Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2021/6974 E. , 2021/10461 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/6974
Karar No : 2021/10461
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Denneği
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : …
MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- … Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
2- … Mühendislik Müşavirlik A.Ş.
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aydın İli, Germencik İlçesi, … ve … Mahalleleri Mevkiinde davalı yanında müdahillerden … Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılması planlanan "Melih JES, Emir JES ve Nezihe-Beren JES (3X33 MWe)" projesi ile ilgili olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çevresel Etki, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce verilen … tarih ve … sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu" kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 22/01/2020 tarih ve E:2019/20524, K:2020/287 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak verilen temyize konu kararda; uyuşmazlığın çözümü amacıyla çevre mühendisi, hidrojeoloji mühendisi, ziraat mühendisi, elektrik mühendisi, makine mühendisi, jeofizik mühendisi ve şehir plancısından oluşan bilirkişi heyetiyle yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınarak, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile hazırlanan bilirkişi raporunun birlikte incelenmesi neticesinde, dava konusu alanda müdahillerden … Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılması planlanan jeotermal enerji santrali projesine ilişkin olarak hazırlanan çevresel etki değerlendirmesi raporunun yürürlükte olan mevzuatta belirlenen sürece uygun olarak hazırlandığı, çevresel etki değerlendirmesi raporunda belirtilen hususların çeşitli uzmanlık alanlarında belirlenen asgari kriterleri sağladığı, çevresel etki değerlendirmesi raporu ile müdahil şirketin gerçekleştirmeyi planladığı projeye ilişkin birtakım taahhütlerde bulunduğunun, dava konusu projeden etkilenen çevre sakinlerinin müdahil şirketin kendisine taahhütlerle yüklenen yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde her zaman idari makamlara söz konusu projede denetim yapılması amacıyla başvuruda bulunabileceği hususu da dikkate alındığında, dava konusu projeye ilişkin olarak tesis edilen çevresel etki değerlendirmesi olumlu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitlerin hatalı olduğu, proje alanının konumu itibarıyla tarım arazilerine, zeytin ve incir bahçelerine, yerleşim alanlarına yakın ve yol güzergahında olduğu, jeotermal enerji santrallerinin önemli çevresel etkilerinin bulunduğu, dolayısıyla yapılmasının kamu yararına uygun olmadığı, ilk mahkeme kararında hükme esas alınan bilirkişi raporu ile temyize konu kararda hükme esas alınan bilirkişi raporu arasında jeolojik ve hidrojeolojik, jeofizik, makine mühendislikleri yönünden yapılan değerlendirmeler arasında çelişki bulunduğu, birbirine yakın konumda bulunan JES'ler nedeniyle kümülatif etkinin ortaya çıkabileceği ve bu durumun bilirkişi raporunda dikkate alınmadığı, yoğuşamayan gazların meydana geldiğinin her iki bilirkişi raporunda da kabul edildiği, jeotermal enerji santrallerinin insan sağlığı üzerinde olumsuz etkilerinin bulunduğu, ilk bilirkişi raporunda elektrik mühendisliği yönünden de projenin yapılması uygun bulunmamışken, ikinci bilirkişi raporunda bu konuda gerektiği gibi değerlendirmenin yapılmadığı, önceki bilirkişi raporunun aksine, ikinci bilirkişi raporundaki zeytin ağaçlarının vegetatif ve generatif gelişmelerine zararı olmayacağı yönündeki tespitin nesnel dayanaklarının belirtilmediği, dolayısıyla yapılan değerlendirmelerin soyut ve bilimsel dayanaktan yoksun olduğu, eksik ve yasal dayanaktan yoksun bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar dikkate alındığında, temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DAVALI YANINDA MÜDAHİLLERİN SAVUNMALARI: Davalı yanında müdahiller, tarafından, jeotermal akışkanın reenjeksiyon ile kaynağa basılması durumunda bölgedeki tarımsal faaliyetlere ve Hıdırbeyli Göletine olumsuz etkisinin olmayacağı, bilirkişilerce de projenin, etki alanındaki zeytinlerin büyümesine ve gelişmesine zararının olmayacağının belirtildiği, nihai ÇED raporunda mevcut durumda işletilen santrallerle proje etki alanındaki santrallerin çevresel etkilerinin kümülatif olarak değerlendirildiği, depremsellik konusunun ele alındığı, arıza durumunda sisteme ne şekilde müdahale edileceği ve hangi önlemlerin alınacağının belirtildiği, ayrıca muhtemel emisyonların SKHKKY bakımından sınır değerlerin sağlandığı, nitekim H2S ile ilgili yapılan ölçümlerde de bu durumun gözlemlendiği, üretim ve reenjeksiyon kuyularının yüzey ve yeraltı sularını kirletme tehlikesinin bulunmadığının jeoloji mühendisi bilirkişi tarafından da belirtildiği, nihai ÇED raporunda tarım alanlarına olabilecek etkilere ve önlemlere detaylı bir şekilde yer verildiği, acil durum havuzu kapasitesinin yeterli olduğu, hava soğutmalı sistem olduğundan, proses kaynaklı su ihtiyacı olmayacağı gibi soğutma sistemi kaynaklı atık suyun da oluşmayacağı, bilirkişi raporundaki değerlendirmeler dikkate alındığında, ÇED raporunu kusurlandıracak bir hususun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Dairemizin E:2021/953 sayılı dosyasında, söz konusu projeyle ilgili 2009/7 sayılı Genelge uyarınca … tarih ve… sayılı ÇED Olumlu kararının verildiği anlaşılmış olup, davalı idare tarafından bu karar verilirken, dava konusu işlemin açıkça geri alınmadığı dikkate alındığında, dava konusu işlemin hukuken geçerliliğini koruduğu sonucuna varıldığından, uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Aydın İli, Germencik İlçesi, … ve … Mahalleleri Mevkiinde davalı yanında müdahil tarafından, 33 MWe üretim kapasitesine sahip 3 adet jeotermal enerji santralinin işletilmesi ve bu kapsamda 34 farklı lokasyonda toplam 111 adet kuyu açılması planlanması üzerine, ÇED raporu hazırlanarak davalı idareye sunulmuştur.
Davalı idare tarafından, söz konusu ÇED raporuna dayanılarak "Melih JES, Emir JES ve Nezihe-Beren JES (3X33 MWe)" projesi ile ilgili … tarih ve … sayılı "ÇED Olumlu" kararı verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2872 sayılı Çevre Kanununun 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez..." hükmüne yer verilmiştir.
25/11/2014 tarih ve 29186 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinde; ''Çevresel etki değerlendirmesi olumlu kararı: Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hakkında Komisyon tarafından yapılan değerlendirmeler dikkate alınarak, projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun belirlenmesi üzerine projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten Bakanlık kararı olarak tanımlanmış, 7. maddesinde; "(1) Bu Yönetmeliğin; a) Ek-1 listesinde yer alan projelere, b) "ÇED Gereklidir" kararı verilen projelere, c) Kapsam dışı değerlendirilen projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması halinde, mevcut proje kapasitesi ve kapasite artışları toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesi ek-1 listesinde belirtilen eşik değer veya üzerinde olan projelere, ÇED Raporu hazırlanması zorunludur." kuralına yer verilmiştir.
13/02/2009 tarih ve 2009/7 sayılı "ÇED Yönetmeliği Uygulamaları" konulu Çevre ve Orman Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi ve Planlama Genel Müdürlüğü Genelgesinde; "...Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararları hakkındaki yürütmenin durdurulması/iptal kararları, hakkında ÇED Olumlu Kararı verilen ÇED Raporunun bir ya da birkaç bölümüne ilişkin ise ve yürütmenin durdurulması/iptal kararı, ÇED Raporunun diğer bölümlerini olumsuz yönde etkilemiyor, yani Kararın tümünün yeniden ele alınıp değerlendirilmesini gerektirmiyorsa, ÇED Raporunun hazırlanmasına ilişkin tüm sürecin en baştan tekrarlanmasına gerek bulunmamaktadır.
Böyle bir durumda uygulamanın 'yürütmenin durdurulması/iptal kararının gerekçesi dikkate alınarak, sadece eksik veya yetersiz görülen kısımların yeniden düzenlenerek hazırlandığı ÇED Raporunun Bakanlığa sunulmasını müteakip, Bakanlıkça bir toplantı tarihi belirlenerek, İnceleme ve Değerlendirme Komisyonu tekrar toplanır ve komisyonca değerlendirilir. Yapılan düzenlemelerin yeterli görülmesi halinde ÇED Raporu Komisyonca nihai edilir. Komisyonun değerlendirmeleri, üyeler tarafından imzalanarak tutanak altına alınır. Bakanlık, proje ile ilgili olarak ÇED Olumlu ya da ÇED Olumsuz Kararını verir. Bu kararı, proje sahibi ile ilgili kurum ve kuruluşlara yazılı olarak bildirir. Valilik, alınan kararın içeriğini, karara esas gerekçelerini uygun araçlarla halka duyurur.' şeklinde yapılması" düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; Yönetmeliğin 7. maddesi kapsamındaki bir projenin, çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğu ve dolayısıyla projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten ÇED Olumlu kararı alınmadıkça, projenin uygulanamayacağı açıktır.
Diğer taraftan, anılan Genelgeye göre yapılması planlanan projeyle ilgili verilen ÇED Olumlu kararına karşı açılan davada, Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararları, ÇED Olumlu kararının dayanağı ÇED raporunun bir veya birkaç bölümüne ilişkinse ve ÇED raporunun tamamını kusurlandırmıyorsa, ÇED raporunun yetersiz görülen bu kısımları yeniden düzenlenmek suretiyle davalı idareye sunulması üzerine, Yönetmelikte öngörülen ÇED sürecinin en başından işletilmeyerek değerlendirme yapıldığı anlaşılmakta olup, davalı idare tarafından söz konusu projeyle ilgili revize ÇED raporu hakkında ikinci bir ÇED Olumlu kararının verilmesi ile ilk ÇED Olumlu kararının, zımni olarak geri alındığının ve dolayısıyla hukuken uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir. Nitekim, söz konusu projeyle ilgili ilk "ÇED Olumlu" kararının hukuken geçerli olduğunun kabul edilmesi halinde, revize edilen ÇED raporuna istinaden verilen ikinci "ÇED Olumlu" kararının da hukuken geçerli olduğu dikkate alındığında, aynı projeyle ilgili iki farklı "ÇED Olumlu" kararının birlikte uygulanmasına olanak bulunmamaktadır.
Olayda, Dairemizin E:2021/953 sayılı dosyasının incelenmesinden; proje sahibi olan davalı yanında müdahil tarafından, santrallerin ihtiyaç durumlarına göre projenin kapsamının yeniden belirlendiğinin, açılması planlanmayan kuyuların projeden çıkarıldığının, kuyu koordinatlarında bir değişiklik yapılmaksızın, (bakılmakta olan davadaki İlk Mahkeme kararı olan) … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptal gerekçelerinin dikkate alındığının belirtildiği, buna göre 2009/7 sayılı Genelge kapsamında ÇED raporunun revize edildiği ve davalı idareye sunulduğu, davalı idarece … tarih ve … sayılı (ikinci) "ÇED Olumlu" kararı verildiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta; her ne kadar İdare Mahkemesince bozma kararına uyularak, yeniden yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, söz konusu projeyle ilgili … tarih ve … sayılı (ikinci) ÇED Olumlu kararının verilmesiyle, aynı projeyle ilgili iki farklı "ÇED Olumlu" kararının birlikte uygulanma olanağının bulunmadığı dikkate alındığında, davalı idarece, dava konusu "ÇED Olumlu" kararının zımni olarak geri alındığının kabulü gerekmekte olup, bakılmakta olan davanın konusunun kalmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2(i) maddesi uyarınca KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin, haklılık durumu dikkate alınarak takdir edilen …-TL'lik kısmının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, söz konusu yargılama giderinin kalan kısmı olan … -TL'sinin ise davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Davalı idarece yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen … -TL yargılama giderinin, haklılık durumu dikkate alınarak takdir edilen … -TL'lik kısmının davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, söz konusu yargılama giderinin kalan kısmı olan … -TL'sinin ise davalı üzerinde bırakılmasına,
5. Davalı yanında müdahillerden … Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen …-TL yargılama giderinin, haklılık durumu dikkate alınarak takdir edilen …-TL'lik kısmının davacıdan alınarak, adı geçen davalı yanında müdahile verilmesine, … -TL'sinin ise anılan müdahil üzerinde bırakılmasına,
6. Davalı yanında müdahillerden … Mühendislik Müşavirlik A.Ş. tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen … -TL yargılama giderinin, haklılık durumu dikkate alınarak takdir edilen …-TL'lik kısmının davacıdan alınarak, adı geçen davalı yanında müdahile verilmesine, …-TL'sinin ise anılan müdahil üzerinde bırakılmasına,
7. Davada gelinen son durum itibarıyla, taraflar lehine veya aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
8. Adalet Bakanlığı tarafından karşılanan keşif harcı ile keşif gideri olmak üzere toplam … -TL yargılama giderinin, haklılık durumu dikkate alınarak takdir edilen …-TL'lik kısmının davalı idareden, …-TL'lik kısmının ise davacıdan tahsili için ilgili Kuruma yazı yazılmasına ve kararın bir örneğinin ilgili Kuruma tebliğine,
9. Kullanılmayan …-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine,
10. Davalı yanında müdahillerden … Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş. tarafından yatırılan keşif avansından artan …-TL'nin adı geçen müdahile iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına, 30/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında; idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin, ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurabilenler tarafından iptal davasına konu edileceğinin kabulü zorunlu bulunmaktadır.
İptal davasının amacı, hukuka aykırı idari işlemin uygulamadan kaldırılması, geçersiz kılınması ve işlemin hukuksal geçerliliğine son verilmesidir. Burada sağlanmak istenen, hukuk düzeninde hukuka aykırı işlemlerin bulunmamasını sağlayarak, hukuk devletinin korunmasıdır. İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenilen işlemi, tesis edildiği tarih itibarıyla ortadan kaldırarak, işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlar.
Diğer taraftan, idari işlemin geri alınması, yargısal yolla iptalinde olduğu gibi yapıldığı tarihten itibaren bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. İdari işlemin idarece geri alınması halinde, yargısal yoldan iptal ile aynı sonuçları doğurduğundan, iptal davasını da konusuz bırakmaktadır.
Dairemizin E:2021/953 sayılı dosyasının incelenmesinden; söz konusu projeyle ilgili 2009/7 sayılı Genelge kapsamında revize edilen ÇED raporunun davalı idareye sunulması üzerine, … tarih ve … sayılı (ikinci) ÇED Olumlu kararı verildiği anlaşılmış ise de, davalı idare tarafından bu karar verilirken, dava konusu işlemin açıkça geri alınmadığı dikkate alındığında, bu haliyle, dava konusu işlemin hukuken geçerliliğini koruduğunda hiçbir duraksama bulunmamaktadır.
Bu itibarla, uyuşmazlığın esasının incelenerek karar verilmesi gerektiği oyu ile davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozularak, karar verilmesine yer olmadığı yolunda verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinde, anılan Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda “yargılama giderleri”ne ilişkin olarak 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. 1086 sayılı Kanun, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 450. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6100 sayılı Kanunun 447. maddesinde; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.” hükmü yer almıştır.
6100 sayılı Kanunun “Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri” başlıklı 331. maddesinin 1. fıkrasında da; “Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder.” hükmüne yer verilmiştir.
İdari işlemlerin hukuka uygun olduklarına dair bir yargı kararına gereksinim duymadan hukuka uygun kabul edilerek ilgililer üzerinde hukukî sonuç doğurması olarak tanımlanabilen “hukuka uygunluk karinesi”ne göre dava konusu ÇED Olumlu kararının, 6100 sayılı Kanunun 331. maddesinde belirtilen “davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumu” kapsamında, hukuka uygun sayılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Temyize konu kararda, dava konusu ÇED Olumlu kararından sonra söz konusu projeyle ilgili ikinci bir ÇED Olumlu kararının verildiği gerekçesiyle davanın konusunun kalmadığı gerekçesiyle, işin esasına girilerek haklılık/haksızlık değerlendirmesi yapılmaksızın karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesine rağmen, davalı idare aleyhine de yargılama giderine hükmedilmiş ise de, dava konusu işlemin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı dikkate alındığında, yargılama giderlerinin tamamının davacı üzerinde bırakılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum.