T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/9254
Karar No : 2023/1723
DAVACI: … A.Ş.
VEKİLİ: Av. …
DAVALI: … Bakanlığı - ANKARA
VEKİLİ: Av. …
DAVANIN KONUSU: 3996 sayılı Bazı Yatırımların ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun uyarınca ... İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. İle Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşme gereğince davacı şirket ile Mersin Defterdarlığı arasında imzalanan 25/06/2009 tarihli kullanma izni sözleşmesiyle belirlenen 25 yıllık sürenin, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un geçici 23. maddesi uyarınca 49 yıla çıkarılması istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ: Davanın görev yönünden reddi ile dosyanın görevli ve yetkili Mersin İdare Mahkemesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ: Dava, 3996 sayılı Bazı Yatırımların ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun uyarınca ... İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. İle Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşme gereğince davacı şirket ile Mersin Defterdarlığı arasında imzalanan 25/06/2009 tarihli kullanma izni sözleşmesiyle belirlenen 25 yıllık sürenin, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un geçici 23. maddesi uyarınca 49 yıla çıkarılması istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Geçici 23. Maddesinde "ilgili mevzuatı uyarınca kamu taşınmazları üzerinde kıyı yapıları dâhil turizm yatırımı gerçekleştirilmek amacıyla Kültür ve Turizm Bakanlığınca adına kesin tahsis yapılan, Orman ve Su İşleri Bakanlığınca adına kesin izin verilen veya Maliye Bakanlığı tarafından lehine irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen yatırımcı ve işletmecilerin kesin tahsis, kesin izin, irtifak hakkı veya kullanma izni süreleri; söz konusu kesin tahsis, kesin izin, irtifak hakkı veya kullanma iznine ilişkin olarak varsa açılan davalardan tüm yargılama giderleri üstlenilerek kayıtsız ve şartsız olarak feragat edilmesi, ödenmesi gereken herhangi bir borcunun bulunmaması ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde başvurulması halinde yeniden sözleşme düzenlenmek suretiyle sözleşmenin düzenlendiği tarihten itibaren kırk dokuz yıla uzatılabilir."
4706 sayılı Yasanın EK-2. maddesinde "Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde tesis edilecek irtifak hakları ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde verilecek kullanma izinlerinde,irtifak hakkı veya kullanma izni bedellerine ilave olarak, bu alanlarda yürütülen faaliyetlerden elde edilecek tüm hâsılatın yüzde 1’i oranında Hazinece pay alınır. (Ek cümleler:8/4/2022-7394/16 md.) Toplam yıllık hasılat; işletmenin, tek düzen muhasebe sistemindeki gelir tablosunda yer alan net satışlar, iştiraklerden ve bağlı ortaklıklardan elde edilen temettü gelirleri hariç olmak üzere diğer faaliyetlerden olağan gelir ve kârlar ile olağan dışı gelir ve kârların toplamı üzerinden tespit edilir. İrtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen Hazine taşınmazı üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde; hak lehtarından brüt kiranın yüzde l’i oranında, kiracıdan/kiracılardan ise, tesisin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık hasılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra, kalan tutar üzerinden yüzde 1 oranında ayrıca pay alınır. Kiracılardan alınamayan hasılat payları hak lehtarından alınır. Yürütülen faaliyetin niteliği gereği yıllık hasılatın tespit edilememesi durumunda; hak lehtarından cari yıl irtifak hakkı veya kullanma izni bedeli, kiracılardan ise hak lehtarına ödenen cari yıl kira bedeli üzerinden yüzde 20 oranında pay alınır." hükmüne,
3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'a 13/02/2011 tarihli 6111 sayılı Yasayla eklenen EK-1. maddede "Bu Kanun kapsamında gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlerle ilgili olmak üzere görevli şirketin kullanımına bırakılacak olan mülkiyeti kamu kurum veya kuruluşlarına (kamu iktisadi teşebbüsleri dâhil) ve Hazineye ait taşınmazlar ile bedeli idare tarafından ödenmek suretiyle kamulaştırılarak tapuda idare veya Hazine adına tescil ya da tapudan terkin edilen taşınmazlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan diğer yerler için kullanım bedeli ve hasılat payı alınmaz."hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Yasa maddesinin gerekçesinde: " Yap-işlet-devret (YİD) yatırım projelerinin karar ve uygulama süreçlerinin hızlandırılması, uygulamanın kolaylaştırılması, sözleşme onayına ilişkin YPK süreci nedeniyle uzayan sürelerin kısaltılması ve YİD projeleri uygulama sözleşmelerinin doğrudan ilgili bakanlık nezdinde onaylanabilmesine imkan tanınması ve böylece 3996 sayılı Kanunun kullanımının yaygınlaştırılması amacıyla bu madde hazırlanmıştır. YİD projelerinin yüksek maddi kaynak veya ileri teknoloji gerektirmesi ve uluslararası boyutunun bulunması uzun bir hazırlık sürecini de beraberinde getirmekte olup, bu projelerin hazırlanması ve yürütülmesi safhasındaki müşavirlik hizmeti alımının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan muaf tutulması ile sürecin kısaltılması ve uygulamanın kolaylaştırılması amaçlanmaktadır. Söz konusu hizmet alımına ilişkin esas ve usullerin Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenmesi öngörülmektedir.
3996 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan ve 1/10/1994 tarihli ve 22068 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6/8/1994 tarihli ve 94/5907 sayılı Kararnamenin eki Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 Sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Kararın; "Taşınmaz Malların Kullanılması" başlıklı 38 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; "uygulama sözleşmesinde gösterilmek kaydı ile kamulaştırma bedelinin kısmen idarece ödenmesi halinde, taşınmazın tamamı üzerinde görevli şirket lehine daimi ve müstakil nitelikli üst hakkı tesis edilebileceği, bedeli idarece ödenen taşınmazlar için kullanım bedeli alınacağı, taşınmazın mülkiyetinin Hazineye veya ilgili kamu kurum veya kuruluşuna ait olması halinde, bedeli mukabilinde görevli şirket lehine daimi ve müstakil nitelikte üst hakkı tesis edilebileceği" düzenlemesine yer verilmiştir.
Diğer taraftan, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile bu Kanun hükümlerine göre yürürlüğe konulan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre; çeşitli yatırımların yapılması amacıyla Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların üzerinde ilgilileri lehine bedeli karşılığında irtifak hakkı tesis edilmekte, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde ise yine bedeli karşılığında kullanma izni verilmektedir.
Ayrıca, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun ek 2 nci maddesinin birinci fıkrasında; "Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde tesis edilecek irtifak hakları ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde verilecek kullanma izinlerinden, irtifak hakkı veya kullanma izni bedellerine ilave olarak, bu alanlarda yürütülen faaliyetlerden elde edilecek tüm hâsılatın yüzde 1'i oranında Hazinece pay alınacağı" yönünde hükme yer verilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrasında ise hasılat payının indirimli olarak alınacağı veya hiç alınmayacağı irtifak hakkı ve kullanma izinleri belirtilerek istisnalar sayılmıştır.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine göre; YİD modeliyle gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetler için görevli şirketin kullanımına bırakılacak olan mülkiyeti kamu kurum veya kuruluşlarına (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) ve Hazineye ait taşınmazlar ile bedeli idare tarafından ödenmek suretiyle kamulaştırılarak tapuda idare veya Hazine adına tescil ya da tapudan terkin edilen taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler için yatırımcılar lehine tesis edilecek irtifak hakları veya yatırımcılara verilecek olan kullanma izinleri için her yıl irtifak hakkı ve kullanma izni bedelleri ve ayrıca, bunların işletmeye geçmesinden sonra ise, bunların işletilmelerinden elde edilecek tüm hasılattan Hazinece % 1 oranında ayrıca pay alınmasının, bir kamu yatırımı olan YİD modeliyle yürütülecek proje ve yatırımlara özel sektörün ilgisini azaltabileceği değerlendirilmektedir.
Ayrıca, kamu-özel sektör işbirliği çerçevesinde veya özel sektörün finansman imkanlarından faydalanmak üzere YİD modeli çerçevesinde yapılacak sözleşmelerde kamu mallarının kullanımı ile ilgili alınacak paylar çok yüksek maliyet getireceği için, bu projeleri verimli olmaktan çıkaracaktır. Bu projeler, özel sektörün dinamizminden ve sermaye gücünden yararlanmak için yapılmaktadır. Ancak, yukarıda belirtilen bedeller ve hasılat payı önemli bir maliyet oluşturmakta ve projelerin yapılamaz hale gelme riski bulunmaktadır. Bu durumda ise idarece daha yüksek garantiler verilmek zorunda kalınmaktadır.
Açıklanan sebeplerle, madde ile; Kanun kapsamında gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetler için görevli şirketin kullanımına bırakılacak olan mülkiyeti kamu kurum veya kuruluşlarına (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) ve Hazineye ait taşınmazlar ile bedeli idare tarafından ödenmek suretiyle kamulaştırılarak tapuda idare veya Hazine adına tescil ya da tapudan terkin edilen taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler için kullanım bedeli ve hasılat payı alınmaması amaçlanmıştır." açıklaması yer almıştır.
Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin "Hasılattan pay alınması" başlıklı 79 .maddenin (3) numaralı bendinde , 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun ek 1 inci maddesi gereğince ve bu maddenin yürürlüğe girdiği 25/2/2011 tarihinden sonra; 3996 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlerle ilgili olmak üzere görevli şirketin kullanımına bırakılacak olan mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar ile bedeli idare tarafından ödenmek suretiyle kamulaştırılarak tapuda idare veya Hazine adına tescil ya da tapudan terkin edilen taşınmazlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan diğer yerler için kullanım bedeli ve hasılat payı alınmaz.(4) bendinde, İrtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen Hazine taşınmazı üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde; hak lehtarından brüt kiranın yüzde biri oranında, kiracıdan/kiracılardan ise, tesisin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık hasılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra, kalan tutar üzerinden yüzde bir oranında ayrıca pay alınır. (Ek ibare:RG14/3/2009-27169) (Değişik cümle:RG-11/9/2014-29116) Ancak, tesisin bizzat hak lehtarınca işletilmesine veya üçüncü kişilere kiraya verildiğine bakılmaksızın bu maddede ve ilgili mevzuatında belirtilen indirim ve muafiyetler ayrıca dikkate alınır."
Dosyanın incelenmesinden; Mersin İli,Yenişehir İlçesi, … Köyü, … mevkiinde Yüksek Planlama kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile 3996 sayılı Kanun kapsamında Yap-İşlet-Devret Modeline göre gerçekleştirilmek üzere Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı( Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü) tarafından 09/05/2006 tarihinde ihale edilen Mersin Yat Limanı inşaatı işine ait Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığınca(Mekansal Planlama Genel Müdürlüğü) 19/09/2002 tarihinde onaylı 1/1000 ölçekli uygulama imar planı kapsamında kalan Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki toplam 333.290 m2 yüzölçümlü (187.720,00 m2 kara alanı+ 145.570,00 m2 deniz yüzeyi) alan üzerinde onaylı imar planı ve bu imar planına göre hazırlanacak uygulama projesine göre yat limanı yapılmak ve bu amaçta kullanılmak üzere, ... A.Ş lehine 1(bir)yıl 6(altı) ayı yatırım, 23(yirmiüç) yıl 6(altı) ayı işletme süresi olmak üzere toplam 25 (yirmibeş) yıl süreyle kullanma süresi uygun görülerek, kullanma izin sözleşmesi imzalanarak 25/06/2009 tarihli ve 16063 yevmiye numarası ile noterde tasdik edildiği,Kullanma İzni Sözleşmesinin Hasılat Payı başlıklı 6/B maddesinde "Hak lehtarı, kullanma iznine konu alan üzerinde inşa edilecek tesislerin işletmeye geçmesinden sonra, tesislerin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık brüt hasılatın %1 (yüzde bir)'ini Hazineye ödeyecektir. Hasılat; tahsis olunan arazi üzerinde kurulan işletmelere ait tahakkuk eden her tür mal ve hizmet satış bedelleri, faizleri ile yapılan kiralamalar dahil edilir." kuralına yer verildiği, daha sonra davacı şirket tarafından 4706 sayılı Kanun'un 23. maddesi uyarınca kullanma izninin 49 yılına çıkarılmasına yönelik yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine anılan zımnen redde ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarece davacının başvurusunun zımnen reddine gerekçe olarak, davacı şirketin 4706 sayılı Kanun'un Geçici 23. maddesi uyarınca "ödenmesi gereken herhangi bir borcunun bulunmaması" koşuluna karşın, davacı şirketin 2017,2018 ve 2019 yılına ait hasılat payı ve alt kiracılara ait paylarını bildirmemesi ve ödenmemesi gösterilmekte iken,davacı şirket tarafından ise 3996 sayılı Yasaya 6111 sayılı Yasayla eklenen EK-1 maddesi uyarınca hasılat payı alınmasının Yasal dayanağının bulunmadığı iddia edilmektedir.
Yukarıda yer verilen ve 13/02/2011 tarihinde yürürlüğe giren 3996 sayılı Yasaya 6111 sayılı Yasayla eklenen EK-1 madde hükmü ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, "...kullanım bedeli ve hasılat payı alınmaz" hükmünün yer aldığı EK-1.maddenin bu hükmün yürürlüğe girdiği 13/02/2011 tarihinden sonra 3996 sayılı Yasa kapsamında gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlere ilişkin olduğu sonucuna varılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin yaptığı yani gerçekleştirdiği yatırımın 13/02/2011 tarihinden önce olması nedeniyle 6111 sayılı Yasayla 3996 sayılı Yasaya eklenen EK-1.madde de yer alan "...hasılat payı alınmaz" hükmünün davacı şirkete uygulanmasının mümkün olmadığından, davacının kullanma izin sözleşmesiyle belirlenen 25 yıllık sürenin 4706 sayılı Yasanın Geçici 23. maddesi uyarınca 49 yıla çıkarılması istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığında davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun Ek-1. maddesi uyarınca oluşturulan Danıştay Altıncı ve Onüçüncü Daireleri Müşterek heyetince; duruşma için taraflara önceden bildirilen 21/02/2023 tarihinde, davacı vekili Av. …'nın geldiği ve davalı idare vekilinin gelmediği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinde, "İlk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecek davalar" sayma suretiyle düzenlenmiş; anılan maddenin 1. fıkrasının son cümlesinde, "tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davalar"ın Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak bakacağı davalar arasında olduğu belirtilmiş, "Danıştay'ın görevleri" başlıklı 23. maddesinin (d) bendinde "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" kuralına yer verilmiş, "Birinci Dairenin" görevlerinin sayıldığı 42. maddesinin (c) bendinde, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleyeceği ve gereğine göre karara bağlayacağı; "İdari İşler Kurulunun görevleri"nin sayıldığı 46. maddenin (b) bendinde ise, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleyip karara bağlayacağı belirtilmiştir.
2576 sayılı "Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun"un 1. maddesinde, bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin bu kanunla verilen görevleri yerine getirmek üzere kurulmuş "genel görevli" mahkemeler olduğu kurala bağlanmış, 5. maddesinde; idare mahkemelerinin, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla, ilk derecede Danıştay'da çözümlenecek olanlar dışındaki davalara bakacağı belirtilmiştir.
2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 32. maddesinin birinci fıkrasında, "Göreve ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla, bu Kanun'da veya özel kanunlarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması hâlinde, yetkili idare mahkemesi, dava konusu olan idarî işlemi veya idarî sözleşmeyi yapan idarî merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir." kuralına yer verilmiş, 14/3-a maddesinde, dilekçelerin görev ve yetki yönünden inceleneceği; 15/1-a maddesinde, 14. maddenin 3/a bendine göre adlî yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine, idarî yargının görevli olduğu konularda ise görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 3996 sayılı Bazı Yatırımların ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun uyarınca ... İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. İle Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü arasında imzalanan Mersin Yat Limanı uygulama sözleşmesi sonrasında, davacı ... A.Ş. ile Mersin Defterdarlığı arasında imzalanan 25/06/2009 tarihli kullanma izni sözleşmesiyle belirlenen 25 yıllık sürenin, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un geçici 23. maddesi uyarınca 49 yıla çıkarılması istemiyle Mersin Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince; davanın, 3996 sayılı Bazı Yatırımların ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kapsamında davalı idare ile imzalanan 18/07/2007 tarihli Yat Limanı Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi uyarınca işletilen "Mersin Yat Limanı" için tanınan 25 yıllık işletme hakkı süresinin 5793 sayılı Kanun ile 4706 sayılı Kanuna eklenen geçici 8.maddesinde belirlenen yeni sözleşme düzenlenmesi hususuna bağlı olarak 49 yıla çıkartılması istemiyle yapılan başvuruya ilişkin olduğu belirtilmiş ise de, uyuşmazlığın konusunun davacı şirket ile Mersin Defterdarlığı arasında imzalanan 25/06/2009 tarihli kullanma izni sözleşmesiyle belirlenen 25 yıllık kullanma izni süresinin, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un geçici 23. maddesi uyarınca 49 yıla çıkarılması istemiyle Mersin Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem olduğu görülmektedir.
Bu duruma göre davacı şirket ile Mersin Defterdarlığı arasında imzalanan kullanma izni sözleşmesinin süresinin 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un geçici 23. maddesi uyarınca 49 yıla çıkarılması istemiyle Mersin Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemi ile açılan davaya konu uyuşmazlık imtiyaz sözleşmesi hükümlerinin ne şekilde yorumlanacağından değil, imtiyaz sözleşmesinden sonraki bir tarihte yürürlüğe giren Kanun hükmünün nasıl uygulanacağından kaynaklandığından, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinde yer alan "Tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idarî davalar" kapsamında ve maddede sayılan diğer uyuşmazlıklar arasında değerlendirilmesi mümkün olmayan davanın ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan dava, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecek davalardan olmadığından, uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki genel yetki kuralı uyarınca, sözleşmeyi yapan idarî merciin bulunduğu yer idare mahkemesi olan Mersin İdare Mahkemesince çözümlenmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1- DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
2- 2577 sayılı Kanunun 15. maddesi'nin 1/a bendi uyarınca dava dosyasının yetkili ve görevli Mersin İdare Mahkemesine gönderilmesine, 21/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X) :
Dava, 3996 sayılı Bazı Yatırımların ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun uyarınca ... İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. İle Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü arasında imzalanan Mersin Yat Limanı Uygulama Sözleşmesi gereğince davacı şirket ile Mersin Defterdarlığı arasında imzalanan 25/06/2009 tarihli Kullanma İzni Sözleşmesiyle belirlenen 25 yıllık kullanım izni süresinin, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Geçici 23. maddesi uyarınca 49 yıla çıkarılması için yapılan başvurunun cevap verilmeyerek reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmiştir. Kamu hizmetinin, sermaye, kâr, hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi altında genellikle çok uzun süreli bir "idarî sözleşme" uyarınca özel hukuk kişilerince yürütülmesine imtiyaz denir. Gereksinimler karşısında yönetim işinin çokluğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu yöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişime gördürülmesine olanak sağlamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri" olarak tanımlanmaktadır. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idarî sözleşmelerin tüm niteliklerini taşırlar.
Danıştay Birinci Dairesi'nce verilen 06/07/2006 tarih ve E:2006/203, K:2006/719 sayılı karar ile imtiyaz usûlünün ana ilkeleri ve en belirgin özellikleri hakkında, ''Kamu hizmetinin imtiyaz sahibi tarafından kurulması ve bu hizmetin görülmesinde gerekli olan sermaye, personel, yatırım malları, araç-gereç ve her türlü diğer donanımın imtiyaz sahibi tarafından sağlanması, imtiyaz sahibinin kamu hizmetinin görülmesini aksatması halinde, idarenin geçici olarak imtiyaz sahibinin yerine geçerek, hizmeti risk ve zararı imtiyaz sahibine ait olmak üzere sürdürmesi sözleşme hükümlerine dayalı olarak söz konusu olabilmekte, imtiyaz sonunda imtiyaz sahibi tarafından kamu hizmetine özgülenmiş malların sözleşmede öngörülen biçimde idareye geçmesi ya da paylaşılması da gerekmektedir.'' açıklamalarına yer verilmiştir.
İmtiyaz, bir kamu tüzel kişisinin kendi denetimi altında bulunan bir özel kişiyi, kullanıcılardan aldığı ücret karşılığında kendi kâr ve zararına bir kamu hizmetini kurmak ve işletmek üzere görevlendirdiği sözleşmeler olarak tanımlandığından, imtiyaz sözleşmelerinin en belirgin özelliğinin kamu hizmetinin imtiyaz sahibi tarafından kurulması ve bu hizmetin görülmesinde gerekli olan sermaye, personel, yatırım malları, araç-gereç ve her türlü donanımın imtiyaz sahibi tarafından sağlanması, idarenin denetleme yetkisinin yanında tek yanlı değişiklik yapma, geçici el koyma veya imtiyazın düşürülmesi gibi müeyyide uygulama yetkisine de sahip olduğu dikkate alındığında imtiyaz sözleşmelerinin idarenin tek taraflı üstünlüğü bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir
3996 sayılı Kanun'un 2. maddesinde belirtilen köprü, tünel, baraj, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, otoyol, demiryolu, deniz ve hava limanları yapımı ve işletilmesi ve benzeri etkinlikler kamu hizmetidir. Çünkü bunlar, toplumun ortak gereksinmelerini karşılamaya yönelik, kamu yararı için yapılan düzenli ve sürekli etkinliklerdir.
3996 sayılı Kanunda, özel hukuk kurallarına bağlı yerli ve yabancı sermaye şirketlerinin, 2. maddede belirtilen kimi yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi ile görevlendirilmelerine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmektedir. "Yap-İşlet-Devret Modeli"ni içeren yasalarda, idareyi üstün kılan kurallar bulunması kaçınılmazdır. Düzenlenecek sözleşmeler için sözleşmenin taraflarından biri olan idareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler verildiği görülmektedir.
3996 sayılı Kanun kapsamında 18/07/2007 tarihinde taraflar arasında imzalanan "Mersin Yat Limanı Uygulama Sözleşmesinde" uygulama projelerinin hazırlanması, inşaatı, gerekli ekipmanların temini ve tesisi ile yapılan tesisin bakım ve onarımının yapılması, işletilmesi ve sözleşme süresi sonunda her türlü borçtan ari, bakımlı ve kullanılabilir bedelsiz idareye devrinin düzenlendiği, sözleşme süresinin, idarenin ek istekleri ve mücbir sebeplere dayalı süre uzatımları hariç 1 yıl 6 ay yatırım, 23 yıl, 6 ay işletme süresi olarak belirlendiği görülmektedir.
Yukarıda yazılı mevzuatın ve Mersin Yat Limanı Uygulama Sözleşmesinin mevcut hükümlerinin incelenmesinden, 3996 sayılı Kanun kapsamında liman yapımı ve işletilmesi için yapılan Mersin Yat Limanı Uygulama Sözleşmesinin konusunu kamu hizmetinin oluşturduğu, sözleşmenin, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin tüm unsurlarını taşıdığı, imtiyaz sözleşmesi niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacı şirket ile Mersin Defterdarlığı arasında imzalanan 25/06/2009 tarihli Kullanma İzni Sözleşmesinin 2. maddesinde, "toplam 333.290 m2 yüz ölçümlü alan üzerinde onaylı imar planı ve bu imar planına göre hazırlanacak uygulama projesine göre Mersin Yat Limanı (Marina) yapılmak ve bu amaçla kullanılmak üzere Ulaştırma Bakanlığı (DLH İnşaat Genel Müdürlüğü) ile görevli şirket arasında imzalanan Mersin Yat Limanı Uygulama Sözleşmesi ile bu sözleşmede belirlenen koşullarla 25 yıl süreli kullanıma verildiği", 14. maddesinde ise Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü ile görevli şirket arasında imzalanan "Mersin Yat Limanı Uygulama Sözleşmesinin" kullanma izni sözleşmesinin eki olduğu belirtilmiştir.
Bu durumda, 3996 sayılı Kanun uyarınca ... İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. ile Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü arasında imzalanan Mersin Yat Limanı Uygulama Sözleşmesi gereğince davacı şirket ile Mersin Defterdarlığı arasında imzalanan Kullanma İzni Sözleşmesinde "Mersin Yat Limanı Uygulama Sözleşmesinin" bu sözleşmenin eki olduğunun belirtildiği, imtiyaz sözleşmesi niteliğindeki Mersin Yat Limanı Uygulama Sözleşmesi ile Kullanım İzni Sözleşmesinin birbirinden ayrı değerlendirilemeyeceğinden, Kullanma İzni Sözleşmesi süresinin 4706 sayılı Kanun'un Geçici 23. maddesi uyarınca uzatılması için yapılan başvurunun cevap verilmeyerek reddine ilişkin işlemin iptali istemi ile açılan davanın, süre uzatımına bağlı olarak kullanım sözleşmesinin eki olan imtiyaz sözleşmesinin de süresinin uzayacak olması nedeniyle 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinde yer alan "Tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idarî davalar" kapsamında ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecek davalardan olduğu anlaşılmaktadır.
Belirtilen nedenlerle, davanın esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.