Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/7642 E. , 2021/7954 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/7642
Karar No : 2021/7954
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : .... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının 2008 yılında kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden inşa ederek sattığı taşınmazlar nedeniyle düzenlenen ...tarih ve ...sayılı Vergi Tekniği Raporu esas alınarak takdir komisyonu kararına dayanılarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2008 /4,5 ve 12 dönemleri katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının müteahhit olarak elde ettiği gayrimenkullerin satış bedellerinin eksik beyan edildiğinden bahisle, arsa sahibi tarafından satılan dairenin alıcısının ifadesi ile tespit edilen satış bedeli ve bodrum katta bulunan dairenin satılması sırasında kullanılan banka kredisi tutarından hareketle tespit edilen satış bedelinin davacı tarafından yapılan diğer satışlara da teşmil edilmesi suretiyle bulunan matrah üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatlar yapılmış ise de, dava konusu cezalı tarhiyatlara esas vergi matrahının tespiti noktasında yeterli inceleme veya araştırmanın yapılmadığı, davacının satışını yaptığı dairelerin alıcılarının ifadesinin alınmadığı, emsal bedelin tespitinde dairelerin bulunduğu kat, oda sayısı, büyüklüğü ve cephesi gibi unsurların dikkate alınmadığı görüldüğünden, eksik incelemeye dayalı cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mükellefin 01/01/2008-31/12/2008 faaliyet dönem, defter kayıtlarından ve bayındırlık m2 birim fiyatları dikkate alınarak hesaplamanın gerçekleştirildiği, davacı adına vergi tekniği raporuna istinaden tarh edilen vergilerde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, aynı Kanunun "Takdir Kararı" başlıklı 31. maddesinde, takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlı olduğu ve takdir kararlarında takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın bulunacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında, Türkiye'de yapılan ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin, katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemlerden olduğu, 2. maddesinin birinci fıkrasında, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesinin teslim sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda aynı maddenin ikinci fıkrasının 4. bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; müteahhit olan davacının 2008 yılı hesap ve işlemlerinin ...Ada ...Parseldeki arsa üzerinde kat karşılığı inşa ettiği bağımsız bölümlerin satışlarıyla ilgili incelenmesinin istenilmesi üzerine Takdir Komisyonuna veri olması amacıyla ...tarih ...sayılı Vergi Tekniği Raporu'nun düzenlendiği, söz konusu vergi tekniği raporunun tetkikinden; müteahhit olan davacı ile arsa sahipleri ...ve ...arasında Etimesgut İlçesi ...Mahallesi ...Ada, ...Parselde bulunan arsa üzerinde düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsa sahiplerinin inşaa edilecek olan binada bulunan numaraları belirlenmiş 15 adet bağımsız bölümün satışını müteahhide vermeyi veya müteahhidin satış protokolü yaptığı veya satmayı vaadettiği 3. kişilere satmayı kabul ve taahhüt ettiği, davacının defter kayıtlarından 10 adet bağımsız bölümün üçüncü kişilere satıldığına ilişkin kayıt yapıldığı, 6 adet bağımsız bölümün de 31/12/2008 tarihinde maliyet bedeli ile kendi adına satış kaydedildiği, ...Ada, ...Parseldeki dairelerin satış işlemleriyle ilgili arsa sahibi ...nezdinde yapılan inceleme ve araştırma neticesinde 08/11/2013 tarihli tutanağın düzenlendiği, bahse konu tutanakta, müteahhit davacıya ait olup ..., ..., ...ve ...yevmiye nolu satışların ...üzerinden gerçekleştirildiğinin tespit edildiği, yapı denetim şirketi tarafından onaylanan m2 cetvelinden ...Ada ...Parseldeki arsa üzerinde inşa edilen bağımsız bölümlerin numaralarının ve toplam alanlarının tespit edildiği, arsa üzerinde inşa edilen toplam 4.530,20 m2 bağımsız bölümlerin, 1.618,18 m2'sinin arsa sahiplerine, 2.912,20 m2'sinin müteahhit davacıya ait olduğunun anlaşıldığı, mükellefin defter kayıtlarından satışı gerçekleştirilen bağımsız bölümlere ait toplam maliyetin 524.393,01 TL olduğunun tespit edildiği, inşaat maliyetinin toplam 4.530,20 m2 inşaat alanına bölünmesi ile birim m2 inşaat maliyetinin 115,75 TL olduğu, bu veriler ışığında müteahhit davacıya ait bölümlerin hesabında dikkate alınacak birim m2 maliyetin 524.393,01/2.912,20=180,079 TL olduğu, yapı kullanma izin belgesine göre inşaatın tamamlanma tarihinin 2007 yılı olması nedeniyle yaklaşık inşaat birim maliyetleri hesaplamasında bir önceki yıl inşaat birim maliyetleri esas alınacağından mükellefin yapı kullanma izin belgesinde inşaatın sınıfının III/A olduğu belirtildiğinden 2006 yılı inşaat birim değeri 334,00 TL olduğu, bu tutardan iç yüzde %25 yüklenici kârı ayrıştırdığımızda m2 maliyetinin 267,2 TL olduğunun tespit edildiği, bu tutarın mükellefin yapmış olduğu toplam inşaat alanı ile çarpıldığında (267,2X4.530,20) 1.210.469,44 TL toplam inşaat maliyetinin ortaya çıktığı, buradan hareketle müteahhide kalan inşaat alanına bölündüğünde 1 m2 arsa dahil inşaat alanına ulaşıldığı, buna göre 415,68 TL (1.210.469,44/2.912,02) hesaplanmış olduğu görülmektedir.
Her ne kadar Mahkemece dava konusu olayda teşmil suretiyle bir tarhiyatın yapıldığından bahsedilmişse de, teşmil suretiyle bir tarhiyatın olmadığı, toplam inşaat m2 alanı esas alınarak hesaplanan maliyet üzerinden %25'lik yüklenici kârı esas alınarak bulunan satış bedelinden davacının beyan ettiği tutarın tenzili suretiyle aradaki fark matraha ulaşıldığı görülmüştür.
Bu durumda, matrahın bulunuş biçimi bakımından bir değerlendirme yapılarak hangi tutarların ve oranların esas alındığının araştırılması suretiyle yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu .... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 06/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.