Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2021/6747 E. , 2021/13293 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/6747
Karar No : 2021/13293
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI): ...Valiliği
VEKİLİ : Av. ...
2- MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): ...İnşaat Maden Gıda Tekstil Tarım Nakliye Emlak Turizm Petrol ve Isı San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...Belediye Başkanlığı - ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Kayseri İli, Melikgazi İlçesi, ...Mahallesinde, ...İnş. Mad. Gıda Teks. Tr. Nak. Eml. Turz. Pet. ve Isı San. Tic. Ltd. Şti.'ye ait ER:...ruhsat numaralı sahada "Taş Ocağı ve Konkasör Tesisi" projesi ile ilgili olarak Kayseri Valiliği İl Çevre ve Orman Müdürlüğünce verilen ...tarih ve ...sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Gerekli Değildir" kararı ile ÇED kararının geçersiz duruma düştüğü, iptal edilerek maden ocağına ait çevresel etkilerin daha detaylı ele alınması gerektiği ve söz konusu değerlendirme yapılana kadar firmanın faaliyetinin durdurulması isteğiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre, dava konusu ÇED Gerekli Değildir kararının üzerinden 10 yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen proje alanında herhangi bir yatırım faaliyetine başlanılmadığının anlaşıldığı, bu durumun davalı idare tarafından da 05/06/2020 tarihinde yerinde tespit edilerek, 17/07/2020 tarihinde "ÇED Gerekli Değildir" kararının geçersiz olduğuna karar verildiği, sonrasında projeyi gerçekleştirecek olan şirketin itirazı üzerine, mücbir sebep nedeniyle "ÇED Gerekli Değildir" kararının yeniden geçerli olduğuna karar verildiği, ancak aradan geçen sürenin makul sayılamayacak ölçüde uzun olduğu, bu zaman zarfı içerisinde proje sahası ve etki alanında, mevcut arazi kullanımının, su kaynaklarının, yerleşim alanlarının, nüfus yoğunluğunun, doğal, tarihsel, kültürel, arkeolojik ve benzeri önemi olan alanların ve çevresel etki değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gereken diğer unsurların değişime uğramasının kuvvetle muhtemel olduğu, nitekim yerel yönetimlerce belirtildiği üzere, 23/03/2010 tarihinde verilen "ÇED Gerekli Değildir" kararından sonra proje alanına yakın mesafede bulunan alanlarda yapılan araştırmalar neticesinde önemli doğal, tarihi ve kültürel varlıkların tespit edildiği ve projenin 14/04/2020 tarihi itibarıyla UNESCO Dünya Mirası Geçici Listesine giren Koramaz Vadisine yakın mesafede bulunduğunun anlaşıldığı, projenin, bahse konu alanları etkileyip etkilemeyeceği, etkileyecek ise ne şekilde bir etkisi olacağının 2010 tarihli işlemde göz önünde bulundurulmadığı açıktır.
Bu durumda, yukarıda değinilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davalı idarece her ne kadar mera vasıf değişikliği ile ilgili yargılama süreci mücbir sebep olarak kabul edilmiş ise de, dava konusu işlemin 17/07/2008 tarihli Yönetmelik uyarınca tesis edildiği, anılan Yönetmelikte yatırıma başlanmaması ile ilgili mücbir sebep bulunması haline ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, mücbir sebeple ilgili düzenlemenin ilk kez 03/10/2013 tarihli Yönetmelikte getirildiği, işlem tarihindeki Yönetmelik hükmüne göre "ÇED Gerekli Değildir" kararı verilen proje için beş yıl içinde yatırıma başlanmaması durumunda "ÇED Gerekli Değildir" kararının geçersiz sayılacağı açık olup, somut olayda, "Taş Ocağı ve Konkasör Tesisi" projesi ile ilgili olarak verilen "ÇED Gerekli Değildir" kararının üzerinden 10 yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen yatırıma başlanılmadığı hususunun sabit olduğu, aradan geçen süre içinde, projenin etki alanında bulunan bölgede özellikle tarihsel ve kültürel alanda pek çok gelişme yaşandığı ve bölgenin birçok değişime uğradığı anlaşılmakla, bölgenin halihazırdaki durumu ve gelecekte meydana gelmesi muhtemel değişiklikler göz önünde bulundurularak, projenin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesi suretiyle güncel ve yeniden çevresel etki değerlendirmesi yapılması gerektiğinden, dava konusu ...tarih ve ...sayılı "ÇED Gerekli Değildir" kararında ve bu kararın yeniden değerlendirilmesine yönelik yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : 1- Davalı idare tarafından, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davanın süresinde açılıp açılmadığı araştırılarak süresinde açılmadığının tespiti halinde, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, esasa ilişkin olarak, projenin ÇED Yönetmeliğinin Ek-2 listesine tabi olması nedeniyle halkın katılımı toplantısının yapılmadığı, proje sahasında herhangi bir faaliyetin olmadığının tespit edilmesi nedeniyle ÇED Gerekli Değildir kararının geçersizliğine karar verildiği, proje sahibi şirketin itirazı üzerine, yeniden yapılan değerlendirme neticesinde, ÇED Gerekli Değildir kararının geçersizliğine ilişkin işlemin iptal edildiği, ancak proje alanına yakın yerde 14/04/2020 tarihinde UNESCO dünya mirası geçici listesine alınan Koramaz Vadisinin bulunduğu ve projenin bu alana olumsuz etkisinin olacağı, ayrıca 11 yıl boyunca faaliyete geçilmemesi nedeniyle ÇED Gerekli Değildir kararının geçersiz olduğu yönünde yeniden yapılan itirazlar neticesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığından bu hususa ilişkin görüş talep edildiği, Bakanlık tarafından, yatırımcının geçen süreçte faaliyete başlayamamasının hukuken geçerli bir sebebe dayandığı, dolayısıyla ÇED Gerekli Değildir kararının geçerliliğini devam ettirdiği, ancak faaliyet alanında ilgili kurumlarınca ihdas edilen koruma statülü alanlar veya yapılan projeler varsa, faaliyetin yapılabilmesi için ilgili kurumlardan izin alınması gerektiği yönünde görüş verildiği, dolayısıyla dava konusu işlemin geçerliliğinin devam ettiği ve hukuka uygun olduğu belirtilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
2- Davalı yanında müdahil tarafından, dava konusu proje alanı koruma alanı veya sit alanı kapsamında bir alan olmadığı, nitekim dava dilekçesinde de bu durumun kabul edildiği, Mahkeme kararının gerekçesinde yer alan bölgenin halihazırdaki durumu ve gelecekte meydana gelmesi muhtemel değişikliklerin göz önünde bulundurularak, projenin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesi suretiyle güncel ve yeniden çevresel etki değerlendirmesi yapılması gerektiği yönündeki ifadelerin öngörü niteliğinde olduğu, Mahkeme kararının hukuk devletinin unsurlarından olan hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı olduğu belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava açma ehliyetinin bulunduğu ve davanın süresinde açıldığı, esasa ilişkin olarak, bölgede yapılacak araştırma ve kazı faaliyetlerinin artarak devam edeceği, dolayısıyla daha birçok kültürel mirasın tespit edileceği ve doğal sit alanlarının sınırlarının genişleyeceği, projenin gerek bu alanlara gerekse yerleşim yerlerine çevresel etkilerinin olacağı, kaldı ki 11 yıldır faaliyet yapılmaması nedeniyle ÇED Gerekli Değildir kararının hukuken geçersiz olduğu, ayrıca halkın katılımı toplantısının da yapılmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra Üye ...2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin (i) bendi uyarınca Dairemizce keşif ve bilirkişi incelemesinin yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yolundaki usule ilişkin azlık oyuna karşın, Mahkemece maddi olay açıklığa kavuşturulmadığından, bu aşamada temyiz isteminin esasının görüşülemeyeceği sonucuna varılarak, işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
...İnş. Mad. Gıda Teks. Tr. Nak. Eml. Turz. Pet. ve Isı San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Kayseri İli, Melikgazi İlçesi, Subaşı Mahallesi, ER:...ruhsat numaralı sahada "Taş Ocağı ve Konkasör Tesisi" projesi yapılması planlanmış, söz konusu projeyle ilgili sunulan proje tanıtım dosyasının yeterli bulunmasıyla Kayseri Valiliği İl Çevre ve Orman Müdürlüğünce ...tarih ve ...sayılı "ÇED Gerekli Değildir" kararı verilmiştir.
Kayseri Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığına projenin çevresel etkileri nedeniyle projenin yapılmasına izin verilmemesi yönündeki şikayetler üzerine, anılan Kurumun ...tarih ve ...sayılı yazısı ile Kayseri Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünden, şikayetlerin ilgili mevzuat kapsamında incelenmesi istenilmiştir.
Kayseri Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce belirtilen yerde yapılan denetim sonucunda, ocağın faal olmadığı ve konkasör tesisinin yerinde bulunmadığı tespit edilerek ...tarih ve ...sayılı denetim tutanağı düzenlenmiştir.
Söz konusu denetim tutanağı esas alınarak Kayseri Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı işlemi ile; "ÇED Gerekli Değildir" kararının 2010 yılında verilmesi ve geçmişe yönelik uydu görüntülerinde sahada madenciliğe yönelik bir çalışma bulunmaması sebebiyle 25/11/2014 tarih ve 29186 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ÇED Yönetmeliğinin 17. maddesinin 3. fıkrası uyarınca mücbir sebep olmaksızın 5 yıl içinde yatırıma başlanılmadığı gerekçesiyle ...tarih ve ...sayılı "ÇED Gerekli Değildir" kararının geçersiz olduğuna karar verilmiştir.
Proje sahibi tarafından, dava konusu "ÇED Gerekli Değildir" kararı alındıktan sonra maden işletme sahası içerisinde kalan 99.300 m2'lik mera vasıflı alanın tahsis amacının değiştirilerek Hazine adına tescil edilmesi isteğiyle Kayseri Valiliği İl Mera Komisyonuna yapılan başvurunun ...tarih ve ...sayılı işlem ile reddedilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle .... İdare Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında dava açıldığı, Mahkemenin davanın reddi yolundaki kararının, Danıştay Onyedinci Dairesi tarafından bozulmasına karar verildiği, .... İdare Mahkemesince bozmaya uyularak verilen iptal kararının 20/11/2017 tarihinde kesinleştiği ve bu karar sonrasında Kayseri Valiliği ile 31/01/2019 tarihinde Mera Kanunu kapsamında sözleşme imzalandığı belirtilerek, söz konusu yargılama süreci nedeniyle maden sahasında faaliyete başlanılamamasının mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve "ÇED Gerekli Değildir" kararının geçersiz olduğuna yönelik kararın tekrar değerlendirilmesi talep edilmiştir.
Kayseri Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce yeniden yapılan değerlendirme neticesinde, ...İdare Mahkemesinde ve Danıştay'da süren yargılamanın, maden sahasında faaliyete başlanılamaması bakımından mücbir sebep olarak kabul edilmek suretiyle ...tarih ve ...sayılı işlem ile; ÇED Gerekli Değildir kararının geçersiz sayılmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlemin iptaline karar verilmiştir.
Diğer taraftan, davacı Melikgazi Belediye Başkanlığı tarafından, dava konusu projenin UNESCO dünya mirası geçici listesine alınan ...Vadisine yakın bir mesafede yapılmasının olumsuz etkilerinin olacağı, 10 yılı aşkın süredir faaliyete geçilememesi nedeniyle ÇED Gerekli Değildir kararının geçersiz olduğu, halkın katılımı toplantısının yapılmadığı yönünde yapılan itiraz üzerine, davalı idarece Çevre Şehircilik Bakanlığından görüş istenilmiştir.
Bakanlığın ...tarih ve ...sayılı işlemi ile yatırıma başlanılmamasının hukuken geçerli bir sebebe dayandığı, dolayısıyla ÇED Gerekli Değildir kararının geçerliliğinin devam ettiği, ancak faaliyet alanında ilgili kurumlarınca ihdas edilen koruma statülü alanlar veya yapılan projeler varsa, faaliyetin yapılabilmesi için ilgili kurumlardan izin alınması gerektiği belirtilmiştir.
Öte yandan, davacı tarafından; ÇED kararının geçersiz duruma düştüğü, iptal edilerek maden ocağına ait çevresel etkilerin daha detaylı ele alınması gerektiği ve söz konusu değerlendirme yapılana kadar firmanın faaliyetinin durdurulması isteğiyle yapılan bila tarih ve sayılı başvuru, Kayseri Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı işlemi ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine, ...tarih ve ...sayılı "ÇED Gerekli Değildir" kararı ile ...tarih ve ...sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2872 sayılı Çevre Kanununun 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez. ..." hükmüne yer verilmiştir.
17/07/2008 tarih ve 26939 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinde; "Çevresel etki değerlendirmesi gerekli değildir kararı: Seçme eleme kriterlerine tabi projelerin önemli çevresel etkilerinin olmadığı ve Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hazırlanmasına gerek bulunmadığını belirten Bakanlık kararını, ... ifade eder." olarak tanımlanmış, 6. maddesinde; "(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki bir projeyi gerçekleştirmeyi planlayan gerçek ve tüzel kişiler; Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeler için; Çevresel Etki Değerlendirmesi Başvuru Dosyası, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu, Seçme Eleme Kriterlerine tabi projeler için proje tanıtım dosyası hazırlamak, ilgili makamlara sunmak ve projelerini verilen karara göre gerçekleştirmekle yükümlüdürler. (2) Kamu kurum ve kuruluşları, bu Yönetmelik hükümlerinin yerine getirilmesi sürecinde proje sahiplerinin isteyeceği konuya ilişkin her türlü bilgi, doküman ve görüşü vermekle yükümlüdürler. (3) Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelere hiç bir teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez." kuralına, 15. maddesinde; (1) Bu Yönetmeliğin; a) EK-II listesinde yer alan projeler, b) Bu Yönetmelik kapsamında ya da kapsamı dışında bulunan projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesi halinde, kapasite artış toplamı bu Yönetmeliğin EK-II’sindeki eşik değer veya üzerindeki projeler, seçme eleme kriterlerine tabidir." kuralına, 17. maddesinin 3. fıkrasında; "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir kararı verilen proje için beş yıl içinde yatırıma başlanmaması durumunda Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir kararı geçersiz sayılır." kuralına yer verilmiş, EK-IV bölümünde Proje Tanıtım Dosyasının Hazırlanmasında Esas Alınacak Seçme Eleme Kriterleri belirtilmiş, bu bölümde; " 1. Projenin özellikleri: Projenin özelliklerinde aşağıda verilen hususlar göz önüne alınmalıdır. a) Projenin iş akım şeması, kapasitesi, kapladığı alan, teknolojisi, çalışacak personel sayısı, b) Doğal kaynakların kullanımı (arazi kullanımı, su kullanımı, kullanılan enerji türü vb.), c) Atık üretimi miktarı (katı, sıvı, gaz vb.) ve atıkların kimyasal, fiziksel ve biyolojik özellikleri, ç) Kullanılan teknoloji ve malzemelerden kaynaklanabilecek kaza riski, d) Projenin muhtemel çevresel etkilerine karşı alınacak tedbirler. 2. Projenin yeri: Projeden etkilenmesi muhtemel alanın hassasiyeti değerlendirilirken aşağıda verilen hususlar göz önünde bulundurulmalıdır. a) Mevcut arazi kullanımı ve kalitesi (tarım alanı, orman alanı, planlı alan, su yüzeyi ve benzeri), b) EK-V deki Duyarlı Yöreler listesi dikkate alınarak; sulak alanlar, kıyı kesimleri, dağlık ve ormanlık alanlar, tarım alanları, milli parklar, özel koruma alanları, nüfusça yoğun alanlar, tarihsel, kültürel, arkeolojik ve benzeri önemi olan alanlar, erozyon alanları, heyelan alanları, ağaçlandırılmış alanlar, potansiyel erozyon ve ağaçlandırma alanları ile 16/12/1960 tarihli ve 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun gereğince korunması gereken akiferler. 3. Projenin ve yerin alternatifleri (proje teknolojisinin ve proje alanının seçilme nedenleri), Sonuçlar: Burada yapılan tüm açıklamaların özeti ile projenin önemli çevresel etkilerinin sıralandığı ve alternatiflerin karşılaştırıldığı genel değerlendirmesi yapılacaktır. EKLER: Proje için belirlenen yerin varsa; çevre düzeni, nazım, uygulama imar planı, vaziyet planı veya plan değişikliği teklifleri, Proje alanı ve yakın çevresinin mevcut arazi kullanımını değerlendirmek için; yerleşim alanlarının, ulaşım ağlarının, enerji nakil hatlarının, mevcut tesislerin ve yönetmeliğin Ek-V listesinde yer alan Duyarlı Yöreler Listesinde belirtilen diğer alanların (proje alanı ve yakın çevresinde bulunması halinde) yerlerine ilişkin verileri gösterir bilgiler 1/25000 ölçekli hâlihazır harita (varsa çevre düzeni planı, yoksa topografik harita) üzerine işlenerek kısaca açıklanması, Proje alanının ölçekli jeoloji haritası bu harita üzerinde yeraltı ve yerüstü sularının gösterimi ve alanın depremsellik durumunun açıklanması. Notlar ve Kaynaklar: Yeterlilik Belgesi Tebliği kapsamında Proje Tanıtım Dosyasını Hazırlayanların Tanıtımı: Adı soyadı, mesleği, özgeçmişi, referansları ve dosyadan sorumlu olduğunu belirten imzası." düzenlemesi yer almıştır.
25/11/2014 tarih ve 29186 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 17. maddesinin 3. fıkrasında; " “ÇED Gerekli Değildir” kararı verilen proje için beş (5) yıl içinde mücbir sebep bulunmaksızın yatırıma başlanmaması durumunda “ÇED Gerekli Değildir” kararı geçersiz sayılır." kuralına yer verilmiştir.
4342 sayılı Mera Kanununun 3. maddesinde; Mera; ''Hayvanların otlatılması ve otundan yararlanılması için tahsis edilen veya kadimden beri bu amaçla kullanılan yer'' , Tahsis: Çayır, mera, yaylak ve kışlakların kullanımlarının verimlilik ve sosyal adalet ilkelerine uygun şekilde düzenlenerek, münferiden ya da müştereken yararlanılmak üzere bir veya birkaç köy ya da belediyeye bırakılması, olarak tanımlanmıştır. 5. maddesinde;'' Komisyonca tespit edilecek ihtiyaca göre aşağıda belirtilen yerler mera, yaylak ve kışlak olarak, köylere veya belediyelere tahsis edilir: a) Kadimden beri mera, yaylak ve kışlak olarak kullanılan yerler ile aynı amaçla kullanılmak üzere köy veya belediyelere tahsis ya da terk edilen yerler, b) Devletin hüküm ve tasarrufunda veya Hazinenin mülkiyetinde bulunan arazilerden etüt sonucu mera, yaylak ve kışlak olarak yararlanılabileceği anlaşılan yerler, c) Mera, yaylak ve kışlak olarak kullanılmak amacıyla kamulaştırılacak yerler, d) Tapu kayıtlarında mera, yaylak ve kışlak olarak görülen ve halen işgal edilen yerler.'', 14. maddesinde; ''Tahsis amacı değiştirilmedikçe mera, yaylak ve kışlaktan bu Kanunda gösterilenden başka şekilde yararlanılamaz. Ancak, bu Kanuna veya daha önceki kanunlara göre mera, yaylak ve kışlak olarak tahsis edilmiş olan veya kadimden beri bu amaçla kullanılan arazilerden; "a) Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının talebi üzerine, 3213 sayılı Maden Kanunu ve 6326 sayılı Petrol Kanunu ile 3/6/2007 tarihli ve 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu hükümlerine göre, arama faaliyetleri sonunda rezervi belirlenen maden ve petrol faaliyeti ile jeotermal kaynak ve doğal mineralli sular için zaruri olan, yerlerin, ilgili müdürlüğün talebi, komisyonun ve defterdarlığın uygun görüşü üzerine, valilikçe tahsis amacı değiştirilebilir ve söz konusu yerlerin tescilleri Hazine adına, vakıf meralarının tescilleri ise vakıf adına yaptırılır ' hükmüne yer verilmiştir.
21/06/2005 tarih ve 25852 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin Çevresel etki değerlendirmesi raporu sunulması başlıklı 41. maddesinde ise "Tahsis amacının değiştirilmesi işlemlerine, çevresel etki değerlendirmesi süreci sonucu beklenmeden başlanır. Ancak tahsis amacı değiştirilecek alanların Hazine adına tescili için “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu” veya “Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir” kararının ilgili kamu kuruluşuna sunulması zorunludur." kuralı yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinde; "(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." hükmüne, "Keşif kararı" başlıklı 288. maddesinin 1. fıkrasında; "Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, çevresel etki değerlendirmesi ile, gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ya da olumsuz etkilerinin belirlendiği, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin irdelendiği, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin değerlendirildiği, ayrıca projelerin uygulanmasının izlendiği ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaların belirlendiği bir süreç öngörülmüş olup, Seçme Eleme Kriterlerine Tabi Projeler hakkında verilen "ÇED Gerekli Değildir" kararlarının iptali istemiyle açılacak davalarda, projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun belirlenmesi için anılan Yönetmeliğin EK-IV bölümündeki unsurlar yönünden irdelenmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, yürürlükte olan ÇED Yönetmeliğinde, ÇED Gerekli Değildir kararına konu projeler için mücbir sebep olmaksızın 5 yıl içerisinde yatırıma başlanılmaması durumunda kararın geçersiz sayılması gerektiği düzenlenmiştir. Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 2008 tarihli ÇED Yönetmeliğinde de benzer yönde bir düzenlemeye yer verilmiş ise de, "mücbir sebep" ifadesine yer verilmemiştir. Bununla birlikte, "mücbir sebep" ifadesine yer verilmemiş olsa dahi, herhangi bir keyfiyet olmaksızın faaliyete başlanılamamasının, hukuken korunabilir bir sebebe dayandığının ispatlanması durumunda, söz konusu sürecin de 5 yıllık sürenin hesaplanmasında gözetilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Uyuşmazlıkta, her ne kadar İdare Mahkemesince; dava konusu işlemin 17/07/2008 tarihli Yönetmelik uyarınca tesis edildiği, anılan Yönetmelikte yatırıma başlanmaması ile ilgili mücbir sebep bulunması haline ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, işlem tarihindeki Yönetmelik hükmüne göre "ÇED Gerekli Değildir" kararı verilen proje için beş yıl içinde yatırıma başlanmaması durumunda "ÇED Gerekli Değildir" kararının geçersiz sayılacağı açık olup, somut olayda, dava konusu "ÇED Gerekli Değildir" kararının üzerinden 10 yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen yatırıma başlanılmadığı hususunun sabit olduğu gerekçesiyle işlemlerin iptaline karar verilmiş ise de, 2008 tarihli ÇED Yönetmeliğinde "mücbir sebep" durumunu açıkça düzenlenmiyor olsa bile, ÇED kararının öncelikle gerekli, ancak tek başına yeterli olmayıp, sonrasında projenin niteliğine göre ilgili kurum ve kuruluşlardan gerekli izin, onay, ruhsat ve/veya görüşlerin alınması gerekli olup, maden işletme sahası içerisinde 99.300 m2 mera vasıflı alanın tahsis amacı değişmedikçe yatırıma başlanamayacağı ve proje sahibi şirket tarafından 5 yıllık süre içinde mera vasıflı alanın tahsis amacı değişikliği için yapılan başvurusunun reddi üzerine açılan davanın lehine 19/09/2017 tarihinde sonuçlandığı dikkate alındığında, proje sahibi şirketin bu süreçte yatırıma başlayamamasının hukuken korunabilir bir sebebe dayandığının, dolayısıyla ÇED Gerekli Değildir kararının geçerliliğini sürdürdüğünün kabulü gerekmektedir.
Uyuşmazlığın esasına gelince, projeyle ilgili itirazların özellikle, Kayseri Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararıyla 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen Subaşı Yeraltı Şehrine, Kayseri Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararıyla sınırları güncellenen ve statüsü 1. grup korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak değiştirilen Gaziler Mezarlığına ve 2020 yılı Nisan ayında UNESCO dünya mirası geçici listesine alınan ...Vadisine olumsuz etkilerinin olacağı noktasında toplandığı görülmüş olup, gerek madencilik faaliyetinin bu alanlara zarar verip vermeyeceği hususunun, gerekse dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten 10 yılı aşkın süre faaliyete geçemediği ve projenin gerçekleştirileceği bölgenin su-toprak-hava bileşenlerinde, flora-fauna türlerinde, bölgenin, meteorolojik, jeolojik ve sosyo-ekonomik yapısında anlamlı bir değişiklik olması halinde, muhtemel çevresel etkilerin de dava konusu işlemin dayanağı olan proje tanıtım dosyasının hazırlandığı aşamadaki haliyle aynı kalamayacağı dikkate alınarak, gelinen bu süreçte, proje tanıtım dosyasının, saha gerçekleriyle uyumlu olup olmadığının, dolayısıyla, bu yönüyle revize edilmesi gerekip gerekmeyeceği hususunun değerlendirmesinin özel ve teknik bilgi gerektirdiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; yukarıda yer verilen hususların çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden, İdare Mahkemesince tarafların iddiaları, projenin nitelikleri ve uygulanacağı yerin özellikleri ile proje tanıtım dosyasını hazırlayan uzmanlar dikkate alınmak suretiyle, aralarında çevre mühendisi, maden mühendisi, jeoloji mühendisi, ziraat mühendisi, arkeolog ve sanat tarihçisi olmak üzere, gerekirse başka dallarda da uzmanlar seçilerek oluşturulacak bir bilirkişi heyetiyle, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması ve projenin çevresel etkilerinin değerlendirilmesi suretiyle, düzenlenecek rapor dikkate alınarak, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalı ile davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin temyize konu .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına, 02/12/2021 tarihinde usulde ve esasta oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 2. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.