T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1010
Karar No : 2022/2559
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DİĞER DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06/12/2021 tarih ve E:2020/3340, K:2021/4160 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45/b maddesinde yer alan "noter onaylı" ibaresinin ve bu Yönetmelik maddesi uyarınca tesis edilen Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığının … tarih ve … sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06/12/2021 tarih ve E:2020/3340, K:2021/4160 sayılı kararıyla;
Davalılardan Adana Büyükşehir Belediyesinin usule yönelik itirazı yerinde görülmemiş;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesi ile 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendi ve (b) fıkrasının 2. alt bendi, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 1. maddesi ile 04/03/2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesine yer verilerek;
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "noter onaylı" ibaresi yönünden; 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden birisinin de, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgesi olduğu; Kanun'da, bir iş deneyiminin ihalelere katılımda iş deneyimini gösteren belge olarak kullanılabilmesi için iki temel ön şart öngörüldüğü; bunlardan birincisinin tevsik edilecek deneyim konusu olan işin bir sözleşmeye dayanması, ikincisinin ise bu sözleşmenin bedel içermesi olduğu;
4734 sayılı Kanun'da iş deneyim belgesinin verilmesine ilişkin kurallara yer verilmeyerek konunun ikincil düzenlemelere bırakıldığı; anılan Kanun'a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirme yetkisine sahip davalı Kurumun, 4734 sayılı Kanun ile kendisine tanınan bu yetki kapsamında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yürürlüğe koyduğu;
İptali istenen Yönetmelik düzenlemesinde, özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için diğer şartların yanı sıra, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşmenin de talep edildiği;
Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi istemiyle yapılan başvurularda sunulacak olan sözleşmelerde, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi ve iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi yoluyla hukukî güvenliğin sağlanması ve anlaşmazlıkların engellenmesi amacıyla noter onayının aranmasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Nitekim, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılan davalarda, Dairelerinin 12/11/2013 tarih ve E:2011/1009, K:2013/2914 sayılı; 26/02/2019 tarih ve E:2016/4764, K:2019/569 sayılı davanın reddi yolunda verilen kararlarının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/03/2017 tarih ve E:2014/1684, K:2017/1208 sayılı; 16/12/2019 tarih ve E:2019/1689, K:2019/6552 sayılı kararları ile onandığı;
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığının … tarih ve … sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işlemi yönünden;
Davacı şirket tarafından, M1 Adana Alışveriş Merkezi Yenileme ve Genişletme Projesi kapsamında alışveriş merkezinin bir kısım kaba yapı işlerini üstlendiği iddiası ile adı geçen idareye iş deneyim belgesi verilmesi amacıyla başvuruda bulunulduğu; bu başvurunun, davacı şirket tarafından sunulan diğer belgeler değerlendirilmeden, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca iş deneyim belgesine esas işin sözleşmesinin noter onaylı olmadığından bahisle reddedildiği;
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığının "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair dava konusu işleminin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca tesis edilen uygulama işlemi olduğu; her ne kadar anılan Yönetmelik düzenlemesinde yer alan "noter onaylı" ibaresi ifadesinin hukuka uygunluğu tespit edilmiş ise de, uygulama işleminin hukukî denetiminde dayanak düzenleyici işlemde yer verilen kuralların bir bütün olarak ele alınarak değerlendirme yapılması gerektiği;
4734 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce, Yapı, Tesis ve Onarım İşleri İhalelerine Katılma Yönetmeliği uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığı) tarafında verilen müteahhitlik karneleri ile ihalelere katılmak gerekli iken, anılan Kanun ile bu sistemin değiştirildiği ve iş deneyim belgesi sistemine geçildiği; söz konusu Kanun ile birlikte istekliler tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi sunulması usulünün getirildiği; Kanun'da, hususi olarak bir şeyi yapmayı üstüne alma, üstlenme anlamına gelen "taahhüt'' kavramına yer verilerek yüklenicilerin belirli bir organizasyon içinde ve kararlaştırılan şartlar altında sözleşmeyi ifâ edip edemeyecekleri, sorumluluklarını yerine getirip getiremeyeceklerine ilişkin hususlara vurgu yapıldığı, diğer taraftan, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, ihalede sunulacak iş deneyim belgelerinin, kamu veya özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşmeye dayanması gerektiği açıkça belirtilerek, işin niteliğine göre, işin şartlarının önceden belirlenmesi, belli bir bedeli içermesi, belli süreler içinde ve taahhüt altında yapılması hususlarında denetime imkân verecek bir sözleşmeye dayanması şartlarının arandığı;
İş deneyim belgesinin hukukî bir terim olarak tanımına ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer verildiği; Yönetmeliğe göre, iş deneyim belgesinin “adayın ya da isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi”ni ifade ettiği; Yönetmelik'te ayrıca, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, belge düzenlemenin şartlarına, belge için başvurunun nasıl yapılacağına, iş deneyim tutarının nasıl tespit edileceğine ve nasıl değerlendirileceğine ilişkin ayrıntılı kurallara yer verildiği; buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenen; gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından verilmesinin öngörüldüğü;
İş deneyim belgesinin bu şekilde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesinin belgenin önemi ve ihalelerdeki işlevinden kaynaklandığı; 4734 sayılı Kanun’a göre idarelerin, anılan Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; iş deneyim belgesinin ise Kanun’da ortaya konan söz konusu ilkelerin hayata geçirilmesinde önemli bir işlevinin bulunduğu;
Bu işlevin iki yönlü sonuç doğurduğu; iş deneyim belgelerinin, ihale konusu işin, işi tamamlayabilme yeteneğine ve kapasitesine sahip olan isteklilere yaptırılabilmesi açısından referans bir belge olması nedeniyle ihaleyi yapan idareler açısından önemli olduğu; böylece idarelerin 4734 sayılı Kanun'da temel ilke olarak belirtildiği üzere, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını teminen ihale konusu işte belli bir deneyimi ortaya koyabilen istekliler arasında ihaleyi gerçekleştirecekleri;
Diğer taraftan, iş deneyim belgelerinin, isteklilerin kamu ihalelerine katılabilmelerinin bir şartı olması nedeniyle isteklilere ihalelere katılabilme imkânı sağlaması ve böylece rekabetin gerçekleştirilebilmesi açısından önemli olduğu; Yönetmeliğin 30. maddesinde yer verilen “Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur.” kuralı ile 39. maddesinde yer verilen "Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur." kuralı gereği, yaklaşık maliyeti ne olursa olsun tüm yapım işleri ihalelerinde iş deneyim belgesi istenmesinin zorunlu olmasının potansiyel isteklilerin teklif sunabilmelerinde ve rekabet avantajı sağlayabilmelerinde iş deneyimi belgesinin önemini ortaya koyduğu;
Buna ek olarak, iş deneyim belgesinin, Anayasa’nın 35. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 Nolu protokolde temel hak olarak güvence altına alınmış olan "mülkiyet hakkı" ile Anayasa'nın 48. maddesinde yer verilen çalışma ve sözleşme hürriyetine ilişkin anayasal kurallarla da yakından ilişkili olduğu;
Öte yandan, Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerin iş deneyim belgesi talep etmeleri hâlinde izlenecek usûlün öngörüldüğü; idarî işlemlerin tesis edilmesine esas teşkil edecek birtakım idarî usûllerin kanunda ya da ikincil düzenlemelerde belirlenmiş olması hâlinde gösterilen usullere uyulması gerekmekle birlikte, sıkı kurallara bağlanan idarî usûllerde temel hak ve hürriyetlere müdahale oluşturacak nitelikte olan işlemler için; idari usûlün belirlenmesindeki amaç ile müdahale edilen hukukî değer arasındaki ilişkiye yönelik inceleme ve değerlendirmenin hassasiyetle yapılması gerektiği;
Yönetmeliğin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerden iş deneyim belgesi talebinde bulunanlar tarafından sunulması gereken belgelere yer verildiği, uyuşmazlığa konu belge olan "yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme" dışında maddede; yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, istenilecek belgeler olarak sayıldığı;
Özel sektöre taahhütte bulunanlar için istenen belgelerden yapı ruhsatına ilişkin kurallara 3194 sayılı İmar Kanunu'nda yer verildiği, anılan Kanun'un 21. maddesine göre 3194 sayılı Kanun'un kapsamına giren bütün yapılar için 26. maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınmasının zorunlu olduğu; imar mevzuatı açısından yapılması kanuni izne bağlı olan bir yapının, yapılabilmesi için yetkili idarenin izin vermiş olduğunu gösteren belge olarak tanımlanan yapı ruhsatını almak için başvuruya eklenmesi gereken belgelerin Kanun'un 22. maddesinde "tapu (istisnai hâllerde tapu senedi yerine geçecek belge), mimari proje, statik proje, elektrik ve tesisat projeleri, resim ve hesapları, röperli veya yoksa ebatlı kroki" olarak gösterildiği; yapı kullanma iznine ise, 3194 sayılı Kanun'un 30. maddesinde yer verildiği; buna göre, yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye ve valilik bürolarından, 27. maddeye göre ruhsata tâbi olmayan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve valilikten izin alınması mecburi olduğu; aktarılan kurallara göre yapı ruhsatı ve yapı kullanma izninin, idarî bir makam tarafından, yapılan işe ilişkin çeşitli belgelerin sunulması ve birtakım kontrollerin yapılması üzerine düzenlenen belgeler olduğu;
İş deneyim belgesi başvurusunda talep edilen diğer bir belgenin ise, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi olduğu; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 11. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kurala istinaden işverenlerin, örneği Sosyal Güvenlik Kurumunca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma vermekle yükümlü tutuldukları; bu doğrultuda iş yerinde, Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran, sigortalı çalıştırılan bir iş yerini devir alan ya da bu nitelikte iş yeri kendisine intikal eden işverenin, Kanun'un 11. maddesinde belirtilen sürelerde vermekle yükümlü olduğu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği eki Ek-6' da bulunan iş yeri bildirgesini Kuruma elektronik ortamda göndermek zorunda olduğu; Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 29. maddesi uyarınca işverenler tarafından iş yeri bildirgesi ile birlikte (somut uyuşmazlığı ilgilendiren kısmı olan tüzel kişiler için); (a) hükmi şahsiyetin tescil edildiği Ticaret Sicil Gazetesini, (b) Adi ortaklıklar; noter onaylı ortaklık sözleşmesini, (c) İhale konusu işlerde; işin sözleşmesi veya işin üstlenildiğini gösterir idarenin yazısı, (d) İnşaat iş yerlerinde; yapı ruhsatının fotokopisi, varsa arsa sahibi ile müteahhit arasındaki inşaat yapım sözleşmesi, (e) gerekli görülmesi hâlinde 18/2/2017 tarih ve 29983 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Muhtasar ve Prim Hizmet Beyannamesi Genel Tebliği ekinde yer alan sözleşme örneği iş yeri bildirgesinin gönderildiği tarihi takip eden 7 iş günü içerisinde iş yeri bildirgesinin gönderildiği Kurum ünitesine gönderileceği;
Talep edilen belgelerden faturanın tanımının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 229. maddesinde "satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesika" olarak yapıldığı; faturanın, düzenleyen tacirin gelirini gösterdiği gibi faturayı alanın giderini de gösterdiği; faturada bulunması gereken asgari bilgilerin 213 sayılı Kanun'un 230. maddesinde gösterildiği; faturaların, taşıması gereken zorunlu bilgilerin bulunmaması durumunda Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 2. fıkrasına göre vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılacakları; Kanun'a göre faturada bulunması gerekenlerin, faturanın düzenlenme tarihi, seri ve sıra numarası, faturayı düzenleyenin adı, varsa ticaret unvanı, iş adresi, bağlı olduğu vergi dairesi ve hesap numarası, müşterinin adı, ticaret unvanı, adresi, varsa vergi dairesi ve hesap numarası, malın veya işin nevi, miktarı, fiyatı ve tutarı, satılan malların teslim tarihi ve irsaliye numarası olduğu; ayrıca faturanın düzenlenişiyle ilgili Kanun'da ayrıntılı kurallara yer verildiği;
Bu durumda, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesine esas olmak üzere istenilen belgelerin, işin fiilen yapıldığının kontrol edilebilmesine imkân sağlayan, sonradan geçmişe dönük ve gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyerek iş deneyim belgesi alınabilmesini engellemeye yönelik olduğu; Kanun'un iş deneyim belgesi talep edilmesini zorunlu kılması, iş deneyim belgesinin ihalelerdeki işlevi, önemi ve Yönetmelik maddesi ile iş deneyim belgesi verilebilmesi için talep edilen belgelerin bir bütün olarak incelenmesinden, deneyime konu işin fiilen yapılmış olmasının ve bunun güvenli bir şekilde tespit edilebilmesinin amaçlandığı; nitekim, iş deneyim tutarının tespitine ilişkin Yönetmeliğin 46. maddesinde, iş deneyim belgelerinde fiilen gerçekleştirilen işin esas alınacağının belirtildiği;
Ayrıca, iş deneyim belgesi başvurusunda talep edilen belgelerden noter onaylı sözleşme dışında, istenen belgelerin kamu hukuku kuralları ile ayrıntılı olarak düzenlendiği, belgeler zamanında temin edilmeden ve/veya düzenlenmeden, sözleşme konusu işe başlanmasının hukuka aykırılık oluşturacağı;
Bu durumda, Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; iş ve/veya mesleki tecrübenin tevsiki amacıyla, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler adına belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşlarca iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için ilgililerin uyuşmazlığa konu Yönetmelik düzenlemesinde yer alan belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu; bu kapsamda, iş deneyimine konu sözleşmede taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi ve iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi yoluyla hukuki güvenliğin sağlanması ve anlaşmazlıkların engellenmesi amacıyla bu belgelerin istendiğinin anlaşıldığı;
Öte yandan, anılan düzenlemede, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşmeyle birlikte yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri gibi belgelerin de başvuru kapsamında ilgili idareye sunulmasının öngörüldüğü ve özel sektöre taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin, belge düzenlemeye yetkili idare tarafından maddede sayılan diğer belgelerin incelenmesi suretiyle mümkün olabileceğinden, işe ilişkin sözleşmede sadece noter onayının bulunmamasının denetimin etkinliğini ve hukukî güvenliği zedeleyecek nitelikte olmadığı;
Aksi durumda, Yönetmelik'te sayılan ve kamu düzenine ilişkin sonuçlar doğuran belgelerin tamamı bulunmasına karşın idarece belge verilmeden önce yapılan denetimin güvenliğini arttırmak için öngörülmüş sözleşmede noter onayı olması şartının yokluğundan bahisle, fiilen deneyime sahip olmasına karşın deneyimini tevsik edemediğinden bahisle istekliye iş deneyim belgesi verilmemesinin, iş deneyim belgesi istenmesine ilişkin Kanun'da ve diğer mevzuatta yer alan amaca aykırılık oluşturacağı;
Bu nedenle, özel sektöre taahhütte bulunulan yapım işleri için imzalanan sözleşmelerde noter onayı şartı getirilmiş olmakla birlikte, sözleşmede noter onayının olmamasının, bu sözleşmeye istinaden talep edilen iş deneyim belgesi talebinin doğrudan reddini gerektirmediği; maddede sayılan yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulması durumunda, bu belgelerden işin ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılabiliyorsa, ilgili adına iş bitirme belgesi düzenlenmesi gerektiği, salt sözleşmede noter onayı olmadığından bahisle iş deneyim belgesi talebinin reddedilmesinin mümkün olmadığı;
Bu itibarla, davacı şirket tarafından sunulan diğer belgelerle birlikte bir değerlendirme yapılması gerekirken, iş deneyim belgesi verilmesi talebinin, yalnızca ibraz edilen sözleşmenin "noter onaylı sözleşme" olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığının … tarih ve … sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle;
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45/b maddesinde yer alan "noter onaylı" ibaresi yönünden davanın reddine, Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığının … tarih ve … sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işleminin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idarelerden Adana Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasında, iş deneyim belgesine eklenecek belgelerin tek tek sayıldığı ve bu belgeler arasında bir sıralama yapılmadığı, bir kısım evrakların duruma göre sunulmasına gerek bulunmadığı veya istisnai olarak istenebileceğine ilişkin açıklamaya da yer verilmediği, Dairece "noter onaylı" ibaresi yönünden davanın reddine karar verilmesine karşın anılan düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen işlemin iptaline karar verilmesinin hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı ve yerindelik denetimi yapıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın temyize konu bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerden … Büyükşehir Belediyesi Başkanlığının temyiz isteminin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddine, kısmen iptale ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06/12/2021 tarih ve E:2020/3340, K:2021/4160 sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idarelerden ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlığına iadesine,
4. 21/09/2022 tarihinde, oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
X- 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden birisi de, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleridir. Anılan Kanun'da, bir iş deneyiminin ihalelere katılımda iş deneyimini gösteren belge olarak kullanılabilmesi, tevsik edilecek deneyim konusu olan işin bir sözleşmeye dayanması ve bu sözleşmenin bedel içermesi şeklinde iki temel şarta bağlanmıştır.
Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun'da iş deneyim belgesinin verilmesine ilişkin kurallara yer verilmemiş, konu ikincil düzenlemelere bırakılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlama, geliştirme ve uygulamayı yönlendirme yetkisine sahip davalı Kurumun, 4734 sayılı Kanun ile kendisine tanınan bu yetki kapsamında yürürlüğe koyduğu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için diğer şartların yanı sıra, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşmenin de talep edildiği görülmektedir.
Bu itibarla, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi istemiyle yapılan başvurularda sunulacak olan sözleşmelerde, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi ve iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi yoluyla hukukî güvenliğin sağlanması ve anlaşmazlıkların engellenmesi amacıyla noter onayının arandığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Kaldı ki, işbu dava, 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "noter onaylı" ibaresinin de iptaline karar verilmesi istemiyle açılmış ve Dairece sözü edilen düzenleyici işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediğinden, bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Ayrıca söz konusu kararda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılan davalarda, Dairelerinin 12/11/2013 tarih ve E:2011/1009, K:2013/2914 sayılı; 26/02/2019 tarih ve E:2016/4764, K:2019/569 sayılı davanın reddi yolunda verilen kararlarının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/03/2017 tarih ve E:2014/1684, K:2017/1208 sayılı; 16/12/2019 tarih ve E:2019/1689, K:2019/6552 sayılı kararları ile onandığı vurgulanmıştır.
Bu bağlamda, yargı kararıyla hukuka uygunluğu ortaya konulan bir düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen bir idari işlemin iptaline karar verilmesi, özel sektöre yapılan işler ile ilgili sözleşmelerin noter onaylı olarak düzenlenmesinden kaçınılmasına sebebiyet verecek olmasının yanısıra söz konusu düzenlemeyi işlevsiz kılacak olması nedeniyle hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri ile de bağdaşmayacaktır.
Bu itibarla hukuka uygunluğu yargı kararları ile ortaya konulmuş olan Yönetmelik düzenlemesi dikkate alınarak tesis edilen dava konusu Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığının … tarih ve … sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerden … Büyükşehir Belediye Başkanlığının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.