Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2021/6675 E. , 2021/12088 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/6675
Karar No : 2021/12088
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Gübre Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Limon İşletmeleri ve ... Nak. Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: İzmir İli, Aliağa İlçesi, ... Körfezi Mevkiinde ... Liman İşletmeleri ve ... Nakliye Ticaret A.Ş. tarafından yapılması planlanan "Liman Tevsii" projesi ile ilgili olarak verilen ... tarih ve ... sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; aynı işlemin iptali istemiyle ... İdare Mahkemesinin E:... sayılı dava dosyasına sunulan Bilirkişi Raporu ile dava dosyasındaki bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Bilirkişi Raporunda uyuşmazlık konusu "Liman Tevsii" projesi ve bu projeye ilişkin dava konusu ... tarih ve ... sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararının her bir uzmanlık alanı yönünden ilgili mevzuat kapsamında ayrı ayrı değerlendirildiği, değerlendirme yapılırken projenin ilgili alana yönelik olası etkilerinin çok yönlü olarak tartışıldığı, bu kapsamda projenin ilgili alanlar yönünden muhtemel veya kaçınılmaz olumlu/olumsuz etkileri ve bu etkilerin boyutunun "sürdürülebilir kalkınma" ve "sürdürülebilir çevre" ilkeleri ile birlikte değerlendirildiği, sonuç olarak projenin ve dava konusu "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararının -hem her bir uzmanlık alanı yönünden ayrı ayrı hem de multidisipliner bir yaklaşımla genel olarak- işletme öncesi, işletme sırası ve işletme sonrasındaki dönem bağlamında ilgili teknik mevzuatı yönünden ve bilimsel açıdan uygun olduğunun belirtildiği görülmekle İzmir ili, Aliağa ilçesi, ... Körfezi Mevkiinde ... Liman İşletmeleri ve ... Nakliye Ticaret A.Ş. tarafından yapılması planlanan "Liman Tevsii" projesine ilişkin dava konusu ... tarih ve ... sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu projenin proje alanında yoğun bir trafik, çevre gürültüsü ve kirliliğine sebep olduğu, dava konusu projenin Kyme Antik Kenti 1. Derece Arkeolojik Sit Alanı sınırları içerisinde kaldığı, bu anlamda yer tespitinin doğru olmadığı, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, projenin, Kyme Antik Kentine etkilerinin yeterince incelenmediği, bilirkişi raporunda belirtilen tespit ve kanaatlerin, ... İdare Mahkemesinin E:... sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporuyla çelişkili olduğu, projenin denize dolgu işlemlerini içerdiği ancak bilirkişi raporunda bu hususun bilimsel olarak ve kıyı mevzuatı kapsamında incelenmediği, ayrıca, proje alanının mera vasfında olduğu, bu hususun da dikkate alınmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu işlemin usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, 29/10/2021 günlü, 31643 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi uyarınca, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmının Dördüncü Bölümünün başlığı "Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği" şeklinde değiştirildiğinden husumetin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına yöneltilmesine karar verilerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Üye ...'in 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin (i) bendi uyarınca Dairemizce keşif ve bilirkişi incelemesinin yaptırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yolundaki usule ilişkin azlık oyuna karşın, maddi olay yeterince açıklığa kavuşturulmadığından, bu aşamada temyiz isteminin esasının görüşülemeyeceği sonucuna varılarak, işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İzmir İli, Aliağa İlçesi, Nemrut Körfezi Mevkiinde ... Liman İşletmeleri ve ... Nakliye Ticaret A.Ş. tarafından yapılması planlanan "Liman Tevsii" projesi ile ilgili olarak, davalı idare tarafından, ... tarih ve ... sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2872 sayılı Çevre Kanununun 2. maddesinde; "Çevresel Etki Değerlendirmesi: Gerçekleştirilmesi plânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları... ifade eder.'' hükmüne; 10. maddesinde, "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez. Çevresel Etki Değerlendirmesine tâbi projeler ve Stratejik Çevresel Değerlendirmeye tâbi plân ve programlar ve konuya ilişkin usûl ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
25/11/2014 tarihli, 29186 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 6. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki bir projeyi gerçekleştirmeyi planlayan gerçek veya tüzel kişiler; Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeleri için; ÇED Başvuru Dosyasını, ÇED Raporunu, Seçme Eleme Kriterleri uygulanacak projeler için ise Proje Tanıtım Dosyasını, Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşlara hazırlatmak, ilgili makama sunulmasını sağlamak ve proje kapsamında verdikleri taahhütlere uymakla yükümlüdürler. (2) Kamu kurum/kuruluşları, bu Yönetmelik hükümlerinin yerine getirilmesi sürecinde proje sahiplerinin veya Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşların isteyeceği konuya ilişkin her türlü bilgi, doküman ve görüşü vermekle yükümlüdürler. (3) Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez. (4) Bu Yönetmelik hükümlerine göre karar tesis edilmeden önce, projenin gerçekleştirilmesinin mevzuat bakımından uygun olmadığının tespiti halinde, aşamasına bakılmaksızın süreç sonlandırılır." kuralı yer almaktadır.
3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun, "Kıyının Korunması, Yapı Yasağı, Kıyı ve Denizde Yapılacak Yapılar" başlıklı 6. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan halinde, "(1) Kıyı, herkesin eşitlik ve serbestlikle yararlanmasına açık olup, buralarda hiçbir yapı
yapılamaz; duvar, çit, parmaklık, telörgü, hendek, kazık ve benzeri engeller oluşturulamaz.
(2) Kıyılarda, kıyıyı değiştirecek boyutta kazı yapılamaz; kum, çakıl vesaire alınamaz veya çekilemez.
(3) Kıyılara moloz, toprak, curuf, çöp gibi kirletici etkisi olan atık ve artıklar dökülemez.
(4) Kıyıda imar planı kararı ile; a) İskele, liman, barınak, yanaşma yeri, rıhtım, dalgakıran, köprü, menfez, istinat duvarı, fener, çekek
yeri, kayıkhane, tuzla, dalyan, tasfiye ve pompaj istasyonları gibi, kıyının kamu yararına kullanımı ve kıyıyı
korumak amacına yönelik alt yapı ve tesisler, Sahil Güvenlik Komutanlığının faaliyetlerinin özelliği gereği
kıyıdan başka yerde yapılması mümkün olmayan Sahil Güvenlik Komutanlığı bağlısı gemi/bot karakolları ve
destek birimi binaları, b) Faaliyetlerinin özellikleri gereği kıyıdan başka yerde yapılmaları mümkün olmayan tersane, gemi
söküm yeri ve su ürünlerini üretim ve yetiştirme tesisleri gibi, özelliği olan yapı ve tesisler,
c) (Ek: 3/7/2005-5398/13 md.) Organize turlar ile seyahat eden kişilerin taşındığı yolcu gemilerinin
(kruvaziyer gemilerin) bağlandığı, günün teknolojisine uygun yolcu gemisine hizmet vermek amacıyla liman
hizmetlerinin (elektrik, jeneratör, su, telefon, internet ve benzeri teknik bağlantı noktaları ve hatlarının)
sağlandığı, yolcularla ilgili gümrüklü alan hizmetlerinin görüldüğü, ülke tanıtımı ve imajını üst seviyeye
çıkaracak turizm amaçlı (yeme-içme tesisleri, alışveriş merkezleri, haberleşme ve ulaştırmaya yönelik
üniteler, danışma, enformasyon ve banka hizmetleri, konaklama üniteleri, ofis binalar) fonksiyonlara sahip
olup, kruvaziyer gemilerin yanaşmasına ve yolcuları indirmeye müsait deniz yapıları ve yan tesislerinin yer
aldığı kruvaziyer ve yat limanları... Yapılabilir... (6) (Ek fıkra: 3/7/2005 - 5398/13 md.) Özelleştirme kapsam ve programına alınan ve sahil şeridi
belirlenen veya belirlenecek olan alanlar ile kıyı ve dolgu alanlarında yapılacak yat ve kruvaziyer limanlarının
ihtiyacı olan yönetim birimleri, destek birimleri, bakım ve onarım birimleri, teknik ve sosyal altyapı ve
konaklama birimleri ile ilgili kullanım kararları ve yapılanma şartları imar plânı ile belirlenir.
(7) Bu yapı ve tesisler yapım amaçları dışında kullanılamazlar." hükmüne; " Doldurma ve Kurutma Yoluyla Arazi Kazanma ve Bu Araziler Üzerinde Yapılabilecek Yapılar " başlıklı 7. maddesinde ise, "Kamu yararının gerektirdiği hallerde, uygulama imar planı kararı ile deniz, göl ve
akarsularda ekolojik özellikler dikkate alınarak doldurma ve kurutma suretiyle arazi elde edilebilir.
.. (3) Bu alanlar üzerinde 6 ncı maddede belirtilen yapılar ile yol, açık otopark, park, yeşil alan ve çocuk
bahçeleri gibi teknik ve sosyal altyapı alanları düzenlenebilir." hükmüne; 03/08/1990 tarihli, 20594 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 13., 14. ve 15. maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
Öte yandan, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 658 sayılı Arkeolojik Sitler, Koruma ve Kullanma Koşulları İlke Kararında ise, "1) I. Derece Arkeolojik Sit: Korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarıdır.
Bu alanlada, kesinlikle hiçbir yapılaşmaya izin verilmemesine, imar planlarında aynen korunacak sit alanı olarak belirlenmesine, bilimsel amaçlı kazıların dışında hiçbir kazı yapılamayacağına, ancak;
a) Resmi ve özel kuruluşlarca zorunlu durumlarda yapılacak alt yapı uygulamaları için müze müdürlüğünün ve varsa kazı başkanının görüşüyle konunun koruma kurulunda değerlendirilmesine,
b) Yeni tarımsal alanların açılmamasına, yalnızca sınırlı mevsimlik tarımsal faaliyetlerin devam edebileceğine, koruma kurullarınca uygun görülmesi halinde seracılığa devam edilebileceğine,
c) Höyük ve tümülüslerde toprağın sürülmesine dayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanmasına, ağaçlandırmaya gidilmemesine, yalnızca mevcut ağaçlardan ürün alınabileceğine,
ç) Taş, toprak, kum vb. alınmamasına, kireç, taş, tuğla, mermer, kum, maden vb. ocakların açılmamasına, toprak, curuf, çöp, sanayi atığı ve benzeri malzeme dökülmemesine,
d) Bu alanlar içerisinde yer alan ören yerlerinde gezi yolu düzenlemesi, meydan tanzimi, açık otopark, WC, bilet gişesi, bekçi kulübesi gibi ünitelerin koruma kurulundan izin alınarak yapılabileceğine,
e) Bu alanlar içerisinde bulunan ve günümüzde halen kullanılan umuma açık mezarlıklarda sadece defin işlemlerinin yapılabileceğine,
f) Taşınmaz kültür varlıklarının mahiyetine tesir etmeyecek şekilde ilgili koruma kurulundan izin almak koşuluyla birleştirme (tevhit) ve ayırma (ifraz) yapılabileceğine," düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın ve UYAP kayıtlarının birlikte incelenmesinden; proje alanının, Kyme Antik Kenti 1. Derece Arkeolojik Sit Alanı içerisinde kaldığı, davalı idare yanında müdahil şirketin 07/02/2019 tarih ve 1567 sayılı başvurusuyla, söz konusu sit alanı içerisinde kalan parsellerden 7875 sayılı parsele cephe oluşturan deniz tarafındaki bölümün sit derecesinin 1. dereceden 3. dereceye düşürülmesi ya da yeni kara bağlantısı içermeyecek şekilde rıhtım ve iskele sahalarının (dolgu ve dip taraması ile birlikte) yapılmasına izin verilmesinin talep edildiği, bunun üzerine, İzmir 2 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun ... tarihli, ... sayılı kararıyla, Kyme 1. Derece Arkeolojik Sit sınırlarının deniz içinde kalan bölümünün tamamını kapsayacak şekilde üniversitelerde su altı arkeolojisi alanında uzmanlaşmış akademisyenler ve Bodrum Sualtı Arkeoloji Müzesi Müdürlüğü uzmanlarınca kapsamlı ve detaylı sualtı inceleme çalışması yapılması ve sonuca ilişkin hazırlanacak raporların değerlendirilmek üzere Kurula iletilmesine, ayrıca üniversitelerin ilgili bölümlerinde sualtı jeomorfolojisi ve dip taraması yapılması durumunda meydana gelebilecek değişiklikler açısından kapsamlı analizleri de içeren arkeo-jeofizik deniz etüdünün yapılması ve tespiti yapılacak arkeolojik kalıntıların sit paftası üzerine işlenerek sonuca ilişkin hazırlanacak raporun değerlendirilmek üzere Kurula iletilmesine, söz konusu raporlar Kurula iletilip değerlendirilmeden alanda Kurul izni alınmaksızın herhangi bir inşai ve fiziki müdahalede bulunulmamasına karar verildiği; bu karar gereği Dokuz Eylül Üniversitesi Deniz Bilimleri ve Teknolojileri Enstitüsü, Bodrum Sualtı Arkeoloji Müzesi ve Yard. Doç. Dr. ... başkanlığında oluşturulan araştırma ekibi tarafından hazırlanan raporlar ile Kurul Müdürlüğü uzmanlarınca hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporun değerlendirilmesi neticesinde, İzmir 2 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, İzmir İli, Aliağa İlçesi, Horozgediği Körfesi, Nemrut Limanı’nda, daha önce İzmir 1 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun ... tarihli ve ... sayılı kararı ile belirlenen, İzmir 2 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla uygun bulunarak karar eki 1/5000 ölçekli kadastral paftada sınırları düzenlenen Kyme Antik Kenti 1. Derece Arkeolojik Sit Alanı sınırlarının deniz alanına ilişkin kısmının karar eki paftada görüldüğü şekilde yeniden düzenlenmesine, Bodrum Sualtı Arkeoloji Müzesi raporunda in-situ konumda olmadığı belirtilen eserlerin Bodrum Sualtı Arkeoloji Müzesi ve İzmir Arkeoloji Müzesi Müdürlüğü uzmanları denetiminde gerekli konservasyon çalışmaları gerçekleştirilerek Kyme Antik Kenti içerisinde uygun görülen bir alana nakledilmelerinin 2863 sayılı Kanunun taşınmaz kültür varlıklarının nakline ilişkin 20. maddesi kapsamında uygun olduğuna karar verildiği; anılan kararın iptali istemiyle, ... İdare Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Anılan davada, Mahkemece, sit statüsü değişikliği kararının 2863 sayılı Kanun, Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür Varlıklarının ve Sitlerin Tespit ve Tescil Hakkında Yönetmelik ve ... günlü, ... sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu ilke kararlarına ve kamu yararına uygun olup olmadığının tespiti amacıyla mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişiler ... Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Arkeoloji Bölümü Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... , ... Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Sanat Tarihi Bölümü Öğretim Üyesi Doç. Dr. ..., ... Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Arkeoloji Bölümü Öğretim Üyesi Doç. Dr. ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; Antik Kyme Kentinin bulunduğu Nemrut Körfezinin, rüzgar ve deniz olaylarından doğal bir korunma özelliğine sahip olması nedeniyle antik dönemde olduğu gibi, modern dönemde de liman olarak tercih edildiği, Kyme antik kentinin bu alana kurulmasının ve birçok antik yazar tarafından Aiolis Bölgesi’nin en önemli limanı olarak nitelendirilmesinin nedeninin de Aiolis Bölgesi’nin denize açılan en önemli limanı olmasından kaynaklandığı, deniz ticaretinin getirmiş olduğu zenginliğin, Kyme Antik Kentinde zaman içerisinde yaşanmış olan mermer blokların sökülerek farklı amaçlarda kullanılmış olması nedeniyle, günümüze kadar korunan kalıntılardan yeterince anlaşılamadığı, bunun en güzel örneğinin, Kyme tiyatrosunun oturma basamaklarına ait neredeyse hiçbir mermer bloğun korunmamış olması olduğu, ancak Kyme antik kenti çevresinde ne yazık ki sistemli kazı çalışmasından uzak Müze Kurtarma Kazıları olarak gerçekleştirilen nekropolis (mezarlık) kazılarında ele geçen buluntuların zenginliğinin Kyme’nin antik dönemdeki refah seviyesini gözler önüne serdiği, davaya konu İzmir 2 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun ... tarih ve ... sayılı kararı öncesinde, Kyme Arkeolojik Sit sınırlarını belirleyen aynı Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararına ilişkin sit paftasında görüldüğü üzere, kararın, kısmen de olsa Kyme antik kentinin bir liman kenti olma özelliği dikkate alınarak alındığının görüldüğü, bu karar ile belirlenmiş olan sit sınırları her ne kadar kısmen Kyme’nin deniz ile bağlantısı düşünülerek alınmış olsa da, Kyme antik kentinin bir bölümünü oluşturan nekropolisleri ile bağlantısını kopardığı, Şekil 12’de kenti nekropolis alanlarının nasıl çevrelediğinin görüldüğü, kentin ayrılmaz bir parçası olan nekropolis alanları, daha öncesinde kentin genel değerlendirilmesi yapılmaksızın, parsel bazında alınan Kurul kararlarıyla çok büyük tahribata uğramış ve yerleşimin nekropolis ile bağının koparıldığı, bu durumun, uzun yıllar Kyme kazı başkanlığını yürüten ... tarafından da bilimsel yayınlarda dile getirildiği, benzer bir durumun körfezin deniz bölümü için de geçerli olduğu, özellikle kentin batısında yer alan Ege Gübre Limanı ve Kuzeyinde bulunan Nemport Limanının, antik kentin bir liman kenti olma özelliğini ortaya koyan deniz ile ilişkisine büyük darbe vurduğu, hatta İzmir Demir Çelik Limanı’nın daha batısında, kıyı kesimde ortaya çıkarılan mezarlar ve Pithoslu Ev olarak nitelendirilen Geç Antik yerleşme, Ege Gübre Limanı ve İzmir Demir Çelik Limanı’nın Geç Antik Dönem’de Kyme antik kenti sınırları içerisinde olduğunu ortaya koyduğu, bu tahribatın yalnızca görüntü ile sınırlı kalmadığı, iki liman tarafından daraltılan körfezin iç kısmında yer alan antik Kyme yerleşimin kıyı kesiminde önemli bir aşınmaya neden olduğu, dolayısıyla deniz içerisinde de devam eden mimari kalıntılarda da tahribat yaptığı, yine dönemin kazı başkanlığı tarafından belgelendiği, yukarıdaki bilimsel çalışmalardan alınmış verilerin gösterdiği üzere, kent kıyısındaki yapıların bir bölümünün, deniz yüksekliğinin 1 ila 1,5 m. yükselmesi ile su altında kaldığı, bu açıdan antik dönemdeki kıyı çizgisinin bugünkünden farklı olarak deniz içlerine doğru bir alanda olduğununun unutulmaması gerektiğine yer verilmiştir.
Anılan bilirkişi raporunun devamında, 2008-2018 yılları arasında Kyme Kazısı’nın başkanlığını yürüten ...'nın, Nemport iskelesinin yapılması ile liman içindeki dalgalanmanın değiştiğini ve kıyıdaki yapılardaki bozulmanın hızlandığını belirttiği, Nemport iskelesinin genişletilmesi ile söz konusu tahribatın hızlanacağının anlaşıldığı, gerek kara kısmında ve gerekse de deniz bölümünde gerçekleştirilen parsel ve bölgesel bazda değerlendirmeler sonucunda, Aiolis Bölgesinin en önemli kenti olan Kyme'nin, hem antik panaroması hem de kentin ayrılmaz parçası olan nekropolisleri açısından tahribata uğratıldığı, davaya konu Nemport Limanının genişletilmesine yönelik olarak gerek 1. Derece Arkeolojik Sit Alanının genelinde ve gerekse de proje alanında sualtı altı araştırmaları gerçekleştirildiği, Bodrum Sualtı Arkeoloji Müzesi Müdürlüğü uzmanlarınca yapılan araştırma sonucunda hazırlanan raporda kente ilişkin herhangi bir genel değerlendirme yapılmaksızın yalnızca proje alanında 2863 sayılı Yasa kapsamında bir esere rastlanmadığı, yalnızca DSİ tarafından açılan Kurutma Kanalı ağzında sonradan buraya taşındığı belirtilen 6-7 bloğun varlığından söz edildiği, DSİ tarafından açıldığı iddia edilen Kurutma Kanalı’nın aslında antik adı Ksantos olan bir nehir olduğunun bile farkında olunmadığı, kentin tarihi ve antik kaynaklarda nasıl bir geçmişe sahip olmadan raporun hazırlandığının ortaya konulduğu, 1860 yılında çizilen Kyme haritasında bir çember içerisinde gösterilmiş olan, bu nehir üzerindeki su değirmeninin, bunun bir kanal değil nehir olduğunu kanıtladığı, olasılıkla da Kyme’nin su ihtiyacını karşılayan, hatta iç kısımlara ticareti sağladığı da düşünülen bir nehir olduğu ve Kyme şehrinin burada kurulmasında önemli etkenlerden birisi olduğu, Dokuz Eylül Üniversitesi Deniz Bilimleri ve Teknoloji Enstitüsü’ne hazırlatılan “... Liman İşletmeleri A.Ş. Güney İskele Tarafı Dip Taraması (Derinleştirme) Çalışmaları Kapsamında Sualtı Jeomorfolojisi ve Tarama Sonrası Meydana Gelebilecek Değişiklikler Aşısından Kapsamlı Analizleri İçeren Arkojeofizik Deniz Etüdü” başlıklı raporun da ilk rapor gibi antik kente ve yayılımına ilişkin herhangi bir araştırma yapılmaksızın, proje bölgesi odaklı olarak hazırlandığının anlaşıldığı, proje alanında 2863 sayılı yasa kapsamında kalan herhangi bir kültür varlığına da rastlanmadığı belirtilen bu raporun, aynı şirket tarafından bir başka ekibe hazırlatılan sonraki raporda proje sahasına giren 500 m2'lik alanda 15 kültür varlığının belirlenmesi, bu raporun güvenirlik ve ciddiyetine gölge düşürdüğü, bu raporun sonuç bölümünde, “ince çamur tabakasının altında gömülü kültür varlığı sismik yöntemle araştırılmasına rağmen çekilen profiller dışında kalan alanlarda olma ihtimali bulunduğundan, yapılacak her türlü hafriyatın ilgili müzenin denetiminde gerçekleştirilmesi yerinde olacaktır” değerlendirmesinin, söz konusu alanda yalnızca profiller atılarak araştırma yapıldığını, profil atılan alanların dışında da gömülü kültür varlıklarının bulunma ihtimaline yer verildiği, Nemrut Körfezi’nde denizden ele geçen ve İzmir Arkeoloji Müzesi’nde sergilenmekte olan bronz Koşan Atlet Heykeli Nemrut Körfezi/Kyme’deki bu potansiyeli hakkıyla ortaya koyduğu, Mart 2019 tarihinde hazırlanan “Kyme Antik Kenti I. Derece Arkeolojik Sit Alanı Sualtı Arkeolojik Araştırması” başlıklı raporda, Ksantos Nehri ağzında 15 adedi proje alanında olmak üzere toplam 69 adet kültür varlığının saptandığının belirtildiği, bunların buraya nasıl geldiğinin anlaşılamadığının vurgulandığı, oysa 1860 tarihli haritada nehrin içeriye doğru giren bir “azmak” olduğu (ki bu harita üzerinde “Fanir Asmaki” olarak da belirtilmiştir) ve azmağın güney kıyısında içerinde insitu pithosun da bulunduğu mimari kalıntıların kazı ekibi tarafından belgelendiği, bunun yanı sıra Ksantos Nehrinin neredeyse güney kıyısı yakınına kadar denizden ve karadan takip edilen oldukça uzun stoa da kentin yayılımını göstermesi açısından önemli bir veri oluşturduğu ve bu nehir çevresinde yoğunlaşan kültür varlıklarının burada bulunmalarını anlamlı kıldığı, bu açıdan raporda belirtilen ve orijinal yerinde olmadığı ifade edilen eserlerin, antik yapılar ile ilişkili olduğunun açık olduğu, raporda bu tespitlere yer verilmemiş olmasının, bu raporun Kyme antik kentine ilişkin yapılan bilimsel çalışmalardan ve bilimsel literatürden haberdar olmadan yazıldığını ortaya koyduğu, her üç raporda da Kyme antik kentinin yayılım alanı, kent bütünlüğü ve özellikle de kentin burada kurulmasında en büyük etken olan deniz ile ilişkisi göz ardı edilerek kümülatif bir değerlendirme yapılmadığı, kıyı ile deniz içerisinde herhangi bir kültür varlığı tespit edilmemiş olsa bile alınmış olan bu kararın, kent için oldukça önemli olan orijinal topografyasından antik kenti tamamen koparacağının çok net bir şekilde görüldüğü, aslında Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu’nun 725 nolu ilke kararının konuya nasıl bakılması konusunda fikir vermekte olduğu, ilgili ilke kararıyla, sit alanlarında ve sit alanlarına kıyısı bulunan koylarda, 2863 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında su altında korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu bölgelerde Bakanlar Kurulu Kararı ile dalış yasağı getirilen alanlarda su ürünleri üretim ve yetiştirme tesisi yapılamayacağına karar verildiği, ilke kararının arkeolojik sitlerin yalnızca buluntu sınırları ile değil, deniz bile olsa, çevresiyle birlikte, kümülatif bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiğini vurguladığı, sonuç olarak; gemilerin yanaşması için derinleştirilecek ve dolgu yapılacak alanın, Kyme kent merkezinin hemen kuzeyinde yer alan ve antik adı da bilinen Ksantos deresinin denize bağlandığı yeri de kapsadığı, projenin gerçekleşmesi durumunda antik kent panoramasının önemli unsurlarından birisi olan Ksantos deresinin kent ile olan bağının tamamen koparılacağı, Kyme Körfezinde günümüze kadar yapılmış olan çok sayıdaki modern iskele limanın kent ile oluşturduğu bütünlüğünü bozduğu, kentin çok yakınında yer alan güneydeki Ege Gübre Limanı ile Nemport limanı ile Kyme kıyı kesiminin denize açılan bölümünün daraltılmasının Kyme antik kentine yapmış olduğu geri dönüşü olmayan tahribat ve tehdit ortada iken, yeni yapılması planlanan proje ile bu tahribatın hızının ve oranının artacağı, Kyme arkeolojik sitine ilişkin bugüne kadar kümülatif bir yaklaşım dışında alınan kararlarda antik kentin uğradığı zararların ortada olduğu, yukarıda detaylı olarak açıklanan nedenlerden dolayı İzmir İli, Aliağa Kyme Antik Kenti 1. Derece Arkeoloji Sit sınırının deniz alanına ilişkin kısmının yeniden düzenlenmesine ilişkin İzmir 2 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun ... tarih ve ... sayılı kararının kamu yararı gözetmeyen, haksız bir karar olduğu yönündeki görüş ve kanaatlere yer verildiği görülmektedir.
Öte yandan, anılan rapora, davalı idareyle davalı yanında müdahil tarafından yapılan itirazlar değerlendirilmek suretiyle ek bilirkişi raporunun istenilmesine karar verilmesi üzerine bilirkişilerce hazırlanarak 06/10/2020 tarihinde Mahkemeye sunulan ek bilirkişi raporunda da aynı sonuca varıldığı; söz konusu tespitlere rağmen, ... İdare Mahkemesinin ... tarihli, E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği; bu karara yapılan istinaf başvurusunun ise henüz sonuçlandırılmadığı tespit edilmiştir.
Bu çerçevede, bakılmakta olan davada ise, Mahkemece, aynı işlemin iptali istemiyle açılan ... İdare Mahkemesinin E:... sayılı dosyası üzerinden (Söz konusu davada, davacının, davadan feragat ettiği anlaşılmıştır.),... Üniversitesi Ziraat Fakültesi Toprak Bilimi ve Bitki Besleme Bölümü öğretim üyesi Prof. Dr. ..., ... Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Jeoloji Mühendisliği Bölümü öğretim üyesi Prof. Dr. ..., ... Üniversitesi Fen Fakültesi Biyoloji Bölümü Zooloji Anabilim Dalı öğretim üyesi Prof. Dr. ..., ... Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü öğretim üyesi Prof. Dr. ..., Dokuz Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Çevre Mühendisliği Bölümü öğretim üyesi Dr. ..., ... Üniversitesi Fen Fakültesi Biyoloji Bölümü Botanik Anabilim Dalı öğretim üyesi Doç. Dr... ve arkeolog ...'a yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alındığı; anılan raporun dava konusu projenin arkeolojik açıdan incelenmesine ilişkin 4.7. bölümünde özetle, proje alanının tamamının 3. derece arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığı, söz konusu alanın 1. derece arkeolojik sit alanından 3. derece arkeolojik sit alanına dönüştürülmesi kararının mevzuata uygun olduğu, ÇED Raporunda projenin arkeolojik sit alanlarına etkileri yönünden detaylı incelemeler yapıldığı ve projenin arkeolojik sit alanlarına olumsuz etkisinin olmadığı yönündeki tespite yer verildiği; söz konusu tespitlerin, İzmir 2 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun, proje alanının 3. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlenmesine ilişkin ... tarihli, ... sayılı kararının iptali istemiyle, ... İdare Mahkemesinin E:... sayılı dosyasıyla açılan davada, Mahkemece, ikisi arkeolog ve biri sanat tarihçisinden oluşan akademisyen bilirkişilere hazırlatılan ve yukarıda özetine yer verilen bilirkişi raporundaki tespitlerle çeliştiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, Nihai ÇED Raporu ile Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun birlikte incelenmesinden; dava konusu proje kapsamında, mevcut iskelenin, kara tarafından 260 metre olan kısmından kuzey tarafa doğru 25 metreden 75 metreye dolgu yapılarak yaklaşık 14.310 m2 genişletilmesinin, kara tarafından 281 metre olan kısmından güney tarafa doğru yaklaşık 90.550 m2 dolgu yapılmasının, planlanan dolgu alanının güney ucuna 55 metre genişliğinde, 342 metre uzunluğunda, 18.810 m2 büyüklüğünde bir iskele yapılmasının, bu iskele ile dolgu alanının birleştiği noktada, 30 m X 40 m ebatlarında bir Ro-Ro yapılmasının planlandığı anlaşılmaktadır. Dava konusu proje kapsamında yapılması planlanan söz konusu imalatlar nedeniyle, projenin, alanda geçerli koruma amaçlı imar planlarına ve yukarıda yer verilen, 3621 sayılı Kıyı Kanunu ile Kıyı Kanunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin ilgili hükümlerine uygun olup olmadığı yönünden de inceleme yapılması gerektiği açıktır. Ancak, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişi heyetinde, şehir ve bölge planlaması alanında uzman bir bilirkişiye yer verilmediği gibi, temyize konu Mahkeme kararında, konunun kıyı mevzuatı yönünden değerlendirilmediği de anlaşılmıştır.
Bu durumda; proje alanının sit derecesinin 1. derece arkeolojik sit olması halinde, dava konusu işlemin, yukarıda belirtilen 658 sayılı ilke kararı kapsamında değerlendirilmesinin gerekeceği; İzmir 2 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun, daha önce 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilmiş olan proje alanının, 3. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlenmesine ilişkin ... tarihli, ... sayılı kararına ilişkin olarak ... İdare Mahkemesince verilen ... tarihli, E:..., K:... sayılı kararın ise istinaf aşamasında olup henüz kesinleşmediği ve söz konusu davada, Mahkemece ikisi arkeolog biri sanat tarihçisi olmak üzere akademisyenlerden oluşturulan bilirkişi heyetine hazırlatılan raporla, bakılan davada Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki arkeolojik tespitlerin birbiriyle çelişkili olduğu hususları dikkate alındığında; Mahkemece, ... İdare Mahkemesince verilen ... tarihli, E:..., K:... sayılı karara yapılan istinaf başvurusunun sonucu da dikkate alınmak suretiyle, aralarında çevre mühendisi, arkeolog, şehir ve bölge plancısı da bulunmak ve alanın özelliğine göre gerek görülecek diğer dallardan da akademisyenler içerecek şekilde yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, arkeolojik olarak yukarıda belirtilen çelişkileri giderecek, dava konusu projenin, kıyı mevzuatı kapsamında, alanda geçerli imar planlarına uygun olup olmadığını da ortaya koyacak şekilde yeni bir bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, hükme esas alınabilecek yeterlikte görülmeyen bilirkişi raporuna dayanılarak verilen davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına, 03/11/2021 tarihinde, usulde oyçokluğu, esasta oybirliğiyle karar verildi.