T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/110
Karar No : 2023/139
DAVACI: … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
DAVALI: … Kurumu
VEKİLİ: Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … İnşaat Nakliyat Madencilik Taahhüt İthalat İhracat Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ: Av. …
DAVANIN KONUSU: 26/01/2021 tarih ve 31376 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinin birinci cümlesinde yapılan "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul ili, Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların %90'ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmez." şeklindeki değişikliğin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI: Kamuya taahhüt edilen işlerin ihalelerine katıldığı ve teklifi sınır değerin altında olduğunda aşırı düşük teklif açıklaması vererek daha düşük bedel ile kamu menfaatine hareket etmekte olduğu, dava konusu düzenlemenin kamunun zararına olduğu, 25/01/2017 tarihinde Tebliğ'e eklenen ilk 45.1.13.14. maddede il bazında EPDK tarafından yayınlanan EPDK fiyatlarının altında fiyat kullanılamayacağı yönünde düzenleme yapıldığı, düzenlemenin iptali için açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 11/02/2020 tarih ve E:2017/464, K:2020/411 sayılı kararıyla, EPDK'de yayınlanan fiyatların altında bir fiyat kullanma engelinin serbest piyasa ile bağdaşmayacağı ve diğer birtakım gerekçeler ile söz konusu düzenlemenin iptaline karar verildiği, iptal sonrasında yeniden yapılan düzenlemenin iptali istemiyle açılan davanın reddedildiği, 26/01/2021 tarihinde getirilen yeni düzenlemenin Danıştay kararına tamamen aykırı mahiyette olduğu, işin yapılacağı yerden mazot temini mümkün ve zaten kamu yatırımı için daha kolay ve ekonomik açıdan daha uygunken Avrupa yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan rapordan yararlanılarak açıklama yapılmasının beklenilmesinin hem kanuna hem de Danıştay kararına aykırı olduğu, aksi durumun fiyat teklifi alınmasını daraltıcı nitelikte olacağı, Petrol Kanunu'nun amacına da aykırılık teşkil edeceği, petrolün doğrudan veya işlenerek güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunulması amaçlanılmışken sınırlayıcı düzenleme yapılmasının ticarî hayata, rekabet ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu, düzenlemenin 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesine, "Fiyat oluşumu" başlıklı 10. maddesine ve Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nin "Tarife, fiyat listesi ve fiyat ilanına ilişkin ilkeler" başlıklı 6. maddesine aykırı olduğu, serbest piyasa koşullarında alınan fiyat tekliflerinin hesaplanan ortalamadan daha düşük olsa da dava konusu Tebliğ maddesi gereği kullanılamadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi uyarınca Kurum'un, bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli ve yetkili olup dava konusu düzenlemenin söz konusu madde ile verilen görev ve yetki çerçevesinde gerçekleştirildiği, düzenlemenin Kanun'un temel ilkelerine uygun olarak uygulamada görülen gerçek dışı fiyat tekliflerinin önlenmesi ve böylece haksız rekabetin önlenmesi amacıyla getirildiği, 5015 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nin 7. maddesindeki düzenlemelerden petrol piyasasının şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı yapısının korunmasının bu alanda faaliyet gösteren aktörlerin serbest piyasa ekonomisinin açıklarından faydalanarak piyasaya sürecekleri ürünün güvenilirliği konusunda verebileceği tavizlerin önüne geçilmesinin amaçlandığı, EPDK'nin bu alanda düzenleme, yönlendirme, gözetim ve denetim yetkisini haiz olduğunun anlaşıldığı, düzenleme yapılmadan önce EPDK'den resmî görüş talep edildiği, EPDK'nin cevabi yazısından il bazında bayisi bulunmayan akaryakıt dağıtım firmalarının o il için akaryakıt fiyatı yayımlayabileceği, EPDK'nin dağıtıcılarca bildirilen ve il bazında yayımlanan akaryakıt fiyatlarının bayiler için bağlayıcı olmadığı, dolayısıyla bayilerin yayımlanan fiyatın üzerinde bir fiyatla satış yapabileceği, EPDK'nin denetiminin bayilerce kendi panolarında yazılan fiyatlar üzerinde satış yapılıp yapılamayacağı noktasında yoğunlaştığı, fiyatların dağıtıcılar tarafından gerek ihmal veya hatalı gerekse kasıtlı olarak düzgün sunulmaması ihtimalinin olabileceği, dolayısıyla dağıtıcılarca bildirilen ve il bazında yayımlanan akaryakıt fiyatlarının gerçeği yansıtmayabileceği, en yüksek hacimli 8 firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin hazırlanan rapordaki fiyatların daha düzenli ve piyasa fiyatlarını yansıttığı, EPDK tarafından günlük olarak kontrol edildiği, iller bazında yayımlanan fiyat verisine göre daha sağlıklı olduğu, daha önceki düzenlemelere karşı açılan davalarda verilen kararlara aykırı olduğunun iddiasının dayanaksız olduğu, düzenlemelerin güncel ihtiyaçların ortaya çıkması, uygulamada yaşanan sorunların giderilmesi, 4734 sayılı Kanun'da sayılan ilkelerin sağlanması amacıyla değiştirilebileceği, akaryakıt girdisinde en önemli maliyetlerden birinin de nakliye olduğu dikkate alındığında zaten piyasada İstanbul ili Avrupa yakasında oluşan akaryakıt fiyatlarının ülke çapındaki piyasada fiili olarak asgari fiyat ya da taban fiyatı teşkil ettiği, bunun objektif bir asgari eşik tutar olarak ihalelerde kullanılmasının en uygun ve gerçekçi bir çözüm yolu olacağı, isteklilerin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından hazırlanan resmî rayiçler ya da pozlar üzerinden de akaryakıt maliyetlerini açıklama imkânları da bulunduğu, seçimlik durumun mevzubahis olduğu;
Davalı yanında müdahil … İnşaat Nakliyat Madencilik Taahhüt İthalat İhracat Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından, dava konusu düzenlemenin ihaleye katılanlar arasındaki rekabet, eşit muamele ve saydamlık gibi temel ilkelerin sağlanması amacına hizmet ettiği, haksız rekabetin önüne geçilebilmesi amacıyla getirildiği, nitekim günümüzde akaryakıt fiyatlarının çok hızlı bir şekilde değişkenlik gösterdiği, düzenlemeyle birlikte ihale katılanların gerçek fiyatları yansıtan akaryakıt fiyatlarıyla ihaleye katılacağı, buna bağlı olarak kamu yararının korunmasının sağlanacağı, il bazında yayımlanan akaryakıt fiyatlarına yönelik olarak EPDK'nin denetimi bulunmadığından her zaman gerçeği yansıtmama ihtimâllerinin bulunduğu, EPDK tarafından günlük kontrol edilen, denetlenen, piyasa fiyatlarını yansıtan değerlerin kullanılmasının daha faydalı olacağı, petrol piyasası mevzuatına göre EPDK'nin bu alanda düzenleme, yönlendirme, gözetim ve denetim yetkisini haiz olduğu, düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ: Dava, 26/01/2021 tarih ve 31376 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinin birinci cümlesinde yapılan "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul ili, Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların % 90'ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmez." şeklindeki değişikliğin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, bu Kanun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kurumun görev ve yetkisi dahilinde olduğu; (b) bendinin son paragrafında, Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı düzenlemelerine yer verilmiş, aynı Kanun'un "Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c)Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesı amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasının 13. bendinde, "Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir. İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; a) Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, b) Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri, c) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, ç) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, d) Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, e) Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları, f) İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b' dir. İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır."; 45.1.13.5. maddesinde, "İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatı, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması hâlinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir."; dava konusu 45.1.13.14. maddesinde, "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul İli, Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların %90'nın altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmez. Motorin veya benzine yönelik olarak öngörülen tutarın TL/lt cinsinden hesaplanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun ilgili düzenlemeleri dikkate alınacaktır."; 45.1.14. maddesinde, "Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir." düzenlemeleri yer almaktadır.
Belirtilen mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; davalı Kurum'un, bu Kanun ve ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve işlemlerin doğru olarak uygulanmasını sağlamakla görevli ve yetkili olduğu, ihale komisyonunun teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit ettikten sonra teklif sahiplerinden açıklama isteyebileceği, aşırı düşük teklif sahiplerinin sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, hangi belgelere dayanarak açıklama yapılabileceğinin tebliğ hükümleri ile belirlendiği, istekliler tarafından aşırı düşük teklif açıklamalarında fiyat teklifleri ile açıklama yapılabileceği, fiyat teklifine dayanak olarak sunulan maliyet tespit tutanağında birim fiyatın tespit edilen maliyetin altında olmaması gerektiği, ihale komisyonunca teklif sahiplerinin açıklamalarının, ekonomiklik, avantajlı koşullar ve özgünlük yönünden değerlendirileceği ve değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılacağı anlaşılmaktadır.
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; yurt içi ve yurt dışı kaynaklardan temin olunan petrolün doğrudan veya işlenerek güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunumuna ilişkin piyasa faaliyetlerinin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı biçimde sürdürülmesi için yönlendirme, gözetim ve denetim faaliyetlerinin düzenlenmesini sağlamak olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanun'un "Fiyat oluşumu" başlıklı 10. maddesinde ise, "Petrol alım satımında fiyatlar en yakın erişilebilir dünya serbest piyasa koşullarına göre oluşur. Yerli ham petrol için, teslim yeri olan en yakın liman veya rafineride teşekkül eden 'Piyasa Fiyatı' fiyat olarak kabul edilir." kuralı yer almaktadır.
Anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nin "Tarife, fiyat listesi ve fiyat ilanına ilişkin yükümlülükler " başlıklı 7. maddesinde, "(l) Piyasada faaliyet gösteren; a) İletim, depolama, rafinerici ve dağıtıcı lisansı sahipleri, faaliyetlerini tarifelerine, b) İşleme lisansı sahipleri, faaliyetlerini fiyat listelerine, c) Bayilik (istasyonlu) lisansı sahipleri akaryakıt teslimlerini fiyat ilanlarına göre yapmakla yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeler ile, petrol piyasasının şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı yapısının korunmasının, bu alanda faaliyet gösteren aktörlerin serbest piyasa ekonomisinin açıklarından faydalanarak piyasaya sürecekleri ürünün güvenilirliği konusunda verebileceği tavizlerin önüne geçilmesinin amaçlandığı, EPDK'nin bu alanda düzenleme, yönlendirme, gözetim ve denetim yetkisini haiz olduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin, Batman-Hasankeyf-Gercüş-Midyat Yolu Km:0+000-20+000 Arası İkmal İnşaatı ve Batman-Beşiri-Kurtalan-Siirt Bölünmüş Yolu Km: 14+491-21+122 kesiminin yapım işi ihalesine katıldığı, ihalenin 12/04/2021 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik teklif alınarak gerçekleştirildiği, 12/04/2021 tarihli ihaleye 66 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde, kesinleşen ihale kararında belirtilen gerekçelerle 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, daha sonraki aşamada ilk oturumda geçici teminatı ve teklif mektubu uygun olduğu belirlenen isteklilerin teklifleri esas alınarak aşrı düşük teklif sınır değerinin hesaplandığı, hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerin altında teklif veren 24 isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve ihaleyi gerçekleştiren idarenin 24/05/2021 tarihli yazısı ile anılan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulmasının istenildiği, 13 isteklinin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmadığı, 11 istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirildiği, 7 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının belli gerekçelerle kabul edilmeyerek anılan isteklilerin tekliflerinin reddedildiği, 18/06/2021 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararı ile aşırı düşük teklif açıklamaları kabul edilen ... İnşaat Nakliyat Mad. Taah. İth. Pet Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.'nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, ... Anonim Şirketi'nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarını 02/06/2021 tarihli yazı ekinde idareye sunduğu, sunulan açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirildiği ve analizlerde mazot girdisi için Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesine aykırı olarak, (Batman ili, EPDK tarafından yayımlanan … firmasına ait bedel üzerinden hesaplama yapılarak) fiyat belirlendiğinin anlaşıldığı, ancak bu bedelin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesine göre olması gereken tutarın altında olması nedeniyle açıklamalarının kabul edilmeyerek teklifinin reddedildiği, davacı şirket tarafından, 25/06/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 05/07/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 14/07/2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, bu başvurunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 25/08/2021 tarih ve 2021/UY.ll-1572 sayılı kararının iptali istemi ile açılan davanın ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, anılan kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 10/03/2022 tarih ve E:2021/5089, K:2022/955 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, bilahare davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin dayanağı olan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinin birinci cümlesinin (değişik) iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile 45.1.13.13. maddeden sonra gelmek üzere eklenen 45.1.13.14. maddede, "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir." kuralına yer verilmiş iken, anılan düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 29/11/2017 tarih ve E:2017/464 sayılı kararıyla, "Kamu ihale ve petrol piyasası mevzuatına göre, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında teklif sahipleri tarafından fiyat teklifleri ile ilgili açıklama yapılabileceği, bu açıklamalarda maliyetin altına inilmeden fiyatlarda indirim imkânı bulunduğu, akaryakıt bayilerinin kârdan vazgeçmelerinin önünde herhangi bir engel olmadığı, ticari hayat ve serbest rekabet piyasası gereği bayilerin indirim yapabileceğinin tabii olduğu, nitekim Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nde de indirim yapılabileceğinin düzenlendiği, bu itibarla, petrol piyasası mevzuatı uyarınca indirim uygulama imkânı varken, bu uygulamayı imkânsız kılacak şekilde akaryakıt girdisine ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamalarında EPDK tarafından yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği yönünde kural getiren dava konusu Tebliğ'in 45.1.13.14. maddesinde hukuka uygunluk görülmediği" gerekçesi ile söz konusu düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, 06/02/2018 tarihli değişiklikle anılan maddenin; "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90'ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir." şeklinde değiştirildiği, ancak aşırı düşük teklif sorgulamalarında yaşanan sıkıntıların giderilmesi, gerçekçi olmayan fiyat bildirimleri esas alınarak yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının engellenmesi, böylece haksız rekabetin önlenmesi amacıyla, yeni bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması üzerine, yapılacak düzenlemeye esas olmak üzere, davalı Kurumun 28/12/2020 tarihli yazısı ile, akaryakıt piyasasını düzenleme görev ve yetkisi bulunan Enerji Piyasası Düzenleme ve Denetleme Kurumu'na; "... bir kısım itirazen şikâyet başvurularının neticelendirilmesi için, aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılan akaryakıt fiyatını veren dağıtıcı firmanın, ihale konusu işin yapılacağı ilde bayisinin bulunmadığı durumlarda, Tebliğ de yer alan düzenlemeler çerçevesinde EPDK tarafından yayımlanan il bazında geçerli günlük akaryakıt fiyat listesindeki fiyatların kullanılabilir olmasının aşırı düşük teklif sahibi isteklilere hâksız avantaj yarattığı, ihale sürecinin önemli bir aşaması olan aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin bu istenilmeyen durumun düzeltilmesini teminen; '1) İl bazında bayisi bulunmayan akaryakıt dağıtım firmalarının o il için akaryakıt fiyatı yayımlama imkânının bulunup bulunmadığı, 2) EPDK'nin, il bazında yayımlanan akaryakıt fiyatlarına yönelik denetim yapma ve sonrasında aykırılık tespiti üzerine yaptırım uygulama yetkisinin bulunup bulunmadığı, 3) Tebliğ'de akaryakıt fiyatının açıklanmasına esas alınan il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatları' yerine kamu ihale mevzuatı kapsamında, akaryakıt fiyat farkı hesaplamalarında kullanılmak üzere 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereği EPDK tarafından yayımlanan 'En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Günlük Raporlar'daki fiyatların kullanılmasının uygun olup olmayacağı" hususlarında görüş sorulduğu, EPDK tarafından gönderilen cevabi yazıda; "1) Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nin 12. maddesi uyarınca, iletim ve depolama tarifeleri ile akaryakıt toptan ve dağıtım fiyatlarına ilişkin en az, en çok ve ortalama verilerin, Kurum internet sayfası aracılığıyla kamuoyuna açıklandığı, bu kapsamda, dağıtıcıların bayilerine iller bazında, tavsiye edilen veya tavan olarak belirlenen fiyatları, 27/05/2014 tarih ve 29012 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Enerji Piyasası Bildirim Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, EBİS Bildirim Sistemi üzerinden Kuruma bildirdikleri ve bu fiyatların otomatik olarak Kurum internet sitesinde görüldüğü, dağıtıcılar tarafından bayisi bulunmayan il için bildirim yapılamayacağına yönelik bir kısıtlamanın bulunmadığı, 2) İlgili mevzuat hükümlerine göre, bayilik lisansı sahiplerinin fiyat ilanlarını, akaryakıt istasyonlarında yer alan ilan panolarında göstermek ve ilan panosunda yer alan tavan fiyatların üzerinde akaryakıt satışı yapmamakla yükümlü oldukları, bayilerin ilan panosunda yer alan fiyatların üzerinde akaryakıt satışı yapmasının mümkün olmadığı, Yönetmeliğin 12. maddesinde yer alan '... Dağıtıcılarca, bayilerine, iller bazında; tavsiye edilen veya tavan olarak belirlenen fiyatlar ... ' ifadesinden, dağıtıcıların bayileri için iller bazında tavan fiyat belirleyebileceğinin anlaşıldığı, ancak; bayilerin ilan panosunda ilan ettikleri fiyatların, dağıtıcısı tarafından bayisine tavsiye edilen veya tavan olarak belirlenen fiyatlar olması gerekliliğinin açık olmadığı, dağıtıcıların bayilerine iller bazında belirlediği fiyatların tavsiye niteliğinde olduğu kabul edilirse, bu fiyatın bayi açısından bağlayıcılığının olmayacağı, bu itibarla EPDK tarafından yapılan denetimlerin, ilan panosunda yer alan fiyatların pompada aşıldığı durumlar üzerinde yoğunlaştığı, 3) Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinde, akaryakıt fiyatının açıklanmasına esas alınan il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının, Enerji Piyasası Bildirim Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde Kuruma bildirildiği ve bu fiyatların otomatik olarak Kurum internet sitesinde göründüğü, Kurum tarafından söz konusu fiyatlar üzerinde doğrudan değişiklik veya düzeltme yapılmadığı, nitekim, piyasada faaliyet gösteren dağıtıcıların büyüklükleri, satış hacimleri ve iş yapış tarzları arasında farklılıklar bulunduğu, il bazında yayımlanan fiyatlar incelendiğinde, dağıtıcıların bazılarının sadece bir gün için, bazılarının da daha uzun zaman aralıklarında düşük fiyat bildirdiğinin tespit edildiği, dolayısıyla, söz konusu fiyatların, dağıtıcılar tarafından gerek ihmal veya hataen, gerekse kasıtlı olarak düzgün sunulmaması ihtimalinin olabileceği, diğer taraftan, kamu ihale mevzuatı kapsamında, akaryakıt fiyat farkı hesaplamalarında kullanılmak üzere 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereği EPDK tarafından yayımlanan 'En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Günlük Rapor'un; piyasada faaliyet gösteren en yüksek işlem hacimli 8 firmanın İstanbul Avrupa Yakası için Kuruma (EPDK) bildirdiği akaryakıt fiyatlarının ortalamasının alınarak oluşturulduğu, söz konusu 8 firmanın neredeyse bütün illerde faaliyet gösterdiği, piyasadaki akaryakıt satışlarının çok yüksek bir kısmını gerçekleştirdiği ve düzenli olarak fiyat bildiriminde bulunduğu, ayrıca, söz konusu Raporun EPDK tarafından günlük olarak kontrol edildiği, 8 firma tarafından İstanbul Avrupa Yakası fiyatlarının hatalı bildirilmesi veya gün içinde fiyatın değişmesi (ÖTV değişikliği gibi) durumlarında düzeltme bülteni yayımlandığı, Rapordaki fiyat verisinin, iller bazında yayımlanan fiyat verisine göre daha sağlıklı olduğu, İstanbul Avrupa Yakası Akaryakıt fiyatlarının, gerek rafinerilere yakınlık, gerekse piyasa koşulları gereği diğer illerin fiyatlarından düşük olduğu, dolayısıyla, diğer illerde çok daha düşük fiyatlar olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığı, ihaleye tüm katılanların akaryakıt girdi fiyatının tevsiki için Rapordaki fiyatları kullanmasının eşitliğe uygun olacağı, sonuç itibariyle, Tebliğ maddesinde akaryakıt fiyatının açıklanmasına esas alınan 'İl bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatları' yerine, kamu ihale mevzuatı kapsamında, akaryakıt fiyat farkı hesaplamalarında kullanılmak üzere 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereği EPDK tarafından yayımlanan 'En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Günlük Rapor'daki fiyatların kullanılmasının uygun olduğunun değerlendirildiği" hususlarının davalı idareye bildirilmesi üzerine davalı idarece, 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereği EPDK tarafından yayımlanan "En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Günlük Rapor"daki fiyatların, düzenli şekilde piyasa fiyatlarını yansıttığı, EPDK tarafından günlük kontrol edildiği, söz konusu Rapordaki fiyat verisinin, iller bazında yayımlanan fiyat verisine göre daha sağlıklı olup, en düşük fiyatı yansıttığından bahisle, Kamu İhale Genel Tebliği'nin (26/01/2021 tarih ve 31376 sayılı RG) 45.1.13.14. maddesinin, "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından yayımlanan İstanbul İli Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan 'En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Rapor'da yer alan fiyatların %90'ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir." şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.
Davalı idarece, aşırı düşük teklif sorgulamalarında yaşanan sıkıntılar üzerine, ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenilirliğin, kamuoyu denetiminin ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması amaçlarıyla mevzuat değişikliğine ihtiyaç duyulduğu, nitekim, EPDK'nın dağıtıcı firmalar tarafından bildirilen fiyatlar ve il bazında yayımlanan fiyatlar için bir denetim mekanizmasının bulunmadığı, dağıtıcılar tarafından fiyatların, piyasada oluşması gerekenden farklı olarak sunulması durumunda, gerçekçi bir aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamadığı, söz konusu sıkıntıların giderilmesine yönelik olarak, (akaryakıt girdisinde en önemli maliyetlerden birinin de nakliye olduğu dikkate alındığında) davalı idarece, ülke çapındaki piyasada, asgari veya taban fiyatı, İstanbul ili, Avrupa Yakasında oluşan akaryakıt fiyatlarının oluşturduğundan hareketle, söz konusu taban fiyatın, objektif bir asgari eşik tutar olarak ihalelerde kullanılmasının uygun olacağının değerlendirildiği, Avrupa Yakasında oluşturulan fiyatların da en yüksek işlem hacimli 8 firma baz alınarak, daha gerçekci bir ortalama fiyatın elde edildiği, bu şekilde tüm isteklilerin de bu fiyatları bilerek tekliflerini sunabildikleri, kaldı ki yapılan değişiklik ile, "En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Rapor"da yer alan fiyatların %90'ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceğinin kurala bağlandığı anlaşılmakta olup, dava konusu düzenlemede hukuka ve hakkaniyete aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne 45.1.13.14. madde eklenmiş, söz konusu maddede "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir." kuralına yer verilmiştir.
Söz konusu düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada Dairemizin 29/11/2017 tarih ve E:2017/464 sayılı kararıyla, "Akaryakıt fiyatları en yakın erişilebilir dünya serbest piyasa koşullarına göre oluşmakta; EPDK tarafından, web sitesinde, en yüksek işlem hacimli sekiz firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin rapor ve illere göre akaryakıt bayi fiyatları raporu olarak günlük bazda yayımlanmaktadır. Ancak, aktarılan yönetmelik düzenlemesi gereği belirlenen şartlara göre akaryakıt fiyatlarında indirim imkânı bulunmaktadır.
Dava konusu düzenleme ile, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından yayımlanan fiyatların altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği öngörülmektedir. Ara kararı ile, en düşük bayi fiyatı bile belli bir oranda kâr içerirken EPDK tarafından yayımlanan fiyatın altına inilmesine izin verilmeme gerekçesi sorulmuş, Kamu İhale Kurumu tarafından verilen cevapta; farklı tutarda akaryakıt alışverişinin kabulü hâlinde isteklilerin kendilerine fiyat avantajı sağlamak adına piyasadan alacağı gerçek dışı fiyat teklifleri ile ihaleye katılmalarına imkân sağlanacağı, düzenlemenin yapım işi ihalelerini kapsadığı ve yapım işi ihalelerinde yüklenicilerin akaryakıt sektöründe nihai tüketici olduğundan bir akaryakıt bayisinin ilgili yükleniciye kârsız veya EPDK fiyatı altında düşük kârla satış yapmasını beklemenin ticari hayatın gereklerine uygun olmadığı, istekliler arasında objektif ve eşit uygulama imkânının ortadan kalkacağı beyan edilmiştir.
Kamu İhale Kurumu tarafından, her ne kadar, EPDK tarafından yayımlanan fiyatların altında sunulan açıklamaların kabulü hâlinde isteklilerin avantaj sağlamak adına piyasadan alacakları gerçek dışı fiyatlarla ihaleye katılmalarına imkân sağlanacağı ileri sürülmüş ise de, Kamu İhale Genel Tebliği'nde, teklif sahipleri tarafından sunulan fiyat tekliflerinin doğru olup olmadığı yönünde meslek mensubu tarafından ilgili ibarelerin yazılarak, imzalanıp kaşeleneceği yönünde mevcut olan düzenleme ile, istekliler tarafından gerçek dışı fiyat sunulmasının önüne geçilmesi sağlanmaktadır. Gerçek dışı fiyatların önüne geçilmesi amacıyla dava konusu düzenlemenin yapıldığı kabul edilecek olsa diğer iş kalemlerine ilişkin olarak da benzer düzenlemelerin yapılması gerektiği gibi bir sonuca ulaşılacaktır. Oysa, gerçek dışı fiyat tekliflerinin önlenmesi konusunda gerekli düzenlemeler zaten mevcut bulunmaktadır.
Aktarılan Kamu İhale ve Petrol Piyasası mevzuatına göre, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında teklif sahipleri tarafından fiyat teklifleri ile ilgili açıklama yapılabileceği, bu açıklamalarda maliyetin altına inilmeden fiyatlarda indirim imkânı bulunduğu, akaryakıt bayilerinin kârdan vazgeçmelerinin önünde herhangi bir engel olmadığı, ticari hayat ve serbest rekabet piyasası gereği bayilerin indirim yapabileceğinin tabii olduğu, nitekim yukarıda bahsi geçen Yönetmelik maddesi uyarınca da indirim yapılabileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, petrol piyasası mevzuatı uyarınca indirim uygulama imkânı varken, bu uygulamayı imkânsız kılacak şekilde akaryakıt girdisine ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamalarında EPDK tarafından yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği yönünde getirilen düzenlemede hukuka uygunluk görülmemiştir. ..." gerekçesiyle söz konusu düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Kararın yerine getirilmesi amacıyla Kurumca 06/02/2018 tarihli değişiklikle söz konusu madde, "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90'ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir." şeklinde değiştirilmiştir.
Devamında Kurumca 28/12/2020 tarihli yazı ile EPDK'ye, "... Kurumumuza yapılan itirazen şikâyet başvuru konuları arasında akaryakıt girdi fiyatının tevsiki için kullanılan ve Kurumunuz tarafından yayımlanmış il bazında geçerli günlük akaryakıt fiyat listesindeki fiyatı veren akaryakıt dağıtıcısının ihale konusu işin yapılacağı il sınırlarında bayisi bulunmadığı hususlarına yer verilmektedir. Bu başvuruların neticelendirilmesi için Kurumumuz ile yapılan yazışmalar sonucunda aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılan akaryakıt fiyatını veren dağıtıcının ihale konusu işin yapılacağı ilde bayisi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bahse konu durumda olduğu gibi il sınırlarında bayisi bulunmayan akaryakıt dağıtıcısına ait fiyatların kullanılması mümkün olmamasına karşın anılan Tebliğ açıklaması çerçevesinde Kurumumuz tarafından yayımlanan il bazında geçerli günlük akaryakıt fiyat listesindeki fiyatların kullanılabilir olması aşırı düşük teklif sahibi isteklilere haksız avantaj yaratmaktadır. İhale sürecinin önemli bir aşaması olan aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin bu istenilmeyen durumun düzeltilmesini teminen; '1) İl bazında bayisi bulunmayan akaryakıt dağıtım firmalarının o il için akaryakıt fiyatı yayımlama imkânının bulunup bulunmadığı, 2) Kurumunuzun, il bazında yayımlanan akaryakıt fiyatlarına yönelik denetim yapma ve sonrasında aykırılık tespiti üzerine yaptırım uygulama yetkisinin bulunup bulunmadığı hususlarında bilgiye, 3) Tebliğ maddesinde akaryakıt fiyatının açıklanmasına esas alınan il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatları yerine kamu ihale mevzuatı kapsamında, akaryakıt fiyat farkı hesaplamalarında kullanılmak üzere 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereği EPDK tarafından yayımlanan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Günlük Raporlar'daki fiyatların kullanılmasının uygun olup olmayacağına dair görüşünüze ihtiyaç duyulmaktadır. ..." ifadelerine yer verilerek resmî görüş talep edilmiş;
EPDK tarafından gönderilen cevabi yazıda, "...1) Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nin 12. maddesi, '...' hükmünü amirdir. Bu kapsamda dağıtıcıların bayilerine iller bazında, tavsiye edilen veya tavan olarak belirlenen fiyatları, dağıtıcı lisansı sahiplerince 27/05/2014 tarih ve 29012 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Enerji Piyasası Bildirim Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, EBİS Bildirim Sistemi üzerinden Kuruma bildirilmekte ve bu fiyatlar otomatik olarak Kurum internet sitesinde görülmektedir. Bildirim sitemi üzerinde dağıtıcıların bildirdiği fiyatlara yönelik dağıtıcılar tarafından bayisi bulunmayan il için bildirim yapılamayacağına yönelik bir kısıtlama bulunmamaktadır.
2) ... Mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere, bayilik lisansı sahipleri fiyat ilanlarını, akaryakıt istasyonlarında yer alan ilan panolarında yapmak ve ilan panosunda yer alan tavan fiyatların üzerinde akaryakıt satışı yapmamakla yükümlüdür. Bayilerin ilan panosunda yer alan fiyatların üzerinde akaryakıt satışı yapması mümkün değildir. Yönetmeliğin 12. maddesinde '... Dağıtıcılarca, bayilerine, iller bazında; tavsiye edilen veya tavan olarak belirlenen fiyatlar ... ' ifadesi yer almaktadır. ... mevzuat hükmünden dağıtıcıların bayilerine iller bazında tavan fiyat belirleyebileceği anlaşılmaktadır. Ancak bayilerin ilan panosunda ilan ettikleri fiyatların, dağıtıcısı tarafından bayisine tavsiye edilen veya tavan olarak belirlenen fiyatlar olması gerekliliği hususu açık değildir. Dağıtıcıların bayilerine iller bazında belirlediği fiyatların tavsiye niteliğinde olduğu kabul edilirse, bu fiyatın bayi açısından bağlayıcılığı olmayacaktır. Bu çerçevede, Kurumumuz tarafından yapılan denetimler, bayilerin fiyat ilanları, ilan panosunda yer alan fiyatların pompada aşıldığı durumlar üzerinde yoğunlaşmaktadır.
3) Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinde, akaryakıt fiyatının açıklanmasına esas alınan il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatları, Enerji Piyasası Bildirim Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde EBİS Bildirim Sistemi üzerinden Kuruma bildirilmekte ve bu fiyatlar otomatik olarak Kurum internet sitesinde görünmektedir. Kurum tarafından söz konusu fiyatlar üzerinde doğrudan değişiklik veya düzeltme yapılmamaktadır. Piyasada faaliyet gösteren dağıtıcıların sayısı göz önüne alındığında; büyüklükleri, satış hacimleri ve iş yapış tarzları gibi hususlar farklılık arz etmektedir. Söz konusu il bazında yayımlanan fiyatlar incelendiğinde, dağıtıcıların bazıları düşük fiyat bildirimini sadece bir gün için, bazılarının da daha uzun zaman aralıklarında düşük fiyat bildirdiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla, söz konusu fiyatların, dağıtıcılar tarafından gerek ihmal veya hatalı, gerekse kasıtlı olarak düzgün sunulmaması ihtimali olabileceği değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan, kamu ihale mevzuatı kapsamında, akaryakıt fiyat farkı hesaplamalarında kullanılmak üzere 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereği EPDK tarafından yayımlanan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Günlük Rapor, piyasada faaliyet gösteren en yüksek işlem hacimli 8 firmanın İstanbul Avrupa Yakası için Kuruma bildirdiği akaryakıt fiyatlarının ortalaması alınarak oluşturulmaktadır. Söz konusu 8 firma neredeyse bütün illerde faaliyet göstermekte, piyasadaki akaryakıt satışlarının çok yüksek bir kısmını gerçekleştirmekte ve fiyat bildirimlerini düzenli yapmaktadır. Ayrıca, söz konusu rapor Kurumumuz tarafından günlük olarak kontrol edilmekte, 8 firmanın İstanbul Avrupa Yakası fiyatlarının hatalı bildirilmesi veya gün içinde fiyatın değişmesi (ÖTV değişikliği gibi) durumlarında düzeltme bülteni yayımlanmaktadır. Rapordaki fiyat verisi, iller bazında yayımlanan fiyat verisine göre daha sağlıklıdır. Bununla birlikte, İstanbul Avrupa Yakası Akaryakıt fiyatları, gerek rafinerilere yakınlığı, gerekse piyasa koşulları neticesinde diğer illerin fiyatlarından düşüktür. Bu çerçevede, diğer illerde çok daha düşük fiyatlar olduğu iddiası gerçeği yansıtmayacaktır. İhaleye tüm katılanların akaryakıt girdi fiyatının tevsiki için Rapordaki fiyatları kullanmasının eşitliğe uygun olacağı düşünülmektedir. Sonuç olarak Tebliğ maddesinde akaryakıt fiyatının açıklanmasına esas alınan il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatları yerine, kamu ihale mevzuatı kapsamında, akaryakıt fiyat farkı hesaplamalarında kullanılmak üzere 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereği EPDK tarafından yayımlanan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Günlük Rapordaki fiyatların kullanılmasının uygun olduğu değerlendirilmektedir." hususlarına yer verilmiştir.
Kurum tarafından EPDK tarafından verilen görüş de dikkate alınarak 26/01/2021 tarih ve 31376 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinin birinci cümlesi "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul ili, Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların %90'ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmez." şeklindeki değiştirilmiştir.
Davacı, Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü'nce 12/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Batman-Hasankeyf-Gercüş-Midyat Yolu Km:0+000-20+000 Arası İkmal İnşaatı ve Batman-Beşiri-Kurtalan-Siirt Bölünmüş Yolu Km:14+491-21+122 Kesiminin Yapım İşi" ihalesine katılmış, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, analizlerde mazot girdisi için Batman ili için EPDK tarafından yayımlanan Soypet firmasına ait bedel üzerinden hesaplama yapılarak fiyat belirlendiği, ancak bu bedelin Tebliğ’in 45.1.13.14. maddesine göre olması gereken tutarın altında olduğu gerekçesiyle açıklamaları kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Davacı şirket tarafından, Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 25/08/2021 tarih ve 2021/UY.II-1572 sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle ilk derece mahkemesinde, dayanağı Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinin birinci cümlesindeki "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul ili, Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların %90'ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmez." şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle ise bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kanun'un "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ...";
"İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, "37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir. ...";
53. maddesinde ise, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanun'da belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ... 2) Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. ..." kurallarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasının 13. bendinde, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu belgelerin; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler vb. olduğu belirtilerek isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarında sunabilecekleri belgeler sayılmış; 45.1.13.1. maddesinde teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, bu tutanakların ilgili meslek mensubu (serbest muhasebeci, serbest muhusebeci mali müşavir, yeminli mali müşavir) tarafından ilgili ibarelerin yazılması suretiyle imzalanarak iletişim bilgileri de yazılmak suretiyle kaşeleneceği/mühürleneceği, maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması hâlinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması gerektiği düzenlenmiştir.
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; yurt içi ve yurt dışı kaynaklardan temin olunan petrolün doğrudan veya işlenerek güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunumuna ilişkin piyasa faaliyetlerinin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı biçimde sürdürülmesi için yönlendirme, gözetim ve denetim faaliyetlerinin düzenlenmesini sağlamak olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanun'un "Fiyat oluşumu" başlıklı 10. maddesinde, "Petrol alım satımında fiyatlar en yakın erişilebilir dünya serbest piyasa koşullarına göre oluşur. Yerli ham petrol için, teslim yeri olan en yakın liman veya rafineride teşekkül eden 'Piyasa Fiyatı' fiyat olarak kabul edilir." düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği'nin "Tarife, fiyat listesi ve fiyat ilanına ilişkin ilkeler" başlıklı 6. maddesinin altıncı fıkrasında, "Fiyat listelerinde açıklamalar, tarifelerde indirim ve hadler yer alabilir.", aynı maddenin yedinci fıkrasında, "Tarifelerde indirimler; a) Depolama ve iletim tarifelerinde; 1) Hizmet verilen, ham petrol ve akaryakıt miktarının ve/veya depolama süresinin artışına, 2) Hizmet verilen, ham petrolün gravitesinin yükselişine, 3) Bazı hizmetlerin alınmamasına, 4) Hizmetin mesai saatleri dâhilinde yapılmasına, b) Rafinerici ve dağıtıcı tarifelerinde; 1) Verilen mal ve hizmet miktarının artışına, 2) Bazı hizmetlerin alınmamasına göre yapılabilir." düzenlemeleri yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallara göre, ihale komisyonunun teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit ettikten sonra teklif sahiplerinden açıklama isteyebileceği, aşırı düşük teklif sahiplerinin sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, istekliler tarafından aşırı düşük teklif açıklamalarında fiyat teklifleri ile açıklama yapılabileceği, fiyat teklifine dayanak olarak sunulan maliyet tespit tutanağında birim fiyatın tespit edilen maliyetin altında olmaması gerektiği, ihale komisyonunca teklif sahiplerinin açıklamalarının, ekonomiklik, avantajlı şartlar ve özgünlük yönünden değerlendirileceği ve ihalenin yapılan değerlendirme sonucuna göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılacağı anlaşılmaktadır.
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ve ikincil düzenlemelere göre akaryakıt fiyatları en yakın erişilebilir dünya serbest piyasa şartlarına göre oluşmakta; EPDK tarafından, en yüksek işlem hacimli sekiz firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin rapor ve illere göre akaryakıt bayi fiyatları günlük olarak yayımlanmaktadır.
Dava konusu düzenleme ile ihaleye katılan istekliler tarafından sunulan akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul ili, Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan en yüksek işlem hacimli 8 firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin raporda yer alan fiyatların %90'ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceği kurala bağlanmıştır.
Davalı idarece dava konusu düzenlemenin uygulamada görülen gerçek dışı fiyat tekliflerinin önlenmesi, böylece haksız rekabetin önlenmesi amacıyla yapıldığı, EPDK'nin görüşü çerçevesinde, il bazında bayisi bulunmayan akaryakıt dağıtım firmalarının o il için akaryakıt fiyatı yayımlayabileceği, EPDK'nin dağıtıcılarca bildirilen ve il bazında yayımlanan akaryakıt fiyatlarının bayiler için bağlayıcı olmadığı, bayilerin yayımlanan fiyatın üzerinde bir fiyatla satış yapabileceği, EPDK'nin denetiminin bayilerce kendi panolarında yer alan fiyatlar üzerinde satış yapılıp yapılmadığı hususunda yoğunlaştığı, dolayısıyla dağıtıcılarca bildirilen ve il bazında yayımlanan akaryakıt fiyatlarına yönelik EPDK'nin denetiminin bulunmadığı, söz konusu fiyatların ihmâl veya kasta dayalı olarak düzgün sunulmamasının ihtimâl dahilinde bulunduğu, bu itibarla dağıtıcılarca bildirilen ve il bazında yayımlanan akaryakıt fiyatlarının gerçeği yansıtmayabileceği, 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu kararı gereği EPDK tarafından yayımlanan en yüksek işlem hacimli 8 firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin günlük raporlardaki fiyatların daha düzenli ve piyasa fiyatlarını yansıttığı ve EPDK tarafından günlük olarak kontrol edildiği, sonuçta rapordaki fiyat verisinin iller bazında yayımlanan fiyat verisine göre daha sağlıklı olduğunun anlaşıldığı, akaryakıt girdisinde en önemli maliyetlerden birinin de nakliye olduğu dikkate alındığında zaten piyasada İstanbul ili, Avrupa yakasında oluşan akaryakıt fiyatlarının ülke çapındaki piyasada fiili olarak asgarî fiyat ya da taban fiyatı teşkil ettiği, bunun objektif bir asgarî eşik tutar olarak ihalelerde kullanılmasının en uygun ve gerçekçi bir çözüm yolu olacağı, Avrupa yakasında oluşan fiyatların en yüksek hacimli 8 firma baz alınarak daha da gerçekçi bir ortalama fiyatın elde edildiği belirtilmiştir.
Bu itibarla, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak gerçek dışı fiyat bildirimleri esas alınarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılması dolayısıyla yaşanan sorunların giderilmesi amacıyla, EPDK tarafından yayımlanan ve günlük olarak kontrol edilen en yüksek işlem hacimli 8 firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin günlük raporlardaki fiyatların esas alınması suretiyle objektif bir asgarî eşik tutarın belirlenmesine ilişkin olarak yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Davalı yanında müdahil tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacı ile müdahile iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 16/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.