Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/733 E. , 2021/4199 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/733
Karar No : 2021/4199
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Yapı Eğitim Hizmetleri Endüstri Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılı için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, 2011/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergileri ile kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla, davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, davacı şirketin müdürü ve ortağı olan şahsın adına kayıtlı gayrimenkullerin iktisap ve satış bilgileri ile şahsi banka hesap hareketlerine yer verilerek söz konusu gayrimenkullerin satışı ile elde edilen ve şahsi hesaplara aktarılan tutarların daha sonrasında şirket hesaplarına aktarılmasının, davacı şirket adına gayrımenkul alım ve satım faaliyetinde bulunulması ve bu faaliyet neticesinde elde edilen hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakılması olarak değerlendirilmesi suretiyle davacı şirket adına cezalı tarhiyatlar yapıldığının anlaşıldığı, ancak raporda davacı şirketin aktifine kayıtlı gayrimenkullerin satışından elde edilen hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı, şirket müdürü ve ortağı tarafından, gayrimenkul satışlarının şirketin ticari faaliyeti ile ilgisi olmadığı, tamamen şahsi olduğu beyan edilmesine rağmen davalı idarece aksi yönde bir tespitin yapılmadığının görüldüğü, dolayısıyla davacı şirketin gayrımenkul alım ve satım faaliyetinde bulunduğu ve bu faaliyet neticesinde elde ettiği hasılatı kayıt ve beyan dışı bıraktığı hususu somut deliller ile ortaya konulamadığından dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle bozma kararına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanunun 30. maddesinin 1. fıkrasında, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, Kanunun 30. maddesinin 4. bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması; 6. bendinde, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hali re’sen tarh nedeni olarak belirtilmiş; 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davacı hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda özetle; ikamet amaçlı binaların inşaatı ve satışı faaliyeti le iştigal eden davacı şirketin 2011 ve 2012 hesap ve işlemlerinin bir kısım hasılatlarına ilişkin olarak fatura ve benzeri belge düzenlemeyerek kayıt dışı bıraktığı yönünden incelendiği, kurumlar vergisi matrahının 2011 yılında 447.913,49 TL, 2012 yılında 178.796,28 TL olduğu, katma değer vergisi matrahlarının 2011 yılında 3.975.991,66 TL, 2012 yılında ise 6.156.857,88 TL olduğu ve ödenecek katma değer vergisinin 0,00 TL olduğu, mükellef kurumun ve şirket ortağı ve müdürü olan ...'un hesaplarının bulunduğu bankalardan 2011 ve 2012 yıllarına ilişkin hesap hareketlerinin yazı ile istenildiği, ...'un Garanti Bankası/... şubesinde bulunan Türk lirası hesaplarına ilişkin bazı şüpheli hareketlerin tespit edildiği, şirket yetkilisinin bu konuyla ilgili olarak hesabına gelen ve hesabından çıkan meblağların şahsi borç alacak ilişkisine dayandığını veya şahsi hesabından şirket hesabına aktarılan miktarlar olduğu, şirketin sürekli bir şekilde kendisine borçlu olduğu, ortağı ve müdürü olduğu diğer iki şirket ile beraber toplamda üç şirketin finansman ihtiyaçlarının temini için şahsi hesabını zaman zaman kullandığı, şahsi hesabına yatırılan paraların çek ve senet karşılığında olmadığı beyanında bulunduğu, aynı şekilde Bank Asya ile Yapı Kredi Bankası hesaplarına yatırılan paralara ilişkin olarak yine kendisinden izahat istenildiğinde, söz konusu para hareketlerinin şirket ile ilgisinin olmadığı beyanında bulunduğu; şirket ortaklarının gayrimenkul satışları ile ilgili olarak, şirket ortağı ve müdürü ...'un şahsı adına tapuda kayıtlı bulunan ve satışı yapılan 10 adet gayrimenkulün, şirketin diğer ortağı ...'un ise adına tapuda kayıtlı bulunan ve satışı yapılan 8 adet gayrimenkulün iktisap ve satış bilgilerine yer verildiği, bu satışlara ilişkin gayrimenkul sermaye iradı dışında herhangi bir beyanda ve bildirimde bulunulmadığının tespit edildiği, şirket yetkilisine bu konuyla ilgili olarak söz konusu satış işlemlerin neden şirket üzerinden değil de şahıslar üzerinden gerçekleştirdiği sorulduğunda, gerçekleştirilen satışların şirketin ticari faaliyetleri ile herhangi bir ilgisinin olmadığı, tamamen şahsi olarak yapılan satışlar olduğu beyanında bulunduğu; şirket çalışanlarının ifadelerine başvurulduğu ancak ifade sahiplerinin bilgilerinin gizli kalmasını istedikleri için raporun Bakanlıkta kalan nüshasında ifadelerin yer aldığının belirtildiği; .. Mobilya Dek. İnş. Gıda End. Ürünler San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ...'un şahsi hesabına toplam 500.0000,00 TL para transferinin gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi üzerine şirket nezdinde karşıt tespit yapıldığı, söz konusu transferin sebebi ile ilgili şirkete bilgi isteme yazısı gönderildiği, şirket temsilcisinin ...'un eşi ve aynı zamanda şirketin diğer ortağı olan ... adına kayıtlı bulunan arsaların şirketlerine satıldığını, ödemelerin söz konusu gayrimenkul alışlarına ilişkin olduğu açıklamasında bulunduğu; şirket ortağı ve müdürü ...'un hesabından şirket hesabına aktarılan paralara ilişkin olarak, kişisel banka hesaplarına aktırılan paraların %90'ının nakit olarak kendisi tarafından bankanın diğer şubelerinden elden yatırıldığı, söz konusu para hareketlerinin takibi sonucunda şahıs hesaplarında yer alan paraların şirket hesabına aktarıldığı ve muhasebe kayıtlarında "Ortaklara Borçlar" hesabının kullanıldığı, bu şekilde gerçekleştirilen işlemlerin tutarlarının 2011 yılı için 3.507.703,07 TL ve 2012 yılı için 3.216.717,00 TL olduğu, 2011 ve 2012 hesap dönemine ilişkin gelir tablosu esas alınarak brüt karlılık oranının hesaplandığı ve bu çerçevede verilen hizmetler ve yapılan satışlar karşılığında tahsil edilen tutarların net değerlerine ulaşılmak suretiyle kayıt ve beyan dışı bırakılan karın belirlendiği tespitlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, mükellef kurum ortağı ve müdürü olan ...'un şahsi hesaplarına yatırılan paralardan şirketin faaliyet konusu çerçevesinde olduğu belirlenenler ile ilgili olarak, şahsi borç alacak ilişkisinden veya şahsına ait olan gayrimenkullerin satışından kaynaklandığı ifade edilmiş olsa da, mükellef kurumun faaliyet konusunun gayrimenkul inşaatı ve ticareti olduğu dikkate alındığında, 2007-2012 yılları arasında iktisap edilerek yine 2011 ve 2012 yıllarında satışı yapılan gayrimenkullerin şirket hesapları ile ilişkilendirilmeyerek şahsı adına gerçekleştirilmesinin ve satışlardan elde edilen kazancın beyan edilmemesinin iktisadi, ticari ve teknik icaplara uygun olmayan ve kazancın kayıt dışı bırakılmasına yönelik işlemler olduğu, aynı zamanda söz konusu satışlar dışında şirket tarafından yürütülen faaliyetlerden doğan kazanca ilişkin olarak da şahsi hesaplarına yatırılan paraların bulunduğu, banka hesap hareketlerine dair açıklamalarda "... İnşaat Emlak Ltd. Binanın Kaba İnşaat", "... İnşaat ve İnşa", "Bodrum Ortakent Dair ...", "... Daire Satış", "... Mah ... İnşaat Turizm İşletmeleri A.Ş." ifadelerinin olduğu, bu ifadelerden inşaat hizmetlerinden doğan kazançların doğrudan şahsi hesaplara aktarıldığı, dolayısıyla şirketin faaliyet alanına giren işlerin özellikle gayrimenkul alım ve satımının ortakların şahsi hesaplarından gerçekleştirilmek ve daha sonra ortaklara borçlar hesabının kullanılması suretiyle elde edilen hasılatın yine ortakların şahsi hesaplarına aktarılması ile şirketin dönem içerisinde ortaklara karşı sürekli borçlu durumda olduğunun gösterilmeye çalışıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, faaliyet konusu gayrimenkul inşaatı ve ticareti olan şirketin, faaliyet alanına giren işler ile gayrimenkul alım satımını ortakların şahsi hesaplarından gerçekleştirmesi ve elde edilen hasılatı yine ortakların şahsi hesaplarına aktarmak suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı kazanç tutarının, banka hesap hareketlerinden tespit edilmiş olması ve bu tutarlar için mükellef kurum temsilcisi tarafından ticari ve teknik icaplara uygun bir açıklama yapılamadığı gibi, ticari ve teknik icaplara aykırı durumun aksini iddia eden ve ispat yükü üzerine düşen davacı tarafından bu hususun aksini ispat edecek hukuken geçerli herhangi bir bilgi veya belgenin de sunulmadığı anlaşılmış olup, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık, aksi yönde verilen Vergi Dava Dairesi kararında ise hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, verilecek kararda özel usulsüzlük cezası yönünden de bir değerlendirme yapılacağı tabidir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 20/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.