Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/655 E. , 2021/1964 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/655
Karar No : 2021/1964
DAVACI : … Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müş. Av. …
DAVANIN KONUSU :
Davacı şirketin yaptığı 12/10/2012 tarih ve 20649 sayılı başvurunun, 08/08/1996 tarihinde imzalanan Hazar I ve Hazar II Hidroelektrik Santrallerinin (HES) Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin sonlandırılarak söz konusu santrallerin Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) Genel Müdürlüğü'ne devredilmesine yönelik kısmının cevap verilmeyerek reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
İmtiyaz sözleşmesi sonlandırılmadığından veya akıbetine ilişkin bir irade beyan edilmediğinden emre amade enerji tutma yükümlülüğünün devam ettiği, bu bağlamda işletme giderlerinin tümüne katlanıldığı, Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) Genel Müdürlüğü tarafından eksik üretim tazminatının Enerji Satış Anlaşması çerçevesinde tahsili talebiyle açılan davaların reddedildiği, santrallerin işletmesinin durdurulması kararının Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun (Kurul) Hazar Gölünün su seviyesiyle ilgili kararından kaynaklandığı, söz konusu Kurul kararının sözleşme hazırlanırken öngörülmeyen, sözleşmenin taraflarından bağımsız, ancak sözleşmenin ifasını imkânsız kılan bir duruma yol açtığından bu özelliği itibarıyla mücbir sebep olarak ortaya çıktığı, 2012 yılı Aralık ayı itibarıyla göl kotunun 1.237,60 metre olduğu düşünülürse, Kurul kararıyla minimum göl kotu olarak belirlenen 1.241,00 metreye çıkılmasının en azından bu hâliyle sözleşme süresi içerisinde mümkün olmadığı, mevcut sözleşme koşulları ile 7 yıldan fazla bir zamandır üretim yapamayan santrallerin artık işletilemeyeceği, işletmedeki tüm fizibilite, rehabilitasyon işlemlerinin davalı idarenin onay ve denetimiyle fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapıldığı, davalı idarenin onay, denetim ve kabulü ile yapılan rehabilitasyon çalışmaları sonucunda yıllık üretimin 60 milyon kWh'in üzerine çıkarıldığı, Enerji Satış Anlaşması gereği 4. yıldan itibaren şirketin üretmekle yükümlü olduğu enerji miktarının en az 60 milyon kWh olduğu, bu miktardan daha az üretilmesi hâlinde anlaşmanın 1.3.10. maddesi uyarınca üretilemeyen enerji miktarının %20’si oranında bedelin TETAŞ’a ödenmesi gerektiği, anlaşmada maksimum üretim miktarı belirlenmeyerek üretimin üst limitinin sınırlanmadığı, Çevre ve Orman Bakanlığı'nın 06/01/2004 tarihli işlemi ile yine Çevre ve Orman Bakanlığı'nın Kültür ve Turizm Bakanlığı'na hitaben düzenlediği işlem birlikte değerlendirildiğinde, göldeki su miktarının azalmasının nedeninin iklimsel şartlar olduğu, ancak buna rağmen su seviyesindeki salınımların normal karşılanabilecek düzeyde olduğu, gölde herhangi bir ekolojik olumsuzluk tespitinin de yapılmadığı, Elazığ Devlet Su İşleri (DSİ) Bölge Müdürlüğü'nün 25/03/2002 tarihli yazısında, “Hazar Gölünün en düşük su kotunun 1957-2002 yılları arasında 1974 yılında 1.236,06 metre olduğu” beyan edilerek santrallerin şirketçe işletildiği tüm dönemlerde ve hatta üretimin durdurulduğu dönemde bile, kamu eliyle işletildiği dönemde inilmiş olan bu kota inilmediği, Hazar Gölü Su Havzasının davalı idarenin denetiminde tespit edilen esaslar çerçevesinde kullanıldığı, meydana gelen sonuçtan şirkete atfedilebilecek bir kusur bulunmadığından şirket açısından öngörülemeyen bir durumun ortaya çıktığı, uzun yıllar yapılan gözlemler sonucu su kotunun farklı zamanlardaki ölçümlerinin ortalaması alınarak DSİ tarafından Hazar Gölünün su seviyesinin 1.234,50 ila 1.243,56 metrelerde olması gerektiğinin belirtildiği, gölün su seviyesine ilişkin bu değerlerin altındaki ve üstündeki değişikliklerin yapılan gözlem ve incelemelerin dışında öngörülmeyen bir sebepten kaynaklanacağı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Elektrik üretiminin 60 milyon kWh’ye çıkmasının, şirketin göle ilave su tedarik etmesi olmayıp, göldeki mevcut suyun kullanılmasından kaynaklandığı, sözleşmedeki üretim değerlerinin çok üzerine çıkılarak göldeki mevcut su potansiyelinin sözleşmeye aykırı olarak kullanıldığı, bunun neticesinde göldeki su seviyesinin 6 yılda 4 metre düştüğü, 60 milyon kWh'ın göle su getirilmesi şartıyla hem minimum sınır hem de maksimum sınır olduğu, çünkü Hazar Gölü doğal bir göl olduğundan dolayı ekolojik dengeyi bozmamak için göle gelen su miktarı kadar su kullanılarak enerji üretilmesi gerektiği, şirketin sözleşme imzalanmasından önce sunduğu fizibilite raporu ile gölü beslemek üzere 8 km kanal açılması, 20 km dere ıslahı, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması işlerini taahhüt ettiği, gerek fizibilite raporunda yapılan açıklamalar, gerekse yukarıda ifade edilen taahhütlerin şirketin gölde 60 milyon kWh enerji üretebilecek miktarda su bulunmadığını bildiğini ve bilerek fazla üretim yaparak su seviyesinin düşmesine neden olduğunu ispatladığı, üretimin durduğu 01/01/2006 tarihinden itibaren mevzuat çerçevesinde santrallerin tekrar işletilmesine yönelik ilgili Kurumlar nezdinde girişimlerde bulunulduğu, ancak olumlu sonuç elde edilemediği, santrallerin işletmede olduğu 1997-2005 döneminde sözleşmeye göre şirkete ödenmesi gereken miktar 21.120.000,00 Dolar iken, söz konusu dönemde fazla üretim yapılmasından dolayı ödenen toplam miktarın 26.760.490,00 Dolar olduğu, sözleşmede toplam yatırım tutarının 11.800.000,00 Dolar olup, şirketin yatırım miktarı üzerinde gelir elde ettiği, DSİ’nin 13/09/2005 tarihli işleminde, yapılan kabuller çerçevesinde her iki santral için ne kadar enerji üretilebileceğinin bildirildiği, bu tespitten gelen su akımına göre 60 milyon kWh enerji üretiminin söz konusu olmadığı, göl hacmini beslemeden mevcut göl hacminin kullanıldığının anlaşıldığı, bu durumda sözleşmenin 20. maddesinde yer alan “gerekli özen ve dikkati göstermiş ve gerekli önlemleri almış olmasına karşın, önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması” kuralı dikkate alındığında, olayın mücbir sebep olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, santrallerin devralındığı 1997 yılında 1.241,68 metre olan göl seviyesinin, hem kurak dönem olması hem de gölü besleyecek yapılar tamamlanmadan 7 yılda fazla üretim yapılması sonucunda 1.236,81 metreye düşmesinin, “öngörülmez ve anormal nitelikte, önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek” durum olmadığı, bilakis Kurul kararının öngörülmediği, şirket tarafından her ay için üretemediği enerji bedelinin faturalandırılarak TETAŞ’a gönderilmesi ve söz konusu faturaların TETAŞ tarafından şirkete iadesi üzerine fatura bedellerinin sözleşme faiziyle birlikte tahsili talebiyle açılan davaların reddine karar verilerek mevcut durumun sözleşmede belirtilen mücbir sebep olarak belirlenen hâllerden olmadığının kesinleştiği, sözleşmenin devre ilişkin 28. maddesi hükümleri uygulanmaksızın devrin mümkün olmadığı, işletme hakkı devir tarihinde, göldeki mevcut su kapasitesinin santrallerin verimli ve ekonomik çalışmasına imkân vermediği, üretim kapasitesinin artırılmasının ilave su temini ile mümkün olabileceğinin tarafların kabulünde olduğu, dolayısıyla şirketin fizibilite raporunda öngördüğü ve sözleşmenin 3. ve 6. maddelerinde belirlenen şekilde enerji üretim miktarlarına ulaşabilmesinin ilk 4 yıl içinde yapılacak rehabilitasyon çalışmalarına bağlı olduğu, sözleşmede su kotuna ilişkin hiçbir hüküm bulunmamasının, üretim kapasitesinin artırılmasına karşılık işletme döneminde en az işletme devir tarihindeki su kotunun korunmasının beklenmesinden kaynaklandığı, gölün mevcut su durumunun elektrik üretimi için yeterli olmadığı tespiti yapılan santrallere ilişkin olarak sözleşmenin temel dayanağının göle ilave su temini olduğu, mevcut göl su seviyesinin işletme hakkı devir tarihinin de altında olmasının, ilave getirilen su ile elektrik üretiminde kullanılan su arasında denge olmadığını, sözleşme ve fizibilite raporu ile taahhüt edilen ilave su temininin gerçekleştirilemediğini gösterdiği, göl seviyesinin düşmesi sonucu santrallerin üretiminin durdurulmasının şirketin kusurlu davranışları neticesinde meydana geldiği, inşaat süresince hakediş düzenlemesi gerekmediği için inşaat süresinde denetim yapılmadığı, santrallerin devrinden yaklaşık 1 yıl sonra göl kotu ile ilgili şikâyetlerin geldiği, DSİ’nin tespitlerinden, şirketin sözleşme çerçevesindeki yükümlülüklerini süresi içinde yerine getirmediğinin anlaşıldığı, Danıştayca devir için uygun görüş verilmesi hâlinde tesisin devir işleminin gerçekleştirileceği, devir işlemlerinin gecikmemesi için sözleşmedeki devir maddesi ile ilgili hüküm doğrultusunda EÜAŞ'ın görevlendirildiği, ancak konunun yargıya taşınması ile devir işlemlerinin aksamasına şirketin neden olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine göre Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının kararlarına uyulması zorunlu olduğundan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı şirketin 12/10/2012 tarih ve 20649 sayılı başvurusunun zımnen reddine yönelik işlemin, 08/08/1996 tarihinde imzalanan Hazar I ve Hazar II Hidroelektrik Santrallerinin (HES) Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin sonlandırılarak söz konusu santrallerin Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) Genel Müdürlüğüne devredilmesi isteminin reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına karşı açılan davada işlemin iptali yolunda Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen 03/07/2019 tarih ve E:2013/165, K:2019/2337 sayılı kararın; davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 17/09/2020 tarih ve E:2019/2441, K:2020/1508 sayılı kararı ile bozulmasına karar verildiği anlaşıldığından, bozma kararı üzerine dosya yeniden incelendi:
3096 sayılı "Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun"un 8. maddesinde; belli bir süreyi kapsayan sözleşmelerin, süre uzatımı talep edilmediği takdirde, sürenin bitimi ile son bulacağı, bu takdirde tüm tesisler ile tüm taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerden ari olarak Devlete bedelsiz olarak geçeceği, sözleşmelerin görevli şirketin acze düşmesi veya sözleşme şartlarını ihlâl etmesi hâlinde süresinden önce fesh edilebileceği, sözleşmelerin sona ermesine ilişkin hükümler ile sona ermesinin sonuçlarının, sözleşmede düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Öte yandan, uyuşmazlık konusu imtiyaz sözleşmesinin 13. maddesinde; şirketin sözleşme süresi boyunca fizibilite raporunda belirtilen su akımı ile belirtilen miktardaki enerjiyi üretmeyi garanti edeceği, fizibilite raporunda belirtilen enerji üretim miktarlarının, su akımlarının azalmasından dolayı düşmesi hâlinde, şirketin herhangi bir talebinin olmayacağı; 14. maddesinde, şirketin elektrik enerjisi üretimini Bakanlık koordinatörlüğünde ilgili kuruluşlar ile birlikte hazırlanacak yıllık işletme programlarına göre gerçekleştireceği, elektrik enerjisi üretim planlamasının fizibilite raporunda öngörülen enerji üretim miktarının altına düşülmemesi esas alınarak şirket ile TEAŞ arasında kararlaştırılacağı, programlanan enerjinin gerçekleştirilememesi hâlinde uygulanacak cezaya ilişkin usul ve esasların ESA'nda yer alacağı, ulusal elektrik sisteminin emniyeti, stabilitesi ve değişen şartlara göre üretim programlarının revizyonunun Bakanlık denetiminde TEAŞ tarafından yapılacağı, şirketin yapılacak aylık, haftalık, günlük süreleri kapsayan değişikliklere aynen uyacağı; 20. maddesinde, mücbir sebepler ve sonuçlarının ne olduğu; 24. maddesinde, şirketin sözleşme hükümlerine uygun olarak enerji üretmeyi garanti ettiği, şirketin sözleşme kapsamındaki tesisleri, sözleşme süresinin sonuna kadar normal aşınma ve yıpranma dışında iyi ve çalışır durumda bulunduracağı, şirketin Bakanlığın yazılı uyarısına ve 30 gün süre vermesine rağmen ihmal veya kusur sonucu doğan olumsuzlukları düzeltmediği takdirde, Bakanlıkça gerekli tedbirlerin alınacağı veya alınmasının sağlanacağı, bu amaçla yapılan masrafların şirket tarafından karşılanacağı ve tarifeye yansıtılmayacağı; 26. maddesinde, sözleşmenin şirketin kusuru veya mücbir sebep olayları nedeniyle fesh edilebileceği; 28. maddesinde, Bakanlığın, sözleşme süresinin sona ermesinden en az 6 ay öncesinden tesislerin devredileceği kamu kuruluşunu belirleyeceği, sözleşme süresi sonunda, üzerindeki haklarla birlikte sözleşme konusu tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve yükümlülükten arındırılmış olarak bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden Bakanlığın belirlediği kamu kuruluşuna geçeceği, tüm tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların ve hizmetlerin devir aşamasında bu şartları ve sözleşmede yer alan diğer hususları taşıyıp taşımadığı, sözleşme süresinin sona ermesinden 30 gün önce Bakanlığın uygun göreceği bir kuruluşca tespit olunacağı, devrin, oluşturulacak devir kurulunca yapılacağı, tesislerin devir tarihinde, tesislerde borç veya yükümlülük bulunduğu, yahut tesislerin taşınır ve taşınmaz mallarının normal yıpranma dışında bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda olmadığı saptanırsa, bu eksiklikler ile borç ve yükümlülüklerin teminat mektubundan karşılanacağı, teminat mektubunun yeterli olmaması hâlinde ise, eksik miktarın şirketin TEAŞ uhdesinde kalan alacaklarından, bunun da yetersizliği durumunda genel hükümlere göre tahsil edilerek, eksik miktarın tamamlanacağı ve sözleşmenin 26. maddesi hükmünün ayrıca uygulanacağı belirtilmiştir.
Dava dosyası ve bozmaya ilişkin İdari Dava Daireleri Kurulu kararının incelenmesi neticesinde; davacının, İmtiyaz Sözleşmesi ve Su Kullanım Anlaşmasında yer alan hükümlere uygun olarak ilk dört yılda rehabilitasyon çalışmalarına bağlı olarak elektrik üretimini düşük tutması gerekirken üretimi öngörülen seviyenin üzerine çıkardığı, DSİ Genel Müdürlüğünün 23/07/2004 tarih ve 3710 sayılı yazısından da, davacının gölü beslemek üzere 8 km kanal açılması, 20 km dere ıslahı, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması yolundaki yükümlülüklerini yerine getirmediği, yapılan imalatların teknik standartlara uygun olmadığı; aşırı üretim nedeniyle 2. Derece doğal sit alanı olarak ilan edilmiş olan Hazar Gölündeki aşırı kot düşüşüne bağlı kıyıda oluşan tahribat ve ekolojik bozulmanın önlenmesi amacıyla faaliyetin durdurulması yolunda Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunca alınan 18/11/2005 tarih ve 490 sayılı kararın iptali istemiyle açılan davanın da reddedildiği, Kurul kararının hukuka aykırı olmadığının yargı kararıyla ortaya konulduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan; İmtiyaz Sözleşmesinin "Sözleşme süresinin sonunda tesislerin devri" başlıklı 28. maddesinde, sözleşme süresinin sonunda, üzerindeki haklarla birlikte Sözleşme konusu tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda teslim edileceği hüküm altına alınmıştır.
Konunun bu kısmına ilişkin olarak; EÜAŞ Genel Müdürlüğünün 15/08/2012 tarih ve 17382 sayılı yazısıyla tesiste eksik olan yapıların bildirildiği, DSİ Genel Müdürlüğünün 05/12/2012 tarihli yazısıyla, Hazar I-II HES'in bakım ve onarım işlerinin yapılmamasından kaynaklı sorunlar olduğu, İmtiyaz Sözleşmesi gereği şirketin bakım onarım işlerini yapması gerektiği, EÜAŞ Genel Müdürlüğünün 23/05/2014 tarih ve 28142 sayılı yazısı ile de, 09/05/2014 tarihinde yapılan denetimde tesislerde iki yıldır hiçbir bakım yapılmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Davalı idarenin 26/02/2013 tarih ve 1564 sayılı, 11/03/2013 tarih ve 1862 sayılı, 21/05/2013 tarih ve 3823 sayılı yazıları ile Sözleşmenin ilgili maddeleri gereği tesislerin bakım ve onarımının yapılması gerektiğinin davacıya bildirildiği; ancak, davacı tarafından söz konusu bakım ve onarımların yapıldığına, tesislerin Sözleşmenin 28. maddesi kapsamında çalışır durumda idareye teslim edilebileceğine ilişkin olarak davalı idareye bir bildirim yapılmadığı; idarenin ise; sözleşmenin imzalandığı 08/08/1996 tarihinden uyuşmazlık tarihine kadar olan süreçte, üretimin durduğu 01/01/2006 tarihinden itibaren santrallerin tekrar işletilmesine yönelik ilgili kurumlar nezdinde girişimlerde bulunmak da dahil olmak üzere, Sözleşme kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği; davacıya tesisleri, 28. madde kapsamında, devre uygun hale getirmesi gerektiği yolunda uyarılarda bulunduğu hususları dikkate alındığında, santrallerde üretim fiilen durmuş da olsa, davacının Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin devam ettiği; taraflar arasındaki ilişkinin Sözleşmeye dayanıyor olması nedeniyle Sözleşmenin hukuken sonlandırılmasının da ancak sözleşme hükümleri çerçevesinde mümkün olduğu; bu nedenle, davacının bu aşamada sözleşme hükümleri yok sayılmak suretiyle tarafların geçmişe dönük hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin sonlandırılması ve santrallerin EÜAŞ'a devredilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen bozma kararlarına karşı dava dairelerine ısrar etme olanağı tanınmadığı da dikkate alındığında; bozma kararında yer alan gerekçe doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 03/07/2019 tarih ve E:2013/165, K:2019/2337 sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 17/09/2020 tarih ve E:2019/2441, K:2020/1508 sayılı kararıyla bozulması üzerine gereği yeniden görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket, Hazar I ve Hazar II HES'lerini 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri çerçevesinde Yap-İşlet-Devret modeli ile rehabilite ederek ve su kaynaklarını artırarak işletmek üzere, 17/11/1994 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunmuştur.
Söz konusu başvuru hakkında TEAŞ'dan görüş alınmış olup, şirket tarafından hazırlanan ve davalı idareye verilen fizibilite raporunda, mevcut santrallerin üretiminin 4 yıllık bir rehabilitasyon süresinin sonunda 15 milyon kWh/yıl'dan, 60 milyon kWh/yıl'a çıkarma, mevcut türbin ve generatör gruplarının rehabilitasyonu yanında, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması işleri taahhüt edilmiştir.
Hazar I ve Hazar II HES'lerinin 4 yıllık rehabilitasyonu dâhil 26 yıllık işletme süresi için elektrik üretimi ile ticareti görevi verilmesi, HES'lerin işletme haklarının şirkete devredilmesi ve şirket ile üretilen enerjiyi satın alacak TEAŞ arasında 26 yıl süreli enerji satış anlaşması yapılması konusunda 17/11/1995 tarih ve 95/7748 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı alınmıştır.
Daha sonra taraflar arasında 08/08/1996 tarihinde Hazar I ve Hazar II HES'lerin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin imzalanması sonucu, şirket tarafından 08/12/1996 tarihinde tesisler devralınarak ticari işletmeye başlanmıştır.
Kurul'un 07/10/2004 tarih ve 34 sayılı kararıyla, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK) tarafından hazırlanmış olan rapordan anlaşılacağı üzere, Hazar HES ve devamında Keban Barajı'ndan dolayı Hazar Gölü su seviyesinde 20 yılda 10 metre gibi çok ciddi bir düşüşün olduğu, 1975'den sonra belli bir artış olmasına karşın, Hazar HES'lerin imtiyaz sözleşmesiyle devir tarihi olan 1996'dan itibaren yine ciddi bir düşüşün meydana geldiği, su miktarındaki bu azalmanın öncelikle durdurulması ve su seviyesinin yükseltilmesi gerektiği, bu çerçevede yapılmış olan tespitler ışığında Hazar Gölü'nün korunması için ilgili kurum ve kuruluşların duyarlı davranması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Kurul'un 18/11/2005 tarih ve 490 sayılı kararıyla da, DSİ Hazar Gölü Su Seviyesi Grafiği'nden santralin devreye girdiği 1996 yılından itibaren su seviyesinin 1.236,00 metreye kadar düştüğü, Sivrice Koruma Amaçlı İmar Planı'nın hâlihazır harita yapım tarihi olan 1994 yılında kıyı kenar çizgisinin 1.245,00 metre, su kotunun 1.241,00 metre olduğu belirtilerek, su seviyesindeki aşırı düşüşün 2. derece doğal sit alanı olan Hazar Gölü kıyısını tahrip ettiği ve ekolojik dengesinin bozulmasına yol açtığı, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında kültür ve tabiat varlığı olan bu alanın korunması, suyun belli bir kotta tutulmasıyla mümkün bulunduğundan, Kurul'un 05/12/1998 tarih ve 2178 sayılı kararı ile uygun görülen Sivrice Koruma Amaçlı İmar Planı ışığında minimum su kotunun 1.241,00 metre olması gerektiğinin saptandığı, Elazığ Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü'nün 30/12/2005 tarih ve 4285 sayılı işlemi ile de, Kurul'un 18/11/2005 tarih ve 490 sayılı kararı gerekçe gösterilerek, 2863 sayılı Kanun'un 61. maddesi uyarınca, öngörülen üretim hacmi gerçekleştiği için yıl sonuna kadar durdurulan HES faaliyetinin tekrar başlatılmaması, aksi takdirde 2863 sayılı Kanun'un 65. maddesi uyarınca ilgililer hakkında işlem yapılacağı davacı şirkete bildirilmiştir.
Davacı şirketin 12/10/2012 tarihinde, Kurul'un 18/11/2005 tarih ve 490 sayılı kararının kaldırılarak üretime devam edilmesinin sağlanması veya geçen süre zarfındaki fiili işletme giderlerinin ödenmesi, eğer santraller üretim yapılmadan bekletilmeye devam edecek ise her yıl oluşacak olan fiili işletme giderlerinin karşılanması ya da söz konusu iki önerinin kabul edilmemesi hâlinde, tarafların geçmişe yönelik hukukî hakları saklı kalmak kaydıyla, tesislerin ilk sahibi olan EÜAŞ tarafından devralınmasına ilişkin davalı idareye yaptığı başvurunun cevap verilmeyerek reddi üzerine, anılan başvurunun sözleşmenin sonlandırılarak santrallerin EÜAŞ'a devredilmesine yönelik kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dairemizin 03/07/2019 tarih ve E:2013/165, K:2019/2337 sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 17/09/2020 tarih ve E:2019/2441, K:2020/1508 sayılı kararı ile;
"Dosyanın ve Kurulumuzun YD İtiraz No:2020/250 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden; davacının, İmtiyaz Sözleşmesi ve Su Kullanım Anlaşmasında yer alan hükümlere uygun olarak ilk dört yılda rehabilitasyon çalışmalarına bağlı olarak elektrik üretimini düşük tutması gerekirken üretimi öngörülen seviyenin üzerine çıkardığı, DSİ Genel Müdürlüğünün 23/07/2004 tarih ve 3710 sayılı yazısından da, davacının gölü beslemek üzere 8 km kanal açılması, 20 km dere ıslahı, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması yolundaki yükümlülüklerini yerine getirmediği, yapılan imalatların teknik standartlara uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 18/11/2005 tarih ve 490 sayılı kararının iptali istemiyle açılan dava reddedildiğinden, söz konusu Kurul kararının hukuka aykırı olmadığı da yargı kararıyla ortaya konulmuş bulunmaktadır.
Diğer taraftan; İmtiyaz Sözleşmesinin "Sözleşme süresinin sonunda tesislerin devri" başlıklı 28. maddesinde, sözleşme süresinin sonunda, üzerindeki haklarla birlikte Sözleşme konusu tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda teslim edileceği hüküm altına alınmıştır.
Konunun bu kısmına ilişkin olarak; EÜAŞ Genel Müdürlüğünün 15/08/2012 tarih ve 17382 sayılı yazısıyla tesiste eksik olan yapıların bildirildiği, DSİ Genel Müdürlüğünün 05/12/2012 tarihli yazısıyla, Hazar I-II HES'in bakım ve onarım işlerinin yapılmamasından kaynaklı sorunlar olduğu, İmtiyaz Sözleşmesi gereği şirketin bakım onarım işlerini yapması gerektiği, EÜAŞ Genel Müdürlüğünün 23/05/2014 tarih ve 28142 sayılı yazısı ile de, 09/05/2014 tarihinde yapılan denetimde tesislerde iki yıldır hiçbir bakım yapılmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Davalı idarenin 26/02/2013 tarih ve 1564 sayılı, 11/03/2013 tarih ve 1862 sayılı, 21/05/2013 tarih ve 3823 sayılı yazıları ile Sözleşmenin ilgili maddeleri gereği tesislerin bakım ve onarımının yapılması gerektiğinin davacıya bildirildiği; ancak, davacı tarafından söz konusu bakım ve onarımların yapıldığına, tesislerin Sözleşmenin 28. maddesi kapsamında çalışır durumda idareye teslim edilebileceğine ilişkin olarak davalı idareye bir bildirim yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Temyize konu kararda, Sözleşmenin fiilen uygulanabilirliğinin kalmadığı, davalı idarece bir işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilerek; davacının, tarafların geçmişe yönelik tüm hukuki hakları saklı kalmak kaydıyla, Sözleşmenin sonlandırılarak santrallerin EÜAŞ'a devredilmesi yolundaki başvurusunun zımnen reddedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmiştir.
Ancak, yukarıda aktarılan, Sözleşmenin imzalanmasından bugüne kadar olan süreçte, idarenin, santrallerde üretimin durduğu 01/01/2006 tarihinden itibaren santrallerin tekrar işletilmesine yönelik ilgili kurumlar nezdinde girişimlerde bulunmak da dâhil olmak üzere, Sözleşme kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, davacıya tesisleri, 28. madde kapsamında, devre uygun hâle getirmesi gerektiği yolunda uyarılarda bulunduğu hususları dikkate alındığında, santrallerde üretim fiilen durmuş da olsa, davacının Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin devam ettiği; taraflar arasındaki ilişkinin Sözleşmeye dayanıyor olması nedeniyle Sözleşmenin hukuken sonlandırılmasının da ancak sözleşme hükümleri çerçevesinde mümkün olduğu; bu nedenle, davacının bu aşamada sözleşme hükümleri yok sayılmak suretiyle tarafların geçmişe dönük hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin sonlandırılması ve santrallerin EÜAŞ'a devredilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır." gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması hâlinde ise Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanımayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle, davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücreti ile ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL posta giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 27/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.