Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2021/6556 E. , 2021/5212 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/6556
Karar No : 2021/5212
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, çağrıldığı eşdeğer sınava katılmaması nedeniyle 2007 ÜDS Ekim Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına dair …tarih ve …sayılı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Yönetim Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; davacının eşdeğer sınava çağrılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açmış olduğu davanın kesin olarak reddine ilişkin yargı kararının uygulanması amacıyla çağrıldığı eşdeğer sınavlara katılmadığı anlaşıldığından, 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun "Sınav güvenliği" başlıklı 9. maddesinin 8. fıkrası hükmünde yer alan çağrıya rağmen eşdeğer sınava katılmayan adayın sınavının geçersiz sayılacağına ilişkin amir hüküm uyarınca davacının 2007 ÜDS Ekim Dönemi sonucunun geçersiz sayılmasına dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca 09.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesinin dava konusu işlemle 2007 tarihinde yapılan ÜDS sınavına uygulanabilmesinin hukuken mümkün olmadığı, idarece şüpheli bulunan sınavda herhangi bir usulsüzlük bulunmamakla birlikte davacının 82,5 puan aldığı 2007 Ekim Dönemi ÜDS sınavı geçersiz sayılsa dahi davacının 2001 Mart Dönemi ÜDS sınavından 62,5 puan ve 2006 Ekim Dönemi ile 2007 Mart Dönemi ÜDS sınavlarından 63,75 puan aldığı dikkate alındığında, 2547 sayılı Kanunda doçentlik için öngörülen asgari 55 puan yabancı dil şartını karşıladığı, davacının sınavının geçersiz sayılmasına sebep olabilecek sınav güvenliğinin ihlali yönünde somut, nesnel ve objektif bir delil veya tespit bulunmadığı, davacının cevap anahtarının … isimli bir başka aday ile aynı cevap desenine sahip olduğu iddia edilmekte ise de …isimli kişinin İstanbul'da; davacının ise Ankara'da sınava katıldığı, dolayısıyla her iki adayın kopya çekmiş olma ihtimalinin bulunmadığı, sınavlarda her türlü güvenlik önleminin alınmasından İdarenin sorumlu bulunduğu, dava konusu işlemin idari istikrar ve idareye güven ilkelerine aykırı olduğu, bu nedenle temyize konu kararın kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının eşdeğer sınava çağrılmasına ilişkin …tarih ve …sayılı ÖSYM Yönetim Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, …İdare Mahkemesinin …tarihli kararı ile yürütmenin durdurulmasına; …tarih ve E:…K:…sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay Sekizinci Dairesinin 13.09.2018 tarih ve E:2018/2786 K:2018/4415 sayılı kararı ile iptal kararı kaldırılarak davanın reddine kesin olarak karar verildiği, bu karar üzerine davacının tekrar eşdeğer sınava davet edildiği, 19.01.2019 tarihli e-YDS'ye raporlu olması nedeniyle katılamadığı, …tarih ve …sayılı ÖSYM Yönetim Kurulu kararı ile davacının Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yapmış olması da dikkate alınarak eşdeğer sınava çağrılan adayların sınavlarının geçerli sayılıp sayılmayacağı hususunun bekletici mesele yapılmasına karar verildiği, anılan kararın adayların eşdeğer sınava çağrılması hususunu kapsamadığı, bu kapsamda davacının da 2019 Nisan ve Mayıs aylarında yapılacak e-YDS veya Mart ayında yapılacak YDS sınavına eşdeğer sınav hükmünde katılmak üzere çağrılmasına karar verildiği, daha sonra ÖSYM Yönetim Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile bu defa bireysel başvuru sürecinin uzaması sebebiyle eşdeğer sınava çağrılan adayların sınav sonuçlarının geçerli sayılıp sayılmayacağı konusunda 6114 sayılı Kanunun 9. maddesinin sekizinci fıkrasının uygulanmasına karar verilerek eşdeğer sınava çağrıldığı halde sınava katılmayan davacının 2007 ÜDS Ekim Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayıldığı, kanunun amir hükmü gereği tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/B maddesi uyarınca işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/B maddesi uyarınca kesin olarak 10/11/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- Dava, çağrıldığı eşdeğer sınava katılmaması nedeniyle davacının 2007 ÜDS Ekim Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına dair …tarih ve …sayılı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Yönetim Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 22.06.2017 tarihli bir ihbar mektubunu değerlendirmeye alan davalı idare İhbar Değerlendirme Komisyonu'nun 2017/22 sayılı raporunda, davacının 2006-2007 yılları arasında 3 kez ÜDS'ye katılım sağladığı, bunlardan 2006 ÜDS Ekim Dönemi ile 2007 ÜDS Mart Dönemine ilişkin sınavlardan 63.750 puan almış iken; 2007 ÜDS Ekim Dönemine ilişkin sınavdan 82.500 puan aldığı, adayın bir yıllık süreçte %30 puan artışı sağladığı 2007 ÜDS Ekim Döneminde, ihbar mektubundaki iddiaların gerçekleşme olasılığı bağlamında benzer cevap desenine sahip başka adayların incelenmesi sonucu, davacı ile %98 oranında aynı cevap desenine sahip …isimli bir başka adaya ulaşıldığı, bu kişinin de 2003-2007 yılları arasında, 10 kez yabancı dil sınavına girdiği, bunlardan 9'una katılım sağladığı ve 2007 ÜDS Ekim Dönemi sınavı dışında kalan sınavlardan en yüksek 51,250 puan aldığı, katılım sağladığı 8 sınavın ortalaması 32 iken 2007 ÜDS Ekim Dönemi sınav sonucunun 85 olduğu tespitlerine yer verildiği, bu tespitlerden hareketle, 03.10.2017 tarih ve 2017/22 sayılı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Yönetim Kurulu kararı ile davacının 2007 ÜDS Ekim Dönemi sınav sonucunun hayatın olağan akışına uygun bulunmadığı değerlendirilerek 6114 sayılı Kanun'un 9/8. maddesi uyarınca adayın tercihlerine göre Ekim, Kasım veya Aralık aylarından birinde eşdeğer sınav hükmünde olmak üzere e-YDS sınavına çağırılmasına karar verildiği, bu kararının iptali istemiyle açılan davada, …İdare Mahkemesinin …tarihli kararı ile yürütmenin durdurulmasına; …tarih ve E:…K:…sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay Sekizinci Dairesinin 13.09.2018 tarih ve E:2018/2786 K:2018/4415 sayılı kararı ile iptal kararı kaldırılarak davanın reddine kesin olarak karar verildiği, bu karar üzerine davacının tekrar eşdeğer sınava davet edildiği, 19.01.2019 tarihli e-YDS'ye raporlu olması nedeniyle katılamadığı, …tarih ve …sayılı ÖSYM Yönetim Kurulu kararı ile davacının Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yapmış olması da dikkate alınarak eşdeğer sınava çağrılan adayların sınavlarının geçerli sayılıp sayılmayacağı hususunun bekletici mesele yapılmasına karar verildiği, anılan kararın adayların eşdeğer sınava çağrılması hususunu kapsamadığı, bu kapsamda davacının da 2019 Nisan ve Mayıs aylarında yapılacak e-YDS veya Mart ayında yapılacak YDS sınavına eşdeğer sınav hükmünde katılmak üzere çağrılmasına karar verildiği, daha sonra ÖSYM Yönetim Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile bu defa bireysel başvuru sürecinin uzaması sebebiyle eşdeğer sınava çağrılan adayların sınav sonuçlarının geçerli sayılıp sayılmayacağı konusunda 6114 sayılı Kanunun 9. maddesinin sekizinci fıkrasının uygulanmasına karar verilerek eşdeğer sınava çağrıldığı halde sınava katılmayan davacının 2007 ÜDS Ekim Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Kişilerin bir sınavda aldığı notun yada sonucun kural dışı bir yolla alındığı iddiasının gerçekliğinin tespit ölçüsü bu sınavdan yıllar sonra yapılan bir eşdeğer sınav olamaz. Bunun ancak somut bir olguya dayalı olarak sınav belgeleri üzerinde, elektronik kayıtlarda ya da adli bir tespit ile ortaya konulması gerekir.
Dava konusu işlem, davacının eşdeğer sınava çağrılmasına rağmen belirtilen sınava katılmadığı gerekçesiyle şüpheli bulunan 2007 ÜDS Ekim Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin olup öncelikle davacının eşdeğer sınava çağrılmasını gerektirebilecek maddi ve hukuki olguların somut olayda bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Davacının, 03.10.2017 tarih ve 2017/22 sayılı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Yönetim Kurulu kararı ile eşdeğer sınava çağrılması üzerine bu işlemin iptali istemiyle açılan davadaki yargılama sürecinde; Dairemizin 11.07.2018 tarih ve E:2018/2786 sayılı ara kararıyla davacı ile …'ün hangi okul ve salonda sınava girdikleri ve bu salonlara ilişkin oturma düzenlerinin konumlandırmasının nasıl olduğu, aynı veya yakın sıralarda oturup oturmadıkları hususları sorulmuş olup, ara karara verilen yanıtlarda, 2007 ÜDS Ekim Dönemine ilişkin sınav salonlarında kamera ile kayıt altına alma uygulamasının yapılmadığı, 2008 yılı öncesi yapılan sınavlarda adayların hangi bina ve salonda sınava girdiklerine ilişkin veri tabanında kayıtlı bilgiye rastlanmadığı, adayların soru kitapçıkları ile yanıt anahtarlarının imha edildiği, ancak imhaya ilişkin bilgi ve belgenin de dava dosyasına sunulamadığı anlaşılmaktadır.
Davacı ile …'ün 2007 ÜDS Ekim Dönemine ilişkin cevap anahtarları karşılaştırıldığında ise her iki cevap anahtarının %98 oranında benzerlik göstermesinin tek başına "olağan dışı bulgu" olarak nitelendirilemeyeceği açıktır. Kaldı ki davacı bir önceki sınavından 63.750 puan almış, şüpheli bulunan sınav ile bir önceki sınavın arasında 7 aylık bir zaman diliminin bulunduğu da dikkate alındığında bu süreçte adayın puanını 18,750 puan artırarak 63.750 puandan 82.500 puana çıkarmasının hayatın olağan akışına aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Buna göre, 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesi uyarınca, davalı idarenin takdir yetkisine dayalı olarak davacıyı eşdeğer sınava çağırdığı anlaşılmakta ise de; idareyi işlem yapmaya sevk eden saiklerin somut bir temele dayalı olmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, benzer bir davada; ortaöğretim diploma notu itibariyle okulundaki öğrencilerin ortalamasından daha düşük bir ortalama ile …Anadolu Lisesi'nden mezun olan …'in, 1981-1999 yılları arasında üniversiteye girişte ÖSS ve ÖYS olmak üzere iki basamaklı sınav sisteminin uygulandığı dönemde, 1994,1995,1996 yıllarında yapılan Öğrenci Seçme Sınavını kazanamadığı için bu yıllarda ÖSYS'ye giremediği, 1997 yılında yapılan sınavların birinci basamağında asgari puan olan 105 puanın üzerinde bir puan alarak 131 puan ile sınavın ikinci basamağına katılmaya hak kazandığı, 1997 ÖYS'de 493 puan almış olmasına rağmen seçtiği üniversite programlarından birine yerleştirmesinin yapılmadığı, aldığı yüksek puana rağmen seçtiği üniversite programlarından birine neden yerleştirilmediğini soran ilgiliye idare tarafından verilen cevapta, üç profesörden müteşekkil akademik konsey tarafından sınav sonuçlarının değerlendirildiği ve ilgilinin, geçmiş yıllardaki düşük puanları dikkate alındığında bu başarısının izah edilemediği, dolayısıyla bu başarıyı kendi bilgi ve becerisiyle elde etmediği görüşü üzerine 1997 yılında girdiği ÖSYS sonucunun geçersiz sayılmasına karar verildiği olayda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 No’lu Protokol’ünün 2. maddesi çerçevesinde eğitim hakkından yoksun bırakıldığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne yapılan başvuruda, Mahkemenin 17.01.2006 tarihli kararıyla, başvuranın kopya çektiğine dair bir kanıt veya bu hususta aleyhine yöneltilen açık bir suçlama olmadığı kopya çeken adayın sınav sonuçlarının iptal edilmesinin, ÖSYM'nin takdirine bırakılan bir mesele değil, merkezin görevlerinden biri olduğu, bu bakımdan Akademik Konseyin veya mahkemelerin söz konusu davada başvuranın uygunsuz davranışta bulunduğunu kanıtlayamamış olması ve 1997 senesinde düzenlenen sınava dershaneye giderek hazırlanmış olduğu açıklamalarına da itiraz edilmediği göz önünde bulundurularak başvuranın iyi sonuçlar almasının açıklanamaz olduğuna dair Akademik Konsey tarafından varılan sonucun, savunulmasının mümkün olmadığı, bu nedenle, başvuranın sınav sonuçlarını feshetme kararının, yasal ve makul bir temele dayanmadığı sonucuna varılarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 1 No'lu Protokol’ünün 2. maddesinde yer alan "eğitim hakkının" ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak; sınavların güvenilirlik, gizlilik, tarafsızlık, bilimsellik ilkeleri çerçevesinde ve adaylara fırsat eşitliği sağlayacak biçimde yapılması, uygulanan sınavlarda gerekli her türlü güvenlik önlemlerinin alınması görevinin davalı idarenin sorumluluğunda olduğu, davacının girmiş olduğu 2007 ÜDS Ekim Dönemi sınavında, sınav güvenliğinin ihlali sonucunu doğurabilecek herhangi bir somut ve nesnel bir bulguya rastlanılmadığı, davacının bir önceki sınav sonucuna göre gösterdiği başarı oranının hayatın olağan akışına aykırı bulunmadığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ihlal kararında yer alan gerekçeler de nazara alındığında, davacının eşdeğer sınava çağrılması yönünde tesis edilen işlem ile bu sınava katılmadığı gerekçesiyle sınavının geçersiz sayılmasına yönelik işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyize konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.