T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/104
Karar No : 2023/1409
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Turizm Nakliyat Emlak
Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gerçek emtia teslimi veya hizmet ifasına dayanmayan fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna istinaden sevk edildiği takdir komisyonunca tespit edilen matrahlar üzerinden 2011 yılının tüm dönemleri için re'sen tarh edilen geçici vergiler ile vergilerin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
Tarhiyatların dayanağı takdir komisyonu kararlarında atıfta bulunulan vergi tekniği raporunun ihbarnamelerin ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle dava konusu cezalı tarhiyatların kaldırılması yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararının, Danıştay Dördüncü Dairesince, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesinin hakkaniyete uygun yargılanma hakkını ihlâl etmediği ve olayda esasa etkili bir şekil hatası bulunmadığı, dolayısıyla uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyduğunu belirten ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Dava konusu cezalı tarhiyatların dayanağı takdir komisyonu kararlarında atıf yapılan … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda, araç kiralama ve geziler için karayolu ile yolcu taşımacılığı faaliyeti ile iştigal eden davacının, aktifinde kayıtlı olmayan araçlar bakımından gerçek ticari faaliyetinin olmadığı belirtilmiştir. Aynı faaliyeti yürüten firmalara sorulmak suretiyle her bir dönem için aktifine kayıtlı araçlarla yapılabilecek en yüksek hasılat tespit edilerek bu tutarın üzerindeki faturaların gerçek emtia teslimi veya hizmet ifasına dayanmadığı ifade edilmiştir.
Vergi tekniği raporundaki tespitler değerlendirildiğinde, davacının aktifinde bulunan araçlar ile elde ettiği hasılata ilişkin faaliyeti dışında gerçek faaliyetinin bulunmadığı, bu nedenle anılan araçlarla yürütülen faaliyete ilişkin olarak düzenlenen faturalar dışındaki faturaların komisyon karşılığı düzenlenen faturalar olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı tarafından düzenlenen faturalardan gerçek emtia teslimine veya hizmet ifasına dayandığı kabul edilen faturalar ile sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olduğu kabul edilen faturalar ve ilgili dönemlerde beyan edilen matrahlar dikkate alınarak komisyon geliri yönünden dönem matrahının gerçeğe en yakın şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, her türlü inceleme ve araştırma yetkisi bulunan takdir komisyonunca bu yönde hukuken itibar edilebilir bir araştırma yapılmadan, mükellefin aynı vergi türünden önceki beyanlarının ortalaması ile Ankara tüketici fiyatları indeksi, ekonomik büyüme hızı, sair piyasa koşulları, faaliyet konusu ile ilgili diğer bilgiler ve emsali mükellef beyanları doğrultusunda belirlenen bedelin %2'si tutarında komisyon geliri elde edildiği kabulünden hareketle dönem matrahı belirlenmiştir.
Bu nedenle, hukuken itibar edilebilir somut tespitlere yer verilmeden, varsayım ve kanaate dayalı olarak belirlenen dönem matrahı esas alınarak yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk görülmemiştir.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu cezalı tarhiyatları kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 06/04/2021 tarih ve E:2021/1119, K:2021/2075 sayılı kararı:
Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerin ve dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, davacı tarafından düzenlenen faturaların gerçek ticari alışverişe dayanmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla, davacının, aktifinde bulunan araçlara ilişkin düzenlediği faturalar dışındaki faturaların komisyon karşılığı düzenlendiği kabul edilerek bu faturalar yönünden elde edilen komisyon gelirine ilişkin matrahın takdiri için takdir komisyona sevk edilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.
Bu durumda, takdir komisyonu tarafından, sözü edilen vergi tekniği raporu ve müstekar hale gelen Danıştay içtihatları dikkate alınarak davacının hizmet ifası olmadan düzenlediği saptanan faturalar üzerinden %2 oranında komisyon geliri elde ettiği kabul edilerek belirlenen matraha göre yapılan vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, bozma üzerine verilecek kararda geçici vergi asıllarının ve bunlar üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesinin hukuka uygunluğu hususunda yeniden değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Davacı hakkında yapılan vergi incelemesinde bir kısım faaliyetinin gerçek olduğunun kabul edilmesine rağmen elde edilen komisyon gelirine ilişkin matrahın belirlenmesinde davacının önceki beyanlarının ortalamasının esas alınmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Vergi Mahkemesi, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak bu gerekçeyle ısrar etmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı fatura düzenleme hususunda komisyon oranının piyasanın şartlarına bağlı olarak değişkenlik gösterdiği, ancak Danıştayın müstekar hale gelmiş kararları uyarınca %2 oranının esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek aksi yöndeki gerekçeyle verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin REDDİNE,
2- … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X - KARŞI OY:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin ikinci fıkrasının (2) numaralı bendinde, vergi beyannamesinin kanuni veya ek süreler içinde verilmesine karşın beyannamede vergi matrahlarına ilişkin bilgilerin gösterilmemiş olması re'sen tarh nedenleri arasında sayılmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, ikinci fıkranın (2) numaralı bendinde yazılı halin vukuunda mükellefe takdir komisyonca 15 günden az olmak üzere bir mühlet verilerek vergi matrahlarına ilişkin bilgileri vermeye ve kanuni defterlerini ibraz etmeye davet olunacağı hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlıkta davacı, Vergi Usul Kanunu'nun yukarıda yer verilen hükmü uyarınca takdir komisyonuna sevk edilmiştir. Ancak dosyada, davacıya vergi matrahlarına ilişkin bilgileri vermesi ve kanuni defterlerini ibraz etmesi için 15 günden az olmamak üzere süre verildiğine dair bir belge bulunmadığı gibi bu hususta davalı tarafından bir iddia da ileri sürülmemiştir.
Bu durumda, 213 sayılı Kanun'un yukarıda zikredilen hükmüne uyulmaksızın tarh edilen vergi ve kesilen cezalarda hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın kabulü yolundaki ısrar kararına yöneltilen temyiz isteminin bu gerekçeyle reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.
XX - KARŞI OY:
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.