Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/834 E. , 2021/6379 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/834
Karar No : 2021/6379
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …. Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …..
KARŞI TARAF (DAVACI) : ….
VEKİLİ : Av. ….
İSTEMİN KONUSU : ….. Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…, K:…. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına sahte fatura düzenlediğinden bahisle 2007 yılı için takdir komisyonu kararı uyarınca tarh olunan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2007/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemi gelir geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; sahte fatura kullanımı nedeniyle tarhiyat yapılabilmesi için eleştiri konusu yapılan faturanın sahte olduğunun ortaya konulmasının ardından, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda kabul edilen gelirin safiliği ilkesi uyarınca, davacı tarafından 2007 yılında yapılan mal ve hizmet alımlarının gerçek olup olmadığına ilişkin bir eleştirinin yapılmadığı, davacı şirketin iştigal konusu ile ilgili emtia ve hizmetlerin gerçekten temin edilip edilmediği ve kullanılan mal ve hizmet miktarının yapılan satış rakamı ile orantılı olup olmadığının araştırılmadığı, bulunan kârlılık oranının sektör ortalamalarına uygun olup olmadığının veriler ile ortaya konulmadığı, takdir komisyonunun yasal inceleme araştırma yetkisini kullanarak belirtilen şekilde somut veriler elde etmesi gerekirken, bu yönde herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın bir takım soyut, matbu ve genel ifadelerden hareket edilerek tayin edilen matraha dayanılarak yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Vergi Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu kanaatiyle, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ….
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, …. Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…., K:… sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi Vergi Dava Daireleri Kurulunun …. tarih ve E:…, K:…. sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek kararın davanın kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ….. Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…., K:…. sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslının aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.