T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/7235
Karar No : 2023/2623
TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR): Kendi adlarına asaleten, … ve … adına velayeten … ve …
VEKİLİ: Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ: Hukuk Müşaviri Av. … Hukuk Müşaviri Av. …
TEMYİZ EDEN MÜDAHİL
(DAVALI YANINDA): …
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca ve davalı idare yanında müdahil tarafından aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 25/02/2016 tarihinde Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesinde doğumu gerçekleşen …'ın doğum sonrası yapılan muayenesinde testislerinde meydana gelmiş olan şişliğin görülmesine rağmen gerekli olan tıbbi müdahalenin zamanında gerçekleştirilmemesi nedeniyle geç yapılan ameliyat sonrasında testislerinin alınmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla … için 10,000,00 TL (miktar artırım dilekçesi ile 370.138,75 TL) maddi, 1.000.000,00 TL manevi tazminatın, diğer davacılar için ise ayrı ayrı 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ...'ın doğum sonrası kontrolünde testislerindeki şişliğin fark edilmesine rağmen söz konusu sağlık probleminin tedavisine yönelik tıbbi yönlendirmenin tıp kurallarına uygun bir şekilde yapılmadığı, bu durumun davalı idare bünyesinde yapılan disiplin soruşturmasıyla da ortaya konulduğu, bunun da hizmetin kötü ve geç işlemesi şeklinde değerlendirilebilecek bir hizmet kusuru olduğu gerekçesiyle ... için 370.138,75 TL maddi tazminatın (miktar artırım dilekçesiyle artırılmış haliyle) 10.000,00 TL'lik kısmının davalı idareye başvuru tarihi olan 28/12/2016 tarihinden, kalan kısmının ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 05/06/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, olay nedeniyle ömür boyu duyulacak üzüntü karşılığı ... için 250.000,00 TL, diğer davacılardan baba … ve anne ... için ayrı ayrı 100.000,00 TL ve kardeş ... için 50.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine, manevi tazminat isteminin kalan kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince, disiplin soruşturması sonucunda ilgili doktor hakkında verilen disiplin cezasının yargı kararı ile iptaline karar verildiğinden bu cezanın hizmet kusurunun tespitine esas alınamayacağı, bununla birlikte olay kapsamında düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporlarında, idarenin personeli olan çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının muayene bulguları ile torsiyone testisten şüphelenerek acil USG ve/veya cerrahi konsültasyon istememesinin tıbben eksiklik olarak değerlendirilmesi ve ceza yargılamasında hekimin taksirle yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi nedeniyle davacı küçüğe uygulanan tedavide davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, İdare Mahkemesince davacı küçüğün maddi zararın % 28 maluliyet oranına göre hesaplanmasına rağmen Adli Tıp Kurumunun raporu gereğince maluliyet oranı olan %33,2 üzerinden hesaplama yapılmasının gerektiği, ayrıca 0-18 yaş arasının pasif dönem olarak kabul edilip asgari ücret üzerinden maddi zarar hesaplanmasına rağmen 18 yaşından itibaren gelir elde edebileceği ve gelir elde etmeye başladığı anda maluliyet zararının oluşacağı esas alınarak hesaplama yapılmasının gerektiği, bu yönlerden hesap bilirkişisi raporu hükme esas alınamayacağından, bilirkişi raporundaki % 100 oranında yapılan hesaplama üzerinden % 33,2 maluliyet oranı ve 18 yaşına kadarki gelir hesabı düşürülerek maddi zarar hesaplanması yapılmasının uygun olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurularının reddi, davalı ve müdahilin istinaf başvurularının kısmen kabulü, kısmen reddi ile ... için 340.041,87 TL maddi tazminatın, 10.000,00 TL'lik kısmının davalı idareye başvuru tarihi olan 28/12/2016 tarihinden, 330.041,87 TL'lik kısmının miktar artırım dilekçesinin idareye tebliğ edildiği 05/06/2018 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat isteminin reddine, bu yönden idare mahkemesi kararının kaldırılmasına, manevi tazminat yönünden takdiren ... için 100.000,00 TL, ... için 25.000,00 TL, ... için 25.000,00 TL ve ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine, bu yönden idare mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından, hükmedilen manevi ve maddi tazminat miktarının yetersiz olduğu, hükmedilen maddi tazminat yönünden işletilen yasal faizin başlangıç tarihinin hatalı olduğu, kararın vekalet ücretine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu; davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporun eksik ve hatalı olduğu, olayda tazminat ödenmesi için gerekli olan şartların oluşmadığı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI: Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davacılar ve davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
..., 25/02/2016 tarihinde doğum için Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kadın Doğum Servisine gelmiş, gerçekleşen doğum sonrasında çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı doktor tarafından doğan bebek iki kez muayene edilmiş, bebeğin testilerindeki şişlik fark edilmiş ve hidrosel (sıvı birikimi) ön tanısı ile değerlendirilmiştir.
29/02/2016 tarihinde davacılar bebeklerinin kontrolü için aynı hastanenin çocuk sağlığı ve hastalıkları polikliniğine başvurduklarında başka bir hekim tarafından Fırat Üniversitesi Hastanesine yönlendirilmişlerdir. Fırat Üniversitesi Hastanesi çocuk cerrahisi kliniğininde yapılan tetkikler sonucunda bebek ... bilateral testis torsiyonu tanısıyla acilen ameliyata alınmış ve bunun neticesinde iki testisi de alınmıştır.
Davacılar, taburculuktan önce bebeklerinin testislerindeki şişliği fark ettiklerini, bu durumu bebeğin muayenesini yapan uzman doktora söylediklerini, hekimin de bu durumu fark ettiğini, ancak herhangi bir sıkıntı olmadığını belirttiğini ve bu şekilde bebeğin hastaneden taburcu edildiğini, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğunu iddia ederek bakılan davayı açmışlardır.
Dava konusu olayla ilgili farklı yargı yerlerince bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulunun … tarihli ve … sayılı, Adli Tıp 3. Üst Kurulunun … tarihli ve … sayılı, 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunun … tarihli ve … sayılı raporlarında; "25/02/2016 tarihinde Op.Dr. … tarafından gerçekleştirilen sezaryen ile doğum sonrası bilateral skrotumda şişlik fark edildiği, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı Dr. … tarafından iki kez muayene edilerek hidrosel öntanısı ile değerlendirildiği, 29/02/2016 tarihinde kontrol için Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları polikliniğine başvurduklarında başka bir hekimin Fırat Üniversitesi’ne yönlendirdiği, burada bilateral testis torsiyonu tanısıyla acil ameliyata alınarak bilateral orşiektomi yapıldığı bildirilen … ve … oğlu, 25/02/2016 doğumlu ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde; küçüğün testisinde veya testislerinde ortaya çıkan hastalığın sebebi sorulmakla kendisinde var olan gelişimsel bozukluktan kaynaklandığı, gebelikte fetusun hareketliliği, pozisyonu, ayaklarının konumu ve durumuna bağlı olarak tek taraflı testis torsiyonu tanısının intrauterin rutin gebelik USG tetkiklerinde tespit edilemeyebileceği, dolayısıyla anne …’ın gebelik takiplerini yaptığı belirtilen Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. …’ın eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, küçüğe 29/02/2016 tarihinde Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastenesi Çocuk Cerrahi Kliniğinde yapılan ameliyata ait makroskopik değerlendirmeler, ameliyat materyaline ait 04/03/2016 onay tarihli patoloji raporu ve küçüğe ait blok ve preparatların Kurumumuz Morg İhtisas Dairesi Histopatolojik Tetkik Şubesi ve Kurulumuzca yapılan değerlendirmesinde sağ testisin prenatal dönemde torsiyone olduğu, kurtarılma imkanının bulunmadığı, sol testisin postnatal dönemde torsiyone olduğu, testis torsiyonu klinik muayene bulgularının silik olabileceği, torsiyonun özellikle hidrosel ile birlikte bulunduğu durumlarda tanısının konulmasının zor olabileceği, ancak Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı Dr. …’ün söz konusu muayene bulguları ile torsiyone testisten şüphelenerek acil USG ve/veya Cerrahi konsültasyon istememesinin tıbben eksiklik olarak değerlendirildiği, zamanında yapılacak acil USG ve/veya Cerrahi konsültasyon ile sol testis torsiyonu tanısının konularak uygun tedavi yapılması durumunda da torsiyon zamanı tam olarak bilinemediğinden testisin kurtulma şansı olmakla birlikte kesin olmadığı, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği" tespit ve görüşlerine yer verilmiştir.
Öte yandan; anılan raporda kusuru tespit edilen hekim hakkında taksirle yaralamaya neden olma suçundan açılan ceza davası sonucunda, ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararıyla Adli Tıp Kurumu raporuna istinaden tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralama suçunun sabit olduğu gerekçesiyle mahkumiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize Konu Kararın, Davacılardan Kardeş ... İçin Hükmedilen Manevi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, davacılardan kardeş ... için hükmedilen manevi tazminata ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize Konu Kararın, Davacılardan Baba ..., Anne ... ve Küçük ... İçin Hükmedilen Manevi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği, zararlı sonuca etkisi ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Temyiz konusu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla dava konusu olay nedeniyle davacıların toplam 1.350.000,00 TL'lik manevi tazminat isteminin 160.000,00 TL'lik kısmı kabul edilmiş ise de; manevi tazminatın ilgililerin duyduğu elem ve üzüntünün kısmen giderilmesini sağlayan manevi bir tatmin aracı olduğu gözetildiğinde, dava konusu olayın davacılar üzerinde yarattığı etki ve hayatları süresince yaşayacakları sıkıntılar göz önünde bulundurulduğunda; Bölge İdare Mahkemesince davacılar için takdir edilen manevi tazminat miktarının, duyulan elem ve ıztırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı görülmektedir.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, davacılardan baba ... ve anne ... için talep edilen manevi tazminat isteminin tamamının, küçük ... için talep edilen manevi tazminat isteminin ise, dava konusu olayın, oluşan zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak makul bir miktarının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
C) Temyize Konu Kararın, Maddi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Bölge İdare Mahkemesince; davacı küçük ...'ın 18 yaşından itibaren gelir elde edebileceği, gelir elde etmeye başladığı anda maluliyet zararının oluşacağı esas alınarak hesaplama yapılması gerektiği, bu yönlerden hesap bilirkişisi raporunun hükme esas alınamayacağı gerekçesiyle bilirkişi raporundaki %100 oranında yapılan hesaplama üzerinden % 33,2 maluliyet oranı ve 18 yaşına kadarki gelir hesabı düşürülerek davacı ...'ın maddi zararı hesaplanmıştır.
Efor kaybı zararı, kişinin gelirinde herhangi bir azalma olmaksızın bedensel gücünde oluşan kalıcı kayba bağlı olarak, günlük aktivitelerini ve/veya çalışma hayatını eskisine ve emsallerine nazaran daha fazla efor sarf ederek sürdürmesinden kaynaklanmaktadır. Bu haliyle gelir kaybından bağımsız oluşan bir maddi zarar kalemi olduğundan, kalıcı/sürekli sakatlığa uğrayan 0-18 yaş arasındaki küçüklere, zarara uğradıkları tarihten itibaren muhtemel ömürlerinin sonuna kadar efor kaybı tazminatı ödenmesi gerektiği Dairemiz içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Buna göre, 17/05/2018 tarihli hesap bilirkişisi raporunda, zararın doğduğu tarihten davacı ...'ın 18 yaşını dolduracağı tarihe kadar olan dönem bakımından hesaplanan miktarın davacı ...'ın efor kaybı tazminatının hesaplanmasında dikkate alınması gerekmektedir.
Bu durumda, zararın doğduğu tarih ile 18 yaşını doldurduğu tarih arasındaki dönem için yukarıda belirtilen temel ilkelere uygun şekilde davacı ...'ın iş gücü kaybı (efor) nedeniyle uğradığı zarara karşılık maddi tazminatının hesaplanarak hükmedilecek maddi tazminatta dikkate alınması gerekirken, 0-18 yaş arasındaki tazminat hesabının düşülerek maddi tazminata hükmedilmesi yönünden temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan; işbu bozma kararı üzerine hükmedilecek maddi tazminata, miktar artırımı ile istenilen tutar da dahil olmak üzere, idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiği de tabiidir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların ve davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE,
2. Davanın kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusun reddi, davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan istinaf başvurularının kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacılardan kardeş ... için hükmedilen manevi tazminata ilişkin kısmının ONANMASINA, davacılardan baba ..., anne ... ve küçük ... için hükmedilen manevi tazminata ilişkin kısmının ve maddi tazminata ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/05/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.