Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2021/7583 E. , 2021/13104 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/7583
Karar No : 2021/13104
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) : … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) : …Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …Derneği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Aydın İli, ..., ... İlçeleri …ada, …,…,…ve …parsel sayılı taşınmazlar üzerinde davalı yanında müdahil tarafından yapılması planlanan "Efe 9 JES (36 MWe)" projesi ile ilgili olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce verilen …tarih ve …sayılı "Çevresel Etki Değerlendirilmesi (ÇED) Olumlu" kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; Mahkemenin 05/06/2020 tarihli ara kararı ile çevre mühendisi, makine mühendisi ve jeoloji mühendisinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi raporunun Mahkemeye sunulması üzerine, taraflarca yöneltilen itirazlar neticesinde, ek bilirkişi raporunun alınmasına karar verilmiştir.
Dava konusu ÇED raporuna ilişkin bilirkişilerce sunulan rapordaki hususlar ve taraflarca yapılan itirazlar dikkate alınarak, Mahkemece yapılan değerlendirmede; 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerin Aşılattırılması Hakkında Kanun hükümleri ile yapılması planlanan jeotermal santralin üretim teknolojisi dikkate alınarak, dava konusu tesisin, ÇED raporunda yer alan önlemler değerlendirildiğinde, kimyevi atık bırakan veya toz ve duman çıkaran tesis kapsamında olmadığı anlaşıldığından, bu yönde yapılan itirazlar yerinde görülmemiştir. Bilirkişi raporunda yer verilen tespitler ışığında, ÇED sürecinin mevzuatta belirtilen yöntem ve usullere uygun yönetildiği, "Efe 9 JES" projesinin yer seçiminin, yasal düzenlemeler çerçevesinde kurumlar ile yapılan yazışmalar ve taahhütler doğrultusunda gerekli şartları sağladığı, Binary çevrim santrallerin kapalı devre sistemle çalıştığı ve havaya emisyonları minimum düzeyde bulunduğu, proje kapsamında kullanılan teknolojinin dünyada halihazırda uygulanan çevresel etkileri en düşük teknoloji olduğu, dava konusu projede çevreye etkileri en düşük teknolojilerin kullanıldığı, yer seçimi konusunda gerekli şartların sağlandığı, taahhüdün koku kirliliği yönüyle yeterli olduğu, acil durum, test ve çamur havuzlarının yeterli olduğu, mevzuatta aranan koşulları sağladığı, sızdırmazlık için HDPE jeomembranın yeterli olduğu, soğuk su aktiflerinin durumu yönünden bu durumla ilgili her türlü taahhüdün ÇED raporunda verildiği, reenjeksiyon ve sonrasında kuyu ekipmanı ve iletim hatlarında oluşacak korozyona ilişkin ÇED raporunda verilen bilgilendirmenin yeterli olduğu anlaşıldığından, belirtilen hususlar yönünden bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek yeterlilikte görülmüş olup bu hususlarda yapılan itirazlara itibar edilmemiştir.
Diğer taraftan bilirkişi raporunda yer verilen hava kirliliği verilerine ilişkin tespit ve değerlendirmeler hükme esas alınabilecek yeterlikte bulunmuş ve söz konusu konulara ilişkin itirazlar yerinde görülmemiştir. Bilirkişi raporunda yer verilen taşkınlar, gözlem kuyuları, su kirliliği (deşarj işlemi), acil durum eylem planı ve rezervuar kaynağın korunmasına ilişkin değerlendirmelere itibar edilmemiştir.
Bu durumda; Yönetmeliğe göre, gerçekleştirilmesi planlanan projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun belirlenmesi üzerine, projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten ÇED Olumlu kararının verileceği anlaşıldığından, Sanayi Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği kapsamında değerlendirileme yapılabilmesi için gerekli akışkan içerisinde yer alan yoğunlaşmayan gaz oranına ilişkin veri kaynağı ölçümlerini içerir belgenin ÇED raporu içerisinde yer almadığı, dolayısıyla projenin işletme aşamasında bacadan yayılması muhtemel H₂S kütlesel debi hesabının mevzuatta aranan değerler içerisinde kalıp kalmadığı tespiti yapılamadığından, işletilecek tesisten atmosfere salınacak H₂S gazının çevreye etkisi bakımından bir belirlemeye, değerlendirmeye ulaşılamadığından, bu yönden dava konusu ÇED Olumlu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, ÇED raporunu sakatlayan eksiklik giderildikten sonra ÇED Olumlu kararı alınabileceği tabiidir.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : 1- Davalı idare tarafından, dava konusu "ÇED Olumlu" kararının, usul ve esas bakımından hukuka, ilgili mevzuata ve kamu yararına uygun olarak tesis edildiği belirtilerek, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
2- Davalı yanında müdahil tarafından, ÇED raporunda yer alan NCG gaz ve bileşen değerlerinin, bağımsız laboratuvarların bilimsel analizlerine dayandığı, gerçeğe uygun olduğu ve oranların mevzuatta belirtilen sınır değerlerin altında kaldığı, ayrıca mevzuatta yoğunlaşmayan gaz oranına ilişkin ölçümlerin akredite bir laboratuvar tarafından yapılması gerekliliğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısıyla ÇED raporunda yoğunlaşamayan gaz oranına ilişkin verilerin yer almadığı yönündeki bilirkişi raporunun hükme esas alarak dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu projenin yapılması ile Aydın İlinde yaşayan insan ve canlı yaşamının, tarımsal ve ekonomik faaliyetlerin olumsuz etkileneceği, dolayısıyla kamu yararı unsurundan yoksun dava konusu işlemin Mahkemece iptal edilmesinin hukuka uygun olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, 29/10/2021 günlü, 31643 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi uyarınca, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmının Dördüncü Bölümünün başlığı "Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği" şeklinde değiştirildiğinden, husumetin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına yöneltilmesine karar verilerek, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra Üye …'in 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin (i) bendi uyarınca Dairemizce keşif ve bilirkişi incelemesinin yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yolundaki usule ilişkin azlık oyuna karşın, Mahkemece maddi olay açıklığa kavuşturulmadığından, bu aşamada temyiz isteminin esasının görüşülemeyeceği sonucuna varılarak, işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davalı yanında müdahil tarafından, Aydın İli, ..., ... İlçeleri …ada, …,…,…ve …parsel sayılı taşınmazlar üzerinde 29 üretim, 6 reenjeksiyon olmak üzere toplam 35 adet jeotermal kuyunun kullanılması ile 36 MWe üretim kapasitesine sahip jeotermal enerji santralinin kurulmasının planlanması üzerine, ÇED raporu hazırlanarak davalı idareye sunulmuştur.
ÇED raporuyla ilgili kurumların görüşleri alınması neticesinde, söz konusu projeyle ilgili …tarih ve …sayılı "ÇED Olumlu" kararı verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2872 sayılı Çevre Kanununun 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez..." hükmüne yer verilmiştir.
25/11/2014 tarih ve 29186 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinde; ''Çevresel etki değerlendirmesi olumlu kararı: Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hakkında Komisyon tarafından yapılan değerlendirmeler dikkate alınarak, projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun belirlenmesi üzerine projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten Bakanlık kararı olarak tanımlanmış, 6. maddesinde; "(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki bir projeyi gerçekleştirmeyi planlayan gerçek veya tüzel kişiler; Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeleri için; ÇED Başvuru Dosyasını, ÇED Raporunu, Seçme Eleme Kriterleri uygulanacak projeler için ise Proje Tanıtım Dosyasını, Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşlara hazırlatmak, ilgili makama sunulmasını sağlamak ve proje kapsamında verdikleri taahhütlere uymakla yükümlüdürler. (2) Kamu kurum/kuruluşları, bu Yönetmelik hükümlerinin yerine getirilmesi sürecinde proje sahiplerinin veya Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşların isteyeceği konuya ilişkin her türlü bilgi, doküman ve görüşü vermekle yükümlüdürler. (3) (Değişik:RG-26/5/2017-30077) Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez. Ancak bu durum söz konusu teşvik, onay, izin ve ruhsat süreçlerine başvurulmasına engel teşkil etmez. (4) Bu Yönetmelik hükümlerine göre karar tesis edilmeden önce, projenin gerçekleştirilmesinin mevzuat bakımından uygun olmadığının tespiti halinde, aşamasına bakılmaksızın süreç sonlandırılır." kuralına, 7. maddesinde ise; "(1) Bu Yönetmeliğin; a) Ek-1 listesinde yer alan projelere, b) "ÇED Gereklidir" kararı verilen projelere, c) Kapsam dışı değerlendirilen projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması halinde, mevcut proje kapasitesi ve kapasite artışları toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesi ek-1 listesinde belirtilen eşik değer veya üzerinde olan projelere, ÇED Raporu hazırlanması zorunludur." kuralına yer verilmiştir. Aynı Yönetmeliğin Ek-III bölümünde; Çevresel Etki Değerlendirmesi Genel Formatının ihtiva etmesi gereken hususlar düzenlenmiş, Bölüm I: Projenin tanımı ve özellikleri; a) Proje konusu yatırımın tanımı, özellikleri, ömrü, hizmet maksatları, önem ve gerekliliği, b) Projenin yer ve teknoloji alternatifleri, proje için seçilen yerin koordinatları Bölüm II: Proje Yeri ve Etki Alanının Mevcut Çevresel Özellikleri; Proje alanının ve önerilen proje nedeniyle etkilenmesi muhtemel olan çevrenin; nüfus, fauna, flora, jeolojik ve hidrojeolojik özellikler, doğal afet durumu, toprak, su, hava, atmosferik koşullar, iklimsel faktörler, mülkiyet durumu, kültür varlığı ve sit özellikleri, peyzaj özellikleri, arazi kullanım durumu, hassasiyet derecesi (Ek-5’deki Duyarlı Yöreler Listesi de dikkate alınarak) benzeri özellikleri Bölüm III: Projenin İnşaat ve İşletme Aşamasında Çevresel Etkileri ve Alınacak Önlemler, Projenin; a) Çevreyi etkileyebilecek olası sorunların belirlenmesi, kirleticilerin miktarı, alıcı ortamla etkileşimi, kümülatif etkilerin belirlenmesi, b) Sera gazı emisyon miktarının belirlenmesi ve emisyonların azaltılması için alınacak önlemler, c) Projenin çevreye olabilecek olumsuz etkilerinin azaltılması için alınacak önlemler, ç) İzleme Planı (inşaat dönemi), Bölüm IV: Halkın Katılımı; a) Projeden etkilenmesi muhtemel ilgili halkın belirlenmesi ve halkın görüşlerinin çevresel etki değerlendirmesi çalışmasına yansıtılması için önerilen yöntemler, b) Görüşlerine başvurulması öngörülen diğer taraflar, Notlar ve Kaynaklar; Ekler: Çevresel Etki Değerlendirmesi Başvuru Dosyası hazırlanmasında kullanılan bilgi ve belgeler ile raporda kullanılan tekniklerden rapor metninde sunulamayan belgeler, Proje için seçilen yerin koordinatları, Proje için belirlenen yer ve alternatiflerinin varsa; çevre düzeni, nazım, uygulama imar planı, vaziyet planı veya plan değişikliği teklifleri, Proje ile ilgili olarak daha önceden ilgili kurumlardan alınmış belgeler şeklinde düzenlemeler yer almıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller" başlıklı 31. maddesinde; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır." hükmü yer almıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinde; "(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." hükmüne, "Keşif kararı" başlıklı 288. maddesinin 1. fıkrasında; "Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Çevresel etki değerlendirmesi; gerçekleştirilmesi planlanan projenin, çevreye olabilecek olumlu ya da olumsuz etkilerinin belirlenmesi, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin belirlenerek değerlendirilmesi amacıyla yapıldığından, ÇED sürecinde verilen kararların iptali istemiyle açılacak davalarda, yukarıda belirtilen Yönetmeliğin Ek III. maddesindeki unsurlar yönünden, ÇED kararlarının bir bütün olarak çevresel etkileri irdelenmelidir. Bu nedenle bu tip davalarda uyuşmazlığın çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden, bilirkişiye başvurulması gerektiği gibi, (ÇED raporu proje sahibinin taahhütlerinden oluşsa dahi), projenin çevresel etkilerinin değerlendirilmesinde mahallinde yapılacak gözlem ve tespitlerin de uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayacağı sonucuna varıldığından, keşif kararının da alınması gerekmektedir.
Bununla birlikte, ÇED süreci sonunda verilecek kararların yargısal denetimi yapılırken, seçilecek bilirkişiler arasında bir çevre mühendisinin bulunması, diğer bilirkişilerin ise projenin ve bulunduğu çevrenin özelliklerine göre, proje tanıtım dosyasını veya nihai ÇED raporunu hazırlayan kişilerin uzmanlık alanları da dikkate alınmak suretiyle seçilmesi gerekmektedir. Nihai ÇED raporunda veya proje tanıtım dosyasında onlarca uzmanın imzası bulunabildiğinden, birebir aynı sayıda ve aynı uzmanlık alanında olmasa dahi, yargılama usulü kurallarının elverdiği ölçüde, usul ekonomisi de gözetilerek bir denge kurulması, seçilecek bilirkişilerin projenin bulunduğu alana, projenin niteliğine ve teknolojisine, projeye yapılan itirazlara göre değerlendirilmesi zorunlu olan ana konu başlıkları bakımından yeterli uzmanlığa sahip olması, tarafları tatmin edici ve adil bir yargılama yapılması açısından gerekliliktir.
Dosyanın incelenmesinden; Mahkemenin 05/06/2020 tarihli ara kararıyla dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiğinden, Mahkemece keşif yaptırılmaksızın çevre mühendisi, makine mühendisi ve jeoloji mühendisinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyeti ile yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi ve ek bilirkişi raporlarının hükme esas alınması suretiyle karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; Mahkemesince mahallinde keşif yaptırılmadan, tarafların iddiaları ve projenin teknolojisi ile ÇED raporunu hazırlayanların uzmanlık alanları dikkate alınmaksızın oluşturulan bilirkişi heyeti ile dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun, bu haliyle hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, uyuşmazlığın tereddüte mahal vermeyecek şekilde çözümlenebilmesi amacıyla, tarafların iddiaları ile yukarıda yer verilen hususlar da dikkate alınarak, dava konusu projenin gerçekleştirilmesinin, kamu yararı ve çevre dengesi gözetilerek çevresel açıdan oluşturabileceği muhtemel zararlar ile bu zararların alınacak önlemlerle giderilebilmesinin mümkün olup olmadığının, aralarında çevre mühendisi, jeoloji mühendisi, hidrojeoloji mühendisi, ziraat mühendisi, makine mühendisi ve jeofizik mühendisi bilirkişiler olmak üzere, gerekirse başka dallarda da uzmanlar seçilerek oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetiyle, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak rapor ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalı idare ile davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin temyize konu …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına, 25/11/2021 tarihinde usulde oyçokluğuyla, esasta oybirliğyle karar verildi.