Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2021/953 E. , 2021/6268 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/953
Karar No : 2021/6268
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA):
I. … Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
II. ... Mühendislik Müşavirlik A.Ş.
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- … Çevre ve Doğa Derneği
2- … Ziraat Odası
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Aydın İli, Germencik İlçesi, ... ve ... Mevkiinde davalı yanında müdahillerden ... Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılması planlanan "... JES, Emir JES ve ... JES (3X33 MWe)" projesi ile ilgili olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce verilen ... tarih ve ... sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu" kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; Aydın İli, Germencik İlçesi, ... ve ... Mahallesinde davalı yanında müdahillerden ... Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılması planlanan "... JES, Emir JES ve ... JES (3X33 MWe)" projesi ile ilgili tesis edilen ilk işlem olan ... tarih ve ... sayılı "ÇED Olumlu" kararının iptali istemiyle Mahkemenin E:... sayılı dosyasında açılan davada; keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporu dikkate alınarak ... tarih ve K:... sayılı kararı ile işlemin iptaline karar verildiği, bu kararın Danıştay Altıncı Dairesinin 22/01/2020 tarih ve E:2019/20524, K:2020/287 sayılı kararıyla yeni bir bilirkişi heyeti ile keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu ikinci "ÇED Olumlu" kararı ise söz konusu Mahkeme kararının gerekçesinde belirtilen aykırılıkların tamamlanıp, yapılan başvuru sonucunda verilmekle birlikte, Danıştay Altıncı Dairesinin bozma kararından sonra verilen bir karar olduğu, dolayısıyla bozma kararı üzerine söz konusu projeye ilişkin olarak verilmiş olan ... tarih ve ... sayılı ilk "ÇED Olumlu" kararının hukuken yürürlükte olduğu, ayrıca söz konusu projeye ilişkin olarak dava konusu ... tarih ve ... sayılı ikinci "ÇED Olumlu" kararının da tesis edildiği görülmekte ise de, söz konusu alanda ve aynı projeye ilişkin olarak birden fazla "ÇED Olumlu" kararı bulunamayacağı, söz konusu alanda yapılacak proje için düzenlenen dava konusu ikinci ÇED olumlu kararının hukuki dayanağı ortadan kalktığı gibi, iki farklı ÇED kararı bulunması nedeniyle ÇED raporu ile ilgili kıstaslar bakımından projenin yürütüleceği ve projeye ilişkin denetimlerin imkansızlaşacağı hususları da dikkate alındığında, dava konusu projeye ilişkin olarak halihazırda ilk "ÇED Olumlu" kararı yürürlükte iken, aynı projeye ilişkin olarak temyizen bozulan Mahkeme kararına istinaden ve bozma kararından sonra tesis edilen dava konusu "ÇED Olumlu" kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : 1- Davalı idare tarafından, dava konusu ikinci "ÇED Olumlu" kararının, ilk ÇED Olumlu kararıyla ilgili verilen Mahkemenin iptal kararındaki gerekçesinde ileri sürülen eksik hususlara yönelik ilave çalışmaları kapsadığından yeni bir ÇED raporu olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla dava konusu ÇED Olumlu kararının farklı bir karar olmadığı, 2009/7 sayılı Genelge uyarınca verilmiş karar olduğu, bu haliyle iki ÇED Olumlu kararının birbirinden bağımsız olmayıp, birbirini tamamlayıcı nitelikte bulunduğu, bu sebeple ikinci ÇED Olumlu kararının da yürürlükte olduğu, yeni ÇED raporunda Mahkeme kararının gerekçesine ilişkin değerlendirmeler yer almakla birlikte, önceki ÇED raporunda yer alan geçmiş tarihli bilgilerin, yürürlükte olmayan mevzuatın, istatiksel verilerin, zamanlama vb. yönlerden projenin özüne dokunmayacak şekilde revize edildiği, dava konusu ÇED Olumlu kararının iptal edilmesiyle önceki ÇED raporunda eksik görülen hususlara ilişkin yapılan tüm çalışmaların yok sayılması, yapılan iyileştirmelerden vazgeçilmesi anlamına geldiği, diğer taraftan, genel ve düzenleyici işlem dışındaki idari işlemler hakkında tesis edilen yargı kararlarının, sadece yargılama yapılan işlem bakımından etkili olduğu, dolayısıyla ilk ÇED Olumlu kararıyla ilgili Mahkeme kararının sonuçlarının, yeni bir işlem niteliğinde olan dava konusu ÇED Olumlu kararını etkilemeyeceği, başka bir deyişle, ilk ÇED Olumlu kararının yeniden geçerlilik kazanmasının, ikinci ÇED Olumlu kararını ortadan kaldırmayacağı, ayrıca denetimin dava konusu karar kapsamında yapılmasına herhangi bir engel bulunmadığı belirtilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
2- Davalı yanında müdahillerden ... Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş. tarafından, ilk ÇED Olumlu kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulmasından haberdar olunamadığı için ikinci bir ÇED süreci yürütüldüğü, bu yönüyle davalı idareye yükletilecek bir kusur bulunmadığı, 2009/7 sayılı Genelge uyarınca verilen dava konusu ÇED kararının, yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla verildiği, her iki ÇED olumlu kararının süreçleri farklı olsa da, her iki davanın birbirini etkileyecek nitelikte olduğu, dolayısıyla Mahkemece ya bağlantı kararı verilerek ikinci davanın ilk dava ile birlikte çözülmesi gerektiği ya da bakılmakta olan (ikinci) dava hakkında bekletme kararı verilerek, ilk davanın sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, her durumda ilk dava hakkında işlemin iptaline karar verilmesi halinde, bakılmakta olan davanın esasının incelenmesi gerektiği, ilk davanın reddine karar verilmesi halinde de, bakılmakta olan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı veya aynı proje hakkında ikinci bir ÇED kararı bulunamayacağı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği, işin esasına girilmeden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesiyle daha güncel olan ÇED raporunun denetlenmemiş olduğu, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
3- Davalı yanında müdahil ... Mühendislik Müşavirlik A.Ş. tarafından, 2009/7 sayılı Genelgenin yürürlükte olduğu, dolayısıyla Mahkeme kararının iptal gerekçeleri dikkate alınarak, ÇED raporunun revize edildiği, bakılmakta olan davanın dayanağı ÇED raporunun daha güçlü temellere oturtulduğu ve güncel olduğu, davanın denetimi imkansızlaştıracağının söz konusu olmadığı, her bir ÇED kararının dayanağı ÇED raporuna göre denetim yapılabileceği, dolayısıyla bakılmakta olan dava hakkında bekletme kararı verilerek, ilk davanın sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, işin esası incelenmeden verilen dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile ilk verilen ÇED Olumlu kararı hakkında Mahkemece bir karar verilinceye kadar, bakılmakta olan davada bekletme kararı verilerek, ilk davada verilecek kararın sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Aydın İli, Germencik İlçesi, ... ve ... Mevkiinde davalı yanında müdahillerden ... Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş. tarafından "... JES, Emir JES ve ... JES (3X33 MWe)" projesi kapsamında 33 MWe üretim kapasitesine sahip 3 adet jeotermal enerji santralinin yapılmasının planlanarak, hazırlanan ÇED raporunun davalı idareye sunulması üzerine, ... tarih ve ... sayılı "ÇED Olumlu" kararı verilmiş, bu kararın iptali istemiyle ... İdare Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında açılan davada; Mahkemenin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; hidrojeolojik yönden ÇED raporunda proje alanının tamamında tatlı yeraltı suları için bir değerlendirme bulunmadığı, yöredeki kaynaklara, sığ kuyulara ve derin sondaj kuyularına hiç değinilmediği, bu yönüyle, raporun yer altı sularının kirletilme riski hususunda değerlendirmeden yoksun olduğu, yine raporda bazı jeotermal kuyu kesitlerinin hatalı projelendirildiği, bu durumun ise proje kapsamında edilen taahhütlerle çelişki yaratarak soğuk yer altı sularının kirletilmesi tehlikesini yarattığı, her ne kadar ÇED raporunda proje kapsamında açılması planlanan üretim ve reenjeksiyon kuyularında sadece metamorfik seriden üretim ve reenjeksiyonun mümkün olabileceği şekilde teçhiz yapılacağı, bu birim üzerindeki kayaçlardan hiçbir şartta jeotermal akışkanın elde edilmeyeceği, metamorfik kayaçların üstündeki birimlerin tecridi sağlanarak jeotermal akışkanın bu birimlerde yeraltı suyu kirliliğine sebep olmasına karşı gerekli tüm önlemlerin alınacağı hususları belirtilmişse de, ÇED raporunun eki EK-1-3 kuyularına ait beklenir kesitte yer alan bazı kuyularda, metamorfiklerin üzerindeki neojen serinin ortalarına kadar filtre borunun bulunduğu, bu şekilde, söz konusu taahhüdün gerçekleşmeme olasılığının yüksek olduğunun anlaşıldığı, jeotermal elektrik santral alanında görülebilecek silisyum kabuklaşmasına karşı alınabilecek önlemlerin belirtilmediği, söz konusu kabuklaşmanın jeotermal akışkanların reenjeksiyonu sırasında kuyularda tıkanmaya sebep olabileceği ve geri basılamayan akışkanın çevresel anlamda önemli problemlere yol açabileceği, jeotermal akışkanların kimyasal özelliklerinin (analizlerinin) ÇED raporunda hiç belirtilmediği, keşif sırasında, kullanım ömrünün 49 yıl olduğu ifade edilen tesisteki ekipmanlarda yoğun şekilde korozyon olduğunun ve dava konusu işletme dahilinde bulunan ... JES'te akışkanın kaçak durumunun gözlendiği, korozyon konusunda ÇED raporunda tam bir önlem konusunda yeterli bilgi bulunmadığı, bu durumun boru kaçaklarından dolayı üst katmanlar ve temiz kullanılabilir sular açısından zararlı olan jeotermal suyun yıllarca basılması gereken yere değil, olmaması gereken yere basılabileceği, reenjeksiyon sisteminde ileride çevre ve tarımsal açıdan çok ciddi tehlike olabileceği hususunun belirtildiği, her bir santralde kullanılacak akışkan miktarının 1.941 ton/saat jeotermal kaynak olduğu göz önüne alındığında, her ne kadar jeotermal suyun çıkışında sıcak su ile temasta olacak boru ve diğer ekipmanlardaki tıkanmaların, çap daralmaları gibi termal gerilmelerden kaynaklı problemlerin kimyasallarla bertaraf edileceği belirtilmişse de; belirli bir sıcaklıkta reenjeksiyon yapılacak boru sistemleri için dosyada herhangi bir önlemin bulunmadığı, jeotermal akışkanın alıcı ortama deşarj edilmesi konusunda, Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Uygulama Yönetmeliğine uygun olarak yapılabileceği bilinen deşarj işlemi için; akışkanın kimyasal bileşimi ve çevre limitlerini aşıyor ise öncelikle arıtılarak ilgili çevre mevzuatı limitleri altına düşürülmesi gerektiği, oysa gerek nihai ÇED raporunda gerekse tesiste yapılan keşifte akışkanın arıtılmasına yönelik bir arıtma yönteminin görülmediği, yine nihai ÇED raporunun birçok noktasında ifade edilen deşarj hattının planı, deşarj koordinatları verilmesinin uygun olacağı, keşif sırasında tespit edilen deşarj hatlarının planlarının bulunmadığı, söz konusu eksikliklerin ÇED raporunu, dolayısıyla ÇED olumlu kararını sakatlayıcı, önemli nitelikte eksiklikler olduğu ve bu eksikliklerin, ÇED raporu hazırlanmak suretiyle giderilmesi gerektiği gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş, bu kararın temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Altıncı Dairesinin 22/01/2020 tarih ve E:2019/20524, K:2020/287 sayılı kararıyla; yeni bir bilirkişi heyeti ile keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Davalı yanında müdahil tarafından gelinen aşamada, santrallerin ihtiyaç durumlarına göre bahse konu projenin kapsamının belirlendiği, açılması planlanmayan kuyuların projeden çıkarıldığı, kuyu koordinatlarında bir değişiklik yapılmaksızın, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının gerekçelerinin dikkate alındığı belirtilerek, 2009/7 sayılı Genelge kapsamında revize edilen ÇED raporunun davalı idareye sunulması üzerine, ... tarih ve ... sayılı "ÇED Olumlu" kararı verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2872 sayılı Çevre Kanununun 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez..." hükmüne yer verilmiştir.
25/11/2014 tarih ve 29186 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinde; ''Çevresel etki değerlendirmesi olumlu kararı: Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hakkında Komisyon tarafından yapılan değerlendirmeler dikkate alınarak, projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun belirlenmesi üzerine projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten Bakanlık kararı olarak tanımlanmış, 6. maddesinde ise; "(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki bir projeyi gerçekleştirmeyi planlayan gerçek veya tüzel kişiler; Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeleri için; ÇED Başvuru Dosyasını, ÇED Raporunu, Seçme Eleme Kriterleri uygulanacak projeler için ise Proje Tanıtım Dosyasını, Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşlara hazırlatmak, ilgili makama sunulmasını sağlamak ve proje kapsamında verdikleri taahhütlere uymakla yükümlüdürler. (2) Kamu kurum/kuruluşları, bu Yönetmelik hükümlerinin yerine getirilmesi sürecinde proje sahiplerinin veya Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşların isteyeceği konuya ilişkin her türlü bilgi, doküman ve görüşü vermekle yükümlüdürler. (3) (Değişik:RG-26/5/2017-30077) Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez. Ancak bu durum söz konusu teşvik, onay, izin ve ruhsat süreçlerine başvurulmasına engel teşkil etmez. (4) Bu Yönetmelik hükümlerine göre karar tesis edilmeden önce, projenin gerçekleştirilmesinin mevzuat bakımından uygun olmadığının tespiti halinde, aşamasına bakılmaksızın süreç sonlandırılır." kuralına, 7. maddesinde; "(1) Bu Yönetmeliğin; a) Ek-1 listesinde yer alan projelere, b) "ÇED Gereklidir" kararı verilen projelere, c) Kapsam dışı değerlendirilen projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması halinde, mevcut proje kapasitesi ve kapasite artışları toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesi ek-1 listesinde belirtilen eşik değer veya üzerinde olan projelere, ÇED Raporu hazırlanması zorunludur." kuralına yer verilmiştir. Aynı Yönetmeliğin Ek-III bölümünde; Çevresel Etki Değerlendirmesi Genel Formatının ihtiva etmesi gereken hususlar düzenlenmiş, Bölüm I: Projenin tanımı ve özellikleri; a) Proje konusu yatırımın tanımı, özellikleri, ömrü, hizmet maksatları, önem ve gerekliliği, b) Projenin yer ve teknoloji alternatifleri, proje için seçilen yerin koordinatları Bölüm II: Proje Yeri ve Etki Alanının Mevcut Çevresel Özellikleri; Proje alanının ve önerilen proje nedeniyle etkilenmesi muhtemel olan çevrenin; nüfus, fauna, flora, jeolojik ve hidrojeolojik özellikler, doğal afet durumu, toprak, su, hava, atmosferik koşullar, iklimsel faktörler, mülkiyet durumu, kültür varlığı ve sit özellikleri, peyzaj özellikleri, arazi kullanım durumu, hassasiyet derecesi (Ek-5’deki Duyarlı Yöreler Listesi de dikkate alınarak) benzeri özellikleri Bölüm III: Projenin İnşaat ve İşletme Aşamasında Çevresel Etkileri ve Alınacak Önlemler, Projenin; a) Çevreyi etkileyebilecek olası sorunların belirlenmesi, kirleticilerin miktarı, alıcı ortamla etkileşimi, kümülatif etkilerin belirlenmesi, b) Sera gazı emisyon miktarının belirlenmesi ve emisyonların azaltılması için alınacak önlemler, c) Projenin çevreye olabilecek olumsuz etkilerinin azaltılması için alınacak önlemler, ç) İzleme Planı (inşaat dönemi), Bölüm IV: Halkın Katılımı; a) Projeden etkilenmesi muhtemel ilgili halkın belirlenmesi ve halkın görüşlerinin çevresel etki değerlendirmesi çalışmasına yansıtılması için önerilen yöntemler, b) Görüşlerine başvurulması öngörülen diğer taraflar, Notlar ve Kaynaklar; Ekler: Çevresel Etki Değerlendirmesi Başvuru Dosyası hazırlanmasında kullanılan bilgi ve belgeler ile raporda kullanılan tekniklerden rapor metninde sunulamayan belgeler, Proje için seçilen yerin koordinatları, Proje için belirlenen yer ve alternatiflerinin varsa; çevre düzeni, nazım, uygulama imar planı, vaziyet planı veya plan değişikliği teklifleri, Proje ile ilgili olarak daha önceden ilgili kurumlardan alınmış belgeler şeklinde düzenlemeler yer almıştır.
03/04/1996 tarihli ve 22600 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Zeytinciliğin Islahı Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmeliğin (03/04/2012 günlü ve 28253 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen) 4. maddesinde; ''Zeytinlik Saha: Orman sınırları dışında bulunan ve Devletin hüküm ve tasarrufunda olan yabani zeytinlik, antepfıstığı ve harnupluklar ve her nevi sakız çeşitleri veya şahıs arazisi olan tapuda bu şekilde kayıtlı sahalar ile orman sınırları dışında olup da 17/10/1983 tarihli ve 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Kanun kapsamında bulunmayan zeytin yetiştirmeye elverişli makilik ve fundalıklardan oluşan en az 25 dekarlık alan'' olarak tanımlanmış, (03/04/2012 günlü ve 28253 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen) 23. maddesinde ise; Zeytinlik sahaları içinde ve bu sahalara en az üç kilometre mesafede zeytin ağaçlarının bitkisel gelişimini ve çoğalmalarını engelleyecek kimyevi atık, toz ve duman çıkaran tesis yapılamaz ve işletilemez. Bu alanlarda yapılacak zeytinyağı fabrikaları ile küçük ölçekli tarımsal işletmelerin yapımı ve işletilmesi Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nın iznine bağlıdır. Ancak; alternatif alan bulunmaması ve Çevresel Etki Değerlendirme Raporu (ÇED)’na uygun olması, bitkilerin vegetatif ve generatif gelişimine zarar vermeyeceği Bakanlık araştırma enstitüleri veya üniversiteler tarafından belirlenmesi durumunda;
a) Jeotermal kaynaklı teknolojik sera yatırımları,
b) Bakanlıklarca kamu yararı kararı alınmış plan ve yatırımlar,
c) Yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesisleri,
ç) İlgili Bakanlıkça kamu yararı kararı alınmış madencilik faaliyetleri petrol ve doğal gaz arama ve işletme faaliyetleri,
d) Savunmaya yönelik stratejik ihtiyaçlar,
için, yukarıda belirtilen faaliyetlerde bulunmak isteyenler, ilgili Bakanlıkların onaylı belgeleri ile mahallin en büyük mülki amirine başvurur. Müracaat sahibi, çevrede oluşabilecek ÇED raporu ile belirlenmiş zararları önleyecek tedbirleri almak koşulu ve dikim normlarına uygun, eşdeğer büyüklükte il/ilçe müdürlüğünce uygun görülecek alanda zeytin bahçesi tesis eder.
Olumsuz cevap başvuru sahibine yazı ile tebliğ edilir. İzin alınmaksızın yapılan faaliyetlerin yürütülmesi yetkililerce men edilerek, umumi hükümlere göre kanuni takibat yapılır.
Bu madde kapsamında valiliklerce verilen kararlara yapılan itirazlar, Bakanlık tarafından değerlendirilerek karara bağlanır. '' hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu "Zeytinlik Saha" tanımının ve aynı Yönetmeliğin 23. maddesinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Sekizinci Dairesinin 19/02/2015 günlü, E:2012/4992, K:2015/996 sayılı kararıyla: "...Zeytinciliğin Islahı, Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu edilen 4. maddesindeki "zeytinlik saha" tanımı ile, bir alanın zeytinlik saha olarak belirlenebilmesi için asgari 25 dekarlık bir büyüklüğe sahip olma şartı getirilmiştir. Oysa, Yönetmeliğe temel olan 3573 sayılı Kanun'da, zeytinlik saha tanımı açık olarak yapılmamakla birlikte, bir alanın zeytinlik saha olarak belirlenebilmesi için asgari bir büyüklük koşulu bulunmamaktadır. Her ne kadar 3573 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, "...tespit edilen alanlar yerel koşullar dikkate alınmak suretiyle Bakanlık tarafından belirlenecek esaslara göre en az 25 dönümlük parseller halinde parsellenir " ifadesi yer almakta ise de, bu ifade, zeytin yetiştirmeye elverişli olduğu tespit edilmiş alanlardan ilgililere tahsis edilecek parsellere ilişkin olarak getirilmiş olup, zeytinlik alanlar hakkında asgari büyüklük şartı getiren bir hüküm içermemektedir. Bu durumda; Kanun'un zeytinlik alanları korumaya, iyileştirmeye ve yeni zeytinlik alanlar kurmaya yönelik hükümleri gereği zeytinlik alanların daraltılması, küçültülmesi mümkün olmadığından ve Kanun'da bir alanın zeytinlik saha olarak saptanabilmesi için asgari bir büyüklük şartı getirilmediğinden, Kanunun lafzına ve ruhuna aykırı olarak, Kanun metninde olmayan bir sınırlama getirdiği görülen Zeytinciliğin Islahı, Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu edilen 4. maddesindeki "zeytinlik saha" tanımında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu edilen 23. maddesi hükmüne bakıldığında; maddenin 1. fıkrasının ilk iki cümlesinde yer verilen düzenlemelerin Yönetmeliğin dayanağı Kanun'un yukarıda bahsedilen 20. maddesinde de yer aldığı görülmekte olup dolayısıyla maddenin bu kısmı itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Diğer taraftan maddenin kalan kısmında getirilen düzenleme ile, alternatif alan bulunmaması ve Çevresel Etki Değerlendirme Raporu (ÇED)’na uygun olması koşuluyla, zeytinlik sahalarda, jeotermal kaynaklı teknolojik sera yatırımlarının yürütülebilmesi, enerji üretim tesislerin kurulabilmesi, madencilik, petrol ve doğal gaz arama ve işletme faaliyetlerinin yapılabilmesi mümkün hale gelmekte; ayrıca, çerçevesi ve sınırları belirtilmeksizin, Bakanlıklarca kamu yararı kararı alınmış plan ve yatırımlar ile savunmaya yönelik stratejik ihtiyaçların gerçekleştirilmesi imkanı getirilmektedir. Yönetmeliğe temel olan 3573 sayılı Kanun'un yukarıda alıntısı yapılan 20. maddesine bakıldığında, zeytinlik sahaları içinde ve bu sahalara en az 3 kilometre mesafede zeytinyağı fabrikası hariç zeytinliklerin gelişmesine mani olacak kimyevi atık bırakan, toz ve duman çıkaran tesisin yapılamayacağı ve işletilemeyeceği, bu alanlarda yapılacak zeytinyağı fabrikaları ile küçük ölçekli tarımsal sanayi işletmelerinin kurulmasının ise Bakanlığın iznine tabi olduğu görülmektedir. Bir başka ifadeyle, 3573 sayılı Kanun'un geneline yaygın koruyucu hükümler de dikkate alındığında, zeytinlik sahalarda ve bu sahalara üç kilometre mesafede zeytinyağı fabrikası ve küçük ölçekli tarımsal sanayi işletmeleri dışında kimyevi atık bırakan, toz ve duman çıkaran bir tesisin yapılması mümkün değildir. Kaldı ki, 3573 sayılı Kanun'da Yönetmeliğin 23. maddesinde sayılan tesislere belli şartlar altında dahi izin verilebileceği yönünde hiçbir hükme yer verilmemiştir. Bununla birlikte, zeytinlik alanların daraltılamayacağı yönündeki hükme istisna olarak gösterilen belediye sınırları içinde bulunan zeytinlik sahalarının imar hudutları kapsamı içine alınması hâlinde altyapı ve sosyal tesisler dahil toplam yapılaşmanın zeytinlik alanının % 10’unu geçemeyeceği hükmü de dikkate alındığında; elektrik üretim tesisi, petrol ve doğal gaz arama işletmeleri gibi büyük ölçekli tesislerin anılan yapılaşma oranını ne şekilde sağlayacağı da açıklanabilir olmaktan uzaktır. Sonuç olarak, Yönetmeliğin 23. maddesinin yukarıda belirtilen kısmı, Yönetmeliğin temel aldığı Kanun hükümlerini aşan ve Kanun'un gözettiği koruma amacına aykırı hükümler içermektedir..." gerekçeleriyle 23. maddenin ilk fıkrasının ''Zeytinlik sahaları içinde ve bu sahalara en az üç kilometre mesafede zeytin ağaçlarının bitkisel gelişimini ve çoğalmalarını engelleyecek kimyevi atık, toz ve duman çıkaran tesis yapılamaz ve işletilemez. Bu alanlarda yapılacak zeytinyağı fabrikaları ile küçük ölçekli tarımsal işletmelerin yapımı ve işletilmesi Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nın iznine bağlıdır.'' cümleleri bakımından davanın reddine; 4. maddede yer alan "Zeytinlik Saha" tanımının ve 23. maddenin diğer kısımlarının iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, 13/02/2009 tarih ve 2009/7 sayılı "ÇED Yönetmeliği Uygulamaları" konulu Çevre ve Orman Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi ve Planlama Genel Müdürlüğü Genelgesinde; "...Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararları hakkındaki yürütmenin durdurulması/iptal kararları, hakkında ÇED Olumlu Kararı verilen ÇED Raporunun bir ya da birkaç bölümüne ilişkin ise ve yürütmenin durdurulması/iptal kararı, ÇED Raporunun diğer bölümlerini olumsuz yönde etkilemiyor, yani Kararın tümünün yeniden ele alınıp değerlendirilmesini gerektirmiyorsa, ÇED Raporunun hazırlanmasına ilişkin tüm sürecin en baştan tekrarlanmasına gerek bulunmamaktadır.
Böyle bir durumda uygulamanın 'yürütmenin durdurulması/iptal kararının gerekçesi dikkate alınarak, sadece eksik veya yetersiz görülen kısımların yeniden düzenlenerek hazırlandığı ÇED Raporunun Bakanlığa sunulmasını müteakip, Bakanlıkça bir toplantı tarihi belirlenerek, İnceleme ve Değerlendirme Komisyonu tekrar toplanır ve komisyonca değerlendirilir. Yapılan düzenlemelerin yeterli görülmesi halinde ÇED Raporu Komisyonca nihai edilir. Komisyonun değerlendirmeleri, üyeler tarafından imzalanarak tutanak altına alınır. Bakanlık, proje ile ilgili olarak ÇED Olumlu ya da ÇED Olumsuz Kararını verir. Bu kararı, proje sahibi ile ilgili kurum ve kuruluşlara yazılı olarak bildirir. Valilik, alınan kararın içeriğini, karara esas gerekçelerini uygun araçlarla halka duyurur.' şeklinde yapılması" düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Zeytinlik alanlarda yürütülecek faaliyetlere ilişkin olarak öncelikle dikkate alınması gereken özel düzenlemenin 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerin Aşılattırılması Hakkında Kanun hükümleri olduğuna kuşku bulunmamaktadır. Anılan Kanun'un 20. maddesinin, gerekli tedbirler alınmış olsa bile, zeytinlik sahalarda ve bu sahalara 3 kilometre mesafede zeytinyağı fabrikaları ile küçük ölçekli tarımsal sanayi işletmeleri hariç kimyevi atık bırakan, toz ve duman çıkaran ya da sayılan olumsuz sonuçlara yol açma ihtimali bulunan tesislerin yapılmasını ve işletilmesini önlemeyi amaçladığı açıktır. Diğer taraftan; Danıştay Sekizinci Dairesinin 19/02/2015 günlü, E:2012/4992, K:2015/996 sayılı kararı karşısında, artık kamu yararı kararı alınarak dahi kimyevi atık, toz ve duman çıkaran tesislerin zeytinlik sahalara 3 kilometre mesafe içerisinde yapılması mümkün olmamakla birlikte bu tip alanlarda yapılacak projeler için verilen ÇED kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda, dava konusu projenin, zeytinliklerin vegatatif ve generatif gelişmesine mani olacak kimyevi atık bırakıp bırakmadığının, toz ve duman çıkarıp çıkarmadığının öncelikle ele alınması gerekmektedir. Zira söz konusu proje, zeytinliklerin vegatatif ve generatif gelişmesine mani olacak kimyevi atık bırakan veya toz ve duman çıkaran bir tesis kapsamında değerlendirilirse, bu çerçevede zeytinlik alanlara 3 km mesafe içinde projenin gerçekleştirilmesine olanak bulunmayacak, aksi halde ise projenin gerçekleştirilmesi durumunda diğer çevresel etkiler yönünden taahhütlerin yeterli olup olmadığının incelenmesi gerekecektir.
Uyuşmazlık konusu olayda, her ne kadar İdare Mahkemesince; Danıştay Altıncı Dairesinin bozma kararının ardından söz konusu projeye ilişkin olarak verilmiş olan ... tarih ve ... sayılı (ilk) "ÇED Olumlu" kararı hukuken yürürlükte iken, aynı projeye ilişkin olarak Mahkemenin iptal kararına istinaden verilen ... tarih ve ... sayılı
(ikinci) "ÇED Olumlu" kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, davalı idarenin ve davalı yanında müdahillerin temyiz dilekçelerinde, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla 2009/7 sayılı Genelge kapsamında dava konusu işlemin dayanağı ÇED raporunun hazırlandığının ileri sürüldüğü ve ÇED raporunda da açılması planlanmayan kuyuların projeden çıkarıldığının, kuyu koordinatlarında bir değişiklik yapılmadığının, önceki ÇED raporunda yer alan geçmiş tarihli bilgilerin, yürürlükte olmayan mevzuatın, istatiksel verilerin, zamanlama vb. yönlerden projenin özüne dokunmayacak şekilde revize edildiğinin belirtildiği dikkate alındığında, bu haliyle ... tarih ve ... sayılı
(ikinci) "ÇED Olumlu" kararının verilmesiyle ... tarih ve ... sayılı (ilk) "ÇED Olumlu" kararının kararının fiilen uygulama kabiliyetinin kalmayacağının, başka bir ifadeyle, "... JES, Emir JES ve ... JES (3X33 MWe)" projesi ile ilgili olarak aynı ruhsat sahası içerisinde denetim, süreç gibi hususlar bakımından farklı hukuki statüde olan iki ayrı ÇED kararının bulunamayacağının kabulü gerektiğinden, gelinen aşamada davalı yanında müdahillerden ... Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılması planlanan"... JES, Emir JES ve ... JES (3X33 MWe)" projesi ilgili iş ve işlemlerin ... tarih ve ... sayılı "ÇED Olumlu" kararı ve dayanağı ÇED raporu kapsamında yürütüleceği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden, Dairemizin 22/01/2020 tarih ve E:2019/20524, K:2020/287 sayılı kararında belirtilen hususlar da göz önünde bulundurularak, ÇED sürecinin mevzuata uygun işletilip işletilmediği, yürütülmesi istenilen faaliyetin, alanın niteliği, tarım alanları, su kaynakları, duyarlı yörelere etkisi, nihai ÇED raporunun yeterliliği ve raporda yer alan belirlemelerin çevreye ve ekolojik dengeye etkisinin tespiti amacıyla aralarında başta çevre mühendisi olmak üzere, tarafların iddiaları, projenin niteliği ve uygulanacağı yerin özellikleri ile ÇED raporunu hazırlayan uzmanlar dikkate alınarak, gerekirse başka dallarda da uzmanlar seçilerek oluşturulacak bir bilirkişi heyetiyle, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması ve projenin çevresel etkilerinin değerlendirilmesi suretiyle, düzenlenecek rapor dikkate alınarak, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalı ile davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmediğinden, kullanılmayan …-TL yürütmenin durdurulması harcının isteği halinde, davalı yanında müdahillerden ... Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş.'ye iadesine
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına, 28/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.