Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/7956 E. , 2021/10782 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/7956
Karar No : 2021/10782
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım satımı faaliyetinden elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hakkında 2011 yılı için tesis edilen mükellefiyet işleminin ve takdir komisyonu kararı uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2011/1-3 dönemi geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; mükellefiyet kaydı işlemi yönünden verilen hüküm kesinleştiğinden, uyuşmazlık, 2011/1-3 dönemine ilişkin olarak davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı geçici vergi yönünden ele alınmak suretiyle bozma kararına uyularak, davacının bahse konu faaliyetinden elde ettiği ticari kazancın vergilendirilmesi ve davacı adına tarhiyat yapılması gerektiği açık olmakla beraber, tarhiyata konu taşınmazların gerçek alış ve satış bedelinin ne kadar olduğu yönünde takdir komisyonunca bir araştırma yapılmadığı, müteahhit tarafından davacı adına düzenlenmiş olan faturalarda gösterilen tutarlar ve bu faturalarda gösterilen tutarların doğruluğu müteahhidin defter ve belgeleri üzerinden tespit edilerek buna göre taşınmazın maliyet bedelinin ve davacının kazancın belirlenmesi ya da maliyet bedelinin bu şekilde tespit edilememesi halinde, inşaatın tamamlandığı yıl için geçerli olan binaların metrekare normal inşaat maliyet bedelleri esas alınarak hesaplama yapılması yoluna gidilmediği, takdir komisyonunca ihtilaf konusu dönem matrahının ilgili dönemde satışı gerçekleştirilen gayrimenkullerin satış tutarlarının %20'si kâr kabul edilmek suretiyle hesaplanmasına karşın, inşaat genel giderleri ile yüklenici kârı dahil edilmek suretiyle yayımlanan düzenleyici işlemlerdeki birim maliyet bedellerinin dikkate alınmadığı hususları göz önüne alındığında, dava konusu cezalı tarhiyata esas alınan takdir komisyonu kararının, matrah hesaplaması için gerekli olan somut tespitler içermeksizin, eksik inceleme neticesinde tesis edildiği, bu suretle matrah takdir edilmesinde ve bu matrah üzerinden salınan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı hakkında yapılan iş ve işlemlerin yasal ve yerinde olduğu, usul ve yasaya aykırı olan mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı adına, gayrimenkul alım satımı faaliyetinden elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2011/1-3 dönemi geçici verginin kaldırılması istemiyle, bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Geçici vergi aslına ilişkin olarak,
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle,
Geçici vergiden kaynaklı kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin olarak;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı; 30. maddesinde, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlandığı, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmazsa, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmayacağının kabul edildiği, Kanun'un 72. maddesinde, takdir komisyonunun illerde defterdarın, ilçelerde malmüdürünün veya bunların vekil olarak atayacağı memurların başkanlığı altında, ilgili vergi dairesinin yetkili iki memuru ile seçilmiş iki üyeden kurulacağı, Kanun'un 73. maddesinde, üyelerin, tüccarlar için ticaret odasınca, diğer sanat ve meslek erbabı için bunların mensup oldukları mesleki teşekküllerce kendi üyeleri arasından veya hariçten seçileceği, komisyon toplantılarına mükellefin sanat veya meslek bakımından bağlı veya ilgili olduğu teşekkülden, servet takdiri işlerinde ise yalnız Ticaret Odasından seçilen üyelerin iştirak edeceği, ticaret odası ve mesleki teşekkül bulunmayan yerlerde bunlar tarafından seçilecek üyelerin, yukarıdaki esaslara göre belediyeler tarafından seçileceği, Kanun'un 74. maddesinde ise, takdir komisyonlarının yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak konusunda görevli oldukları hüküm altına alınmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde; gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazançların safi tutarı olduğu, 2. maddesinde; ticari kazançın, gelire giren ve maddede sayılan kazanç ve iratlar arasında olduğu 37/4. maddesinde ise; gayrimenkullerin alım,satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde edilen kazançların ticari kazanç olduğu 39. maddesinde de; bir hesap dönemi içersinde elde edilen hasılat ile giderler arasındaki müspet farkın ticari kazanç olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine göre, takdir komisyonları yetkili makamlar tarafından istenilen matrah takdirini yapmak konusunda görevli olup, bu komisyonun iki üyesi, tüccarlar için ticaret odasınca, diğer sanat ve meslek erbabı için bunların mensup oldukları mesleki teşekküllerce kendi üyeleri arasından veya hariçten seçilmektedir. Başka bir deyişle, takdir komisyonu üyeleri arasında, takdir edilecek matrah açısından ticaret, sanat veya mesleki bakımdan uzman kişiler de bulunmakta, işin türü, işyeri mevkii, emsali mükelleflerin beyan durumu gibi faktörleri dikkate alarak kanunun verdiği yetki doğrultusunda matrah takdirinde bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; olayda, adına 12/06/2012 tarihi itibariyle mükellefiyet tesis ettiren ve 2004 yılında 11, 2005 yılında 13, 2006 yılında 9, 2007 yılında 8, 2008 yılında 13, 2009 yılında 7 ayrı gayrimenkul satışı olduğu tespit edilen davacı nezdinde tutulan 25/06/2010 tarihli tutanak ve düzenlenen 1 nolu formlardan hareketle müteahhitle yapılan kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmeleri uyarınca davacıya kalan dairelerin 2004 yılında 3, 2005 yılında 5, 2006 yılında 4, 2007 yılında 2, 2008 yılında 7, 2009 yılında 5, 2010 yılında 2, 2011 yılında 11, 2012 yılında 3 tanesinin satıldığı, 2004 ila 2012 yılları arasında çok sayıda gayrimenkul satışında bulunan davacının satışlarının bir organizasyon dahilinde devamlılık arzettiği, yapılan bu satışlara fatura düzenlemeyerek elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığının sabit olduğu, kendisininde imzaladığı 25/06/2010 tarihli tutanak ile gayrimenkullerin alış tarihi ve bedelleri ile tutanağın düzenlendiği tarihe kadar satılanların satış tarihi ile satış bedellerine yer verildiği, tutanak tarihinden sonra satılan gayrimenkullerin satış tarihi ve bedellerinin de 1 nolu formlardan tespit edildiği, bu faaliyet nedeniyle elde edilen kazancın tespitinde ise, Ankara tüketici indeksi, ekonomik büyüme hızı, piyasa koşulları dikkate alınarak kayıtdışı satış tutarlarının %80'i maliyet, %20'si kâr olarak kabul edildiği ve bu tespitlere istinaden dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı, vergi mahkemesince de belirtilen gerekçeyle davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Olayda; 2011 takvim yılında satışa konu edilen gayrimenkullerin tapu müdürlüklerinde mevcut harç matrahları ile olayla ilgisi açık ve tabii olan ve bu haliyle vergilemeye esas alınabilecek nitelikte bulunan alıcı beyanlarından satış tutarlarının toplamının 302.000 TL olduğu hususunun tartışmasız olduğu, irdelenmesi gereken hususun satışı yapılan taşınmazların iktisap bedelinin ne olduğu ve nasıl tespit edildiği olduğu, her ne kadar Mahkemece belirtilen gerekçeyle tarhiyat kusurlandırılmış ise de iktisap bedelinin tespit edilememesi durumunda takdir komisyonunun kendisine verilen yetki ve uzmanlık çerçevesinde matrah belirleme yetkisinin bulunduğu, bu şekilde belirlenen matrahın yerinde olmadığı hususunun bunu iddia eden tarafa ait olduğu, davacının da dosyaya buna ilişkin hukuken kabul edilebilir bilgi, belge sunmadığı anlaşıldığından dava konusu tarhiyatlarda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.