği, Kurumun, başta finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması amacı olmak üzere bu alanda kanun ve ilgili mevzuat uyarınca kedisine verilen düzenleme ve denetleme görevi kapsamında düzenleyici işlemler tesis ettiği, bankalar haricinde Kurum düzenleme ve denetimine tâbi kuruluşlarda en az üç hesap dönemi bağımsız denetim faaliyeti yürütmüş olmanın bağımsız denetim şirketlerinin bankalarda da denetim yapabilmek için listeye dahil edilmelerinin bir ön şartı olarak düzenlendiği, Yönetmeliğin 15. Maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi ile söz konusu şartın yetkinin devamı için de arandığı, diğer bazı sektörlerde de benzer düzenlemelerin bulunduğu, ayrıca söz konusu listeden çıkarılma yaptırımının yalnızca bankalarda bağımsız denetim faaliyeti yapmaya ilişkin olduğu, davacı şirketin Kurumun gözetim ve denetimindeki bankalar harici diğer şirketlerde bağımsız denetim yapma faaliyetinin hâlen devam ettiği, yargısal denetimin hukukilik denetimi ile sınırlı olduğu, çalışma ve sözleşme hürriyeti uyarınca özel teşebbüsler kurmak serbest olmakla birlikte devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun faaliyet yürütmesini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlü olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı şirketin, bankalarda bağımsız denetim yapmaya yetkili kuruluşlar listesinden süresiz olarak çıkarılmasına dair ... tarih ve ... sayılı Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu (Kurul) kararının ve 02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bankaların Bağımsız Denetimi Hakkında Yönetmelik'in 15. maddesinin denetim listesinden süresiz olarak çıkarılma yaptırımına yol açacak fiil ve durumlara yer verilen 1. fıkrasının (h) bendinin iptali ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 15. ve 33. maddelerinin içerdikleri "veya sürekli" ifadesi yönünden değerlendirilmek suretiyle iptalleri için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemleriyle açılmıştır.
Her ne kadar, idari yargı yerlerinde açılan davalarda terditli istemde bulunulmaması kuralına aykırı bir şekilde, dava dilekçesinde, dava konusu edilen Yönetmelik’in 15. maddesinin tümden iptali, aksi halde 15. maddenin 1. fıkrasının (h) bendi ile birinci fıkranın ilk cümlesinde yer alan "süresiz" ibaresinin iptali istenilmiş ise de; dilekçe içeriğinden, iptal isteminin; süresiz olarak listeden çıkarılma yaptırımının uygulanmasına yol açan 15/1-h bendine yönelik olduğu anlaşıldığından gelinen aşamada istem yukarıda olduğu şekilde düzeltilmek suretiyle düşünce oluşturulmuştur.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş olup işin esasına geçilmiştir.
Uygulanan Yasa hükümlerinin Anayasa'ya aykırılık iddiası bakımından;
5411 sayılı "Bankacılık Kanunu"nun "Bağımsız denetim, değerleme ve derecelendirme kuruluşlarının yetkilendirme izni" başlıklı 15. maddesinde; "Bankaların bağımsız denetim faaliyetleri ile Kurul tarafından zorunlu tutulması halinde, bankaların varlıklarının, hak ve yükümlülüklerinin ya da kredi müşterilerinden alınacak teminatların değerlemesi ve kendilerinin ya da kredi müşterilerinin derecelendirilmesi faaliyetlerini gerçekleştirecek olan kuruluşların yetkilendirilmesine, yetkilerinin geçici veya sürekli olarak kaldırılmasına Kurulca karar verilir. Bu maddenin uygulamasına ilişkin usûl ve esaslar ilgili meslek birliklerinin görüşü alınarak Kurulca belirlenir." hükmüne yer verilirken "Bağımsız denetim kuruluşları" başlıklı 33. maddesinde; "Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş bağımsız denetim kuruluşlarından, 15 inci madde kapsamında istenilecek ilave şartlar Merkez Bankası ve kuruluş birliklerinin görüşü alınarak Kurul tarafından belirlenir ve bu şartları haiz bağımsız denetim kuruluşlarına ilişkin liste kamuoyuna açıklanır. Kurul, listede yer alan bağımsız denetim kuruluşlarının bu Kanun kapsamındaki bağımsız denetim faaliyetlerine ilişkin yapacağı kalite kontrol ve denetim çalışmaları neticesinde standart ve mevzuata aykırılıkları tespit edilenleri geçici veya sürekli olarak listeden çıkarmaya yetkilidir. Kurul, yapacağı kalite kontrol ve denetim çalışmalarının sonuçlarını Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumuna bildirir. Bağımsız denetim kuruluşları, bu Kanun uyarınca yaptıkları faaliyetler dolayısıyla üçüncü kişilere verdikleri zararlardan sorumludurlar." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.
Yasa'nın anılan 15. maddesi hükmü, bankalarda bağımsız denetim yapabilecek kuruluşların yetkilendirilmesi ve yetkilerinin geçici veya sürekli olarak kaldırılması hususunda Kurulun yetkili olduğuna ilişkin düzenleme içermekte olup, bu şekliyle Anayasa'ya aykırılık içermediği düşünülmektedir.
Yasa'nın 33. maddesi bakımından ise;
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Değişen sosyal, siyasal ve ekonomik koşullar kimi durumlarda devlet idarelerine bir takım hakların tanınması gereğini ortaya çıkarmıştır. Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleri yerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek için çağdaş yönetimlerde idareye değişik alanlarda yaptırım uygulama yetkileri tanınmaktadır.
Bununla birlikte yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. "Öngörülebilirlik şartı" olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.
Dava konusu Yönetmelik hükmü ile bireysel işlemin dayanağı olan ve yukarıda yer verilen 33. madde incelendiğinde ise; Kurul'a, listede yer alan bağımsız denetim kuruluşlarının bu Kanun kapsamındaki bağımsız denetim faaliyetlerine ilişkin yapacağı kalite kontrol ve denetim çalışmaları neticesinde standart ve mevzuata aykırılıkları tespit edilenleri geçici ya da sürekli olarak denetim listesinden çıkarma hususunda yetki verdiği görülmekle birlikte, uygulanacak bu idari tedbirlerin takdirinde esas alınacak objektif ölçütler Yasa'da açıkça gösterilmemiştir. Bir başka anlatımla, standart ve mevzuata aykırılıkların, hangi dereceye kadar geçici, hangi ağırlıkta olanlarının ise sürekli olarak listeden çıkarma sonucunu doğuracağına ilişkin açık, belirgin ve somut bir kritere yer verilmemiş, Yasa'yla sadece iki yaptırım türü gösterilmiş, bu alan içinde cezayı uygulama yetkisi tamamen idareye bırakılmıştır. Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek niteliktedir.
Bu nedenle Yasa'nın işleme dayanak alınan 33. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan; "Kurul, listede yer alan bağımsız denetim kuruluşlarının bu Kanun kapsamındaki bağımsız denetim faaliyetlerine ilişkin yapacağı kalite kontrol ve denetim çalışmaları neticesinde standart ve mevzuata aykırılıkları tespit edilenleri geçici veya sürekli olarak listeden çıkarmaya yetkilidir." şeklindeki düzenlemenin uygulanacak yaptırımlar bakımından dikkate alınacak temel kurallara yer verilmemiş olması nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu, iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurularak verilecek kararın beklenilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Yönetmeliğin iptali istenilen hükmü bakımından;
02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan "Bankaların Bağımsız Denetimi Hakkında Yönetmelik"in "Kuruluşlarda aranan şartlar" başlıklı 8. maddesinde: "(1) Listeye alınacak bağımsız denetim kuruluşunun;
a) KGK tarafından kamu yararını ilgilendiren kuruluşlarda denetim yapmak üzere yetkilendirilmiş olması,
b) Mesleki yeterlik ve itibara ve bu Yönetmelikte belirtilen kapsamda bağımsız denetim gerçekleştirebilecek nitelikte yönetim yapısına, bağımsız denetçiye, teknik donanıma, belge ve kayıt düzenine sahip olması ve kalite kontrol sistemine ilişkin yapının ve yazılı politikaların oluşturulması,
c) 7 nci maddeye göre en az iki denetim ekibi oluşturacak sayı ve nitelikte bağımsız denetçi istihdam etmesi,
ç) Verdikleri hizmetlerden doğabilecek zararları karşılamak amacıyla, Kanun ve 660 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yaptırılması zorunlu mesleki sorumluluk sigortasına esas matrahın, bağımsız denetim kuruluşunun geçmiş yıla ilişkin ciro tutarının iki katından az olmamak üzere yönetim organınca kabul edilen cari yıla ilişkin bütçelenen ciro tutarının asgari iki katı esas alınarak belirlenmesi,
d) Yurt içinde veya yurt dışında bağımsız denetim yapma yetkisinin iptal edilmemiş olması,
e) Hukuki bağlantısının bulunduğu yurt dışında kurulu şirketin bağımsız denetim yapma yetkisinin iptal edilmemiş olması,
f) KGK tarafından yetkilendirildikleri tarihten itibaren, bankalar hariç Karar eki I Sayılı Listenin (2) numaralı kısmında belirtilen Kurum düzenleme ve denetimine tabi kuruluşlarda en az üç hesap dönemi bağımsız denetim faaliyeti yürütmüş olması şarttır.
" düzenlemesi yer almıştır.
"Listeden süresiz olarak çıkarılma" başlıklı 15. maddesinde ise; "(1) Aşağıdaki hallerin bir veya birkaçının tespiti halinde bağımsız denetim kuruluşu Kurul tarafından süresiz olarak Listeden çıkarılır:
a) Yetkinin kasten yanlış veya yanıltıcı beyanlarda bulunmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer yollarla alınması,
b) 8 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi hariç olmak üzere gerekli koşulların taşınmadığının sonradan anlaşılması veya kaybedilmesi,
c) Daha önce 14 üncü madde uyarınca işlem tesis edilmiş bir bağımsız denetim kuruluşunda aynı maddede belirtilen durumlardan en az birinin, geçici olarak Listeden çıkarıldığı süre hesaba katılmaksızın, beş yıl içinde gerçekleşmesi,
ç) Finansal tabloların doğruluğunu ve güvenilirliğini önemli ölçüde etkileyecek hususların ortaya çıkması halinde, bağımsız denetim kuruluşunun bu hususta kusurlu olmadığını kanıtlayamaması,
d) Bağımsız denetim kuruluşunun ya da istihdam edilen bağımsız denetçilerin bağımsızlığını ortadan kaldıran hususlar karşısında TTK’nın 400 üncü maddesi ile BDY ve TDS hükümlerinde öngörülen tedbirler alınmaksızın denetim faaliyetinin gerçekleştirilmesi,
e) 22 nci maddenin birinci fıkrasına aykırı olarak sır niteliğindeki bilgilerin korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınmaması,
f) Gerekli mesleki yeterlik ve özenin gösterilmemesi, yeterli kanıt elde edilmeksizin denetim raporu düzenlenmesi veya mevzuatta öngörülen diğer yükümlülüklere uygun hareket edilmemesi ve sair suretle gerçeğe aykırı görüş bildirilmesi,
g) Etik kurallara uyulmaması veya mesleki yeterliğin zafiyete uğraması, kaliteli ve güvenilir denetimler gerçekleştirilmemesi ve sair nedenlerle itibarın önemli ölçüde zedelenmesi,
ğ) Listeden süresiz olarak çıkarılmasını gerektirecek ölçüde hata veya hile kaynaklı önemli yanlışlıklar ya da denetim standartlarına, etik kurallara ve ilgili mevzuata aykırı işlem ve uygulamalar tespit edilmesi,
h) Karar eki I Sayılı Listenin (2) numaralı kısmında belirtilen Kurum düzenleme ve denetimine tabi şirketlerde kesintisiz olarak beş hesap dönemi bağımsız denetim faaliyetinde bulunulmaması,
ı) Bu Yönetmelik kapsamında devam eden bağımsız denetim sözleşmesinin bulunmaması ya da ilgili mevzuat uyarınca bağımsız denetim sözleşmesinin feshedilmiş olması koşuluyla bağımsız denetim kuruluşu tarafından Listeden süresiz olarak çıkarılmanın talep edilmesi.
(2) 8 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirlenen koşullara sonradan uyumsuzluk oluşması halinde Kuruma derhal bilgi verilmesi ve uyumsuzluğun oluştuğu tarihten itibaren en geç üç ay içinde giderilmesi gereklidir. Kurum, zorunlu görülen durumlarda iki ayı geçmemek üzere ilave süre vermeye yetkilidir. Belirtilen süreler içinde uyumsuzluğun giderilememesi durumunda kuruluş Listeden süresiz olarak çıkarılır.
(3) 8 inci maddenin birinci fıkrasının (d) ve (e) bendine aykırı bir durumun oluşması halinde, yetki iptaline neden olan işlem ve uygulamaların niteliği, bağımsız denetim kuruluşunun mesleki yeterliği ile itibarı üzerindeki etkisi de göz önünde bulundurulmak suretiyle, kuruluş Kurul tarafından Listeden süresiz olarak çıkarılabilir." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.
Olayda, davacı şirketin, Kurum düzenleme ve denetimine tabi şirketlerde kesintisiz olarak beş hesap dönemi bağımsız denetim faaliyetinde bulunmadığının tespit edildiğinden bahisle Yönetmelik'in 15/1-h maddesi uyarınca dava konusu Kurul kararıyla süresiz olarak denetim listesinden çıkarılması üzerine bu karar ile dayanağı Yönetmelik hükmünün iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen 5411 sayılı Yasa'nın 33. maddesinin ilgili hükmünün Anayasa'ya aykırılığı yönünde görüş bildirilmiş olmakla birlikte, mevcut halinde dahi, geçici ya da sürekli listeden çıkarma yaptırımının her ikisinin birden uygulanabilmesi için, Kurumca, bu Kanun kapsamındaki bağımsız denetim faaliyetlerine ilişkin yapılacak kalite kontrol ve denetim çalışmaları neticesinde denetim listesinde yer alan kuruluşun "standart ve mevzuata aykırı uygulamalarının tespit edilmiş olması" koşulu getirilmiş, "denetim faaliyetinde bulunulmaması" ile ilgili herhangi bir yaptırım ya da kurala yer verilmemiştir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak, hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemler olduğundan, "normlar hiyerarşisi" ilkesi doğrultusunda içeriğinde üst hukuk kurallarına aykırı hükümlere yer verilmemesi gerekmektedir.
Dava konusu edilen Yönetmelik'in 15. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi bu anlamda Yasa'da yer almayan ve yaptırım içeren yeni bir kural getirmiş olması nedeniyle normlar hiyerarşisi ilkesine dolayısıyla hukuka ve mevzuata aykırılık taşımaktadır.
Her ne kadar davalı idarece, beş yıl kesintisiz denetim yapmama halinin kuruluşun standardı ile ilişkilendirildiği ileri sürülebilse de, denetim yetkisi verilen kuruluşların sahip olması gereken standartlara Yönetmelik'in 8. maddesinde açıkça yer verilmiş olup, 15. maddesin birinci fıkrasının iptali istenilen (h) bendi dışındaki bentleri incelendiğinde ise, başlangıçta aranan bu standartların yitirilmesine ilişkin durumları düzenlediği açık olup, beş yıllık dönemde denetim yapmamış olmanın 8. maddedeki tüm koşulları muhafaza eden kuruluşun yeterliliğini ne şekilde etkilediğine ilişkin somut bir veri de davalı idarece ortaya konulamamıştır. Bu nedenlerle düzenlemede takdir yetkisinin Yasa hükmüne aykırı bir şekilde kullanıldığı sonucuna varılmıştır.
Bireysel işleme gelince;
Hukuka aykırı olduğu tespit edilen Yönetmelik hükmüne dayalı olarak tesis edilen, davacı şirketin, bankalarda bağımsız denetim yapmaya yetkili bağımsız denetim kuruluşları listesinden süresiz olarak çıkarılmasına ilişkin, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının davacı şirkete ilişkin kısmının da hukuka ve mevzuata aykırı olacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, 5411 sayılı Yasa'nın 33. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına; dava konusu edilen Yönetmelik'in 15/1-h maddesi ile bireysel işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/05/2022 tarihinde, davacı vekili Av. ... ile davalı idare vekilleri Av. ... ve Av. ...'in geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, bankalarda bağımsız denetim yapmaya yetkili bağımsız denetim kuruluşları listesinde yer alan bir şirket olup, 02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bankaların Bağımsız Denetimi Hakkında Yönetmelik’in (Yönetmelik) 15. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi uyarınca Kurumun düzenleme ve denetimine tâbi şirketlerde kesintisiz olarak beş hesap dönemi bağımsız denetim faaliyetinde bulunmadığı gerekçesiyle bankalarda bağımsız denetim yapmaya yetkili bağımsız denetim kuruluşları listesinden süresiz olarak çıkarılmıştır.
Davacı şirket tarafından, bağımsız denetim yapmaya yetkili kuruluşlar listesinden süresiz olarak çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali ile Bankaların Bağımsız Denetimi Hakkında Yönetmelik’in (Yönetmelik) 15. maddesinin tümden iptali, aksi kanaatte olunması hâlinde 15. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi ile birinci fıkranın ilk cümlesinde yer alan "süresiz" ifadesinin iptali ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 15. ve 33. maddelerinde geçen “sürekli” ifadelerinin veyahut uygun görülmesi hâlinde 15. ve 33. maddelerinin tamamının Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne somut norm denetimi için başvurulması istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
Davacı tarafından; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 15. ve 33. maddelerinde geçen "veya sürekli" ifadelerinin, uygun görülmesi hâlinde ise maddelerin tamamının Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmiş ise de, Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 15. maddesinde, "Bankaların bağımsız denetim faaliyetleri ile Kurul tarafından zorunlu tutulması hâlinde, bankaların varlıklarının, hak ve yükümlülüklerinin ya da kredi müşterilerinden alınacak teminatların değerlemesi ve kendilerinin ya da kredi müşterilerinin derecelendirilmesi faaliyetlerini gerçekleştirecek olan kuruluşların yetkilendirilmesine, yetkilerinin geçici veya sürekli olarak kaldırılmasına Kurulca karar verilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ilgili meslek birliklerinin görüşü alınarak Kurulca belirlenir."; 33. maddesinde, "Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş bağımsız denetim kuruluşlarından, 15. madde kapsamında istenilecek ilave şartlar Merkez Bankası ve Kuruluş birliklerinin görüşü alınarak Kurul tarafından belirlenir ve bu şartları haiz bağımsız denetim kuruluşlarına ilişkin liste kamuoyuna açıklanır. Kurul, listede yer alan bağımsız denetim kuruluşlarının bu Kanun kapsamındaki bağımsız denetim faaliyetlerine ilişkin yapacağı kalite kontrol ve denetim çalışmaları neticesinde standart ve mevzuata aykırılıkları tespit edilenleri geçici veya sürekli olarak listeden çıkarmaya yetkilidir. Kurul, yapacağı kalite kontrol ve denetim çalışmalarının sonuçlarını Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumuna bildirir. Bağımsız Denetim Kuruluşları, bu Kanun uyarınca yaptıkları faaliyetler dolayısıyla üçüncü kişilere verdikleri zararlardan sorumludurlar. Bağımsız denetim kuruluşları denetim esnasında, bankanın varlığını tehlikeye sokabilecek veya yöneticilerin Kanun veya esas sözleşmeyi ihlâl etmiş olduklarını gösteren hususları tespit ederse, durumu derhal Kuruma bildirir. Bu bildirim, mesleki gizlilik prensiplerinin ve anlaşmalarının veya bankacılık sırlarına ilişkin yükümlülüklerin ihlâl edildiği anlamına gelmez." kuralına yer verilmiştir.
5411 sayılı kanun'un 83 maddesinde, Kurul'un, kurum'un karar organı olduğu belirtilmiş; 88. maddesinde, Kurul'un, düzenlemek ve denetlemekle görevli olduğu sektör veya alanla ilgili uluslararası ilke ve standartlarla uyumlu ikincil düzenlemeleri yapma ve kararlar alma görev ve yetkisinin bulunduğu kurala bağlanmıştır.
02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bankaların Bağımsız Denetimi Hakkında Yönetmelik’in "Listeden süresiz olarak çıkarılma" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasında; (1) Aşağıdaki hallerin bir veya birkaçının tespiti halinde bağımsız denetim kuruluşu Kurul tarafından süresiz olarak Listeden çıkarılır:
(...)
h) Karar eki I Sayılı Listenin (2) numaralı kısmında belirtilen Kurum düzenleme ve denetimine tabi şirketlerde kesintisiz olarak beş hesap dönemi bağımsız denetim faaliyetinde bulunulmaması, (...) kuralı yer almıştır
.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bankaların Bağımsız Denetimi Hakkında Yönetmelik’in dava konusu 15. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi yönünden;
Dava dilekçesinde, dava konusu edilen Yönetmelik’in 15. maddesinin tümden iptali, aksi halde 15. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi ile birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan "süresiz" ibaresinin iptali istenilmiş ise de; dilekçe içeriğinden, iptal isteminin, süresiz olarak listeden çıkarılma yaptırımının uygulanmasına yol açan 15/1-h maddesine yönelik olduğu anlaşıldığından davanın bu kısımla sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.
5411 sayılı Kanun'un 15. ve 33. maddeleri ile Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'na finansal piyasalarda düzenleme ve denetleme görevi kapsamında düzenleyici işlemler tesis etme yetkisi tanınmış, 88. maddesi ile de Kurul'a "düzenlemek ve denetlemekle görevli olduğu sektör veya alanla ilgili uluslararası ilke ve standartlarla uyumlu ikincil düzenlemeleri yapmak ve kararlar almak" görev ve yetkisi verilmiştir. Aynı Kanun'un 93. maddesinde ise Kurum'un Kurul kararıyla bu Kanun'un uygulanmasına ilişkin yönetmelikler ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.
Yönetmelik'in dava konusu 15. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde, Karar eki I sayılı Listenin (2) numaralı kısmında belirtilen Kurum düzenleme ve denetimine tâbi şirketlerde kesintisiz olarak beş hesap dönemi bağımsız denetim faaliyetinde bulunulmaması halinde bağımsız denetim kuruluşunun Kurul tarafından süresiz olarak Listeden çıkarılacağı kurala bağlanmıştır.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilgili oldukları piyasada düzenleme ve denetleme görevi verildiğinden ve bu kurumlar düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanları düzenleyici işlemler ile objektif bir şekilde düzenleyebileceğinden, Kanun'un verdiği yetkinin kullanılması suretiyle Kanun'un lafzına ve amacına uygun düzenlemeleri içeren Yönetmelik'in 15. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu birel işlem yönünden;
Yönetmelik’in 15. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi uyarınca, Kurumun düzenleme ve denetimine tâbi şirketlerde kesintisiz olarak beş hesap dönemi bağımsız denetim faaliyetinde bulunulmadığından bahisle dava konusu Kurul kararıyla davacı şirketin bankalarda bağımsız denetim yapmaya yetkili bağımsız denetim kuruluşları listesinden çıkarılmasına karar verilmiştir.
Yönetmeliğin 15. maddesinin 1. fıkrasında sayılan fiillerin gerçekleşmesi hâlinde bağımsız denetim kuruluşunun Kurul tarafından süresiz olarak listeden çıkarılacağı kurala bağlandığından, Dairemizin 17/05/2022 tarihli ara kararıyla davacı şirketin Yönetmeliğin 8. maddesinde yer alan ve listeye alınacak bağımsız denetim kuruluşlarında aranan şartları yerine getirmesi hâlinde yeniden listeye alınıp alınamayacağı sorulmuş, davalı idare tarafından 06/07/2022 tarihinde Dairemiz kayıtlarına giren dilekçe ile verilen cevapta, davacı şirketin Yönetmeliğin 8. ve 9. maddelerinde yer alan şartları sağlaması, ayrıca başvuruda istenilen bilgi ve belgeleri yerine getirmesi hâlinde yeniden listeye alınma talebinin Kurulca değerlendirileceğinin tabii olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan, Yönetmelik’in 8. maddesine 25/05/2022 tarih ve 31846 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile eklenen ikinci fıkrada, "15 inci maddenin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca Listeden süresiz olarak çıkarılan bağımsız denetim şirketlerinin tekrar Listeye alınması için, bankalar hariç Karar eki I Sayılı Listenin (2) numaralı kısmında belirtilen Kurum düzenleme ve denetimine tabi şirketlerde kesintisiz olarak başvuru tarihinden önceki üç hesap dönemi bağımsız denetim faaliyetinde bulunması şarttır.” kuralına yer verildiğinden, hem anılan hüküm hem de davalı idarenin cevabî yazısı dikkate alındığında, davacı şirketin Yönetmeliğin 15. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi uyarınca Kurum düzenleme ve denetimine tâbi şirketlerde kesintisiz olarak beş hesap dönemi bağımsız denetim faaliyetinde bulunmadığından bahisle bankalarda bağımsız denetim yapmaya yetkili bağımsız denetim kuruluşları listesinden süresiz olarak çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... -TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 07/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.