T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1161
Karar No : 2022/3397
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
İSTEMİN KONUSU :Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2021 tarih ve E:2015/1761, K:2021/3917 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ...sayılı işlemi ile bildirilen ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının davacı şirketin Referans Arabağlantı Teklifi'nin onaylanmasına ilişkin 2. maddesi ile 5. ve 6. maddelerinin, bu Kurul kararı ile onaylanan davacı şirket Referans Arabağlantı Teklifi'nin 1.4. ve 3.1. maddeleri ile 3.2. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde bulunan "%5" ibaresinin, anılan Referans Arabağlantı Teklifi'nin ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 3.2.10. maddesinde bulunan "-48 volt D.C. Enerji" ibaresi ile "D.C. Enerji" başlığı altında bulunan 5.3.5. İle 5.3.12. maddeleri arasında yer alan maddelerinin, 6.2. maddesinin, yine anılan Referans Arabağlantı Teklifi'nin ekinde yer alan Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün 2.2.1. ve 2.2.2. maddelerinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2021 tarih ve E:2015/1761, K:2021/3917 sayılı kararıyla;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesi, 4. maddesinin (a), (b), (ç), (e), (g) ve (ı) bentleri, 6. maddesinin (a), (j) , (k), (ö) ve (t) bentleri,12. maddesinin ikinci fıkrasının (b), (ı) bentleri, 13. maddesi, 14. maddesinin (c), (ç) , (d), (e) ve (g) bentleri, 15. maddesinin birinci fıkrası, 16. maddesinin birinci, dördüncü ve beşinci fıkraları, 18. maddesinin birinci, üçüncü fıkraları, 19. maddesi, 20. maddesi ve 08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5. maddesi, 9. maddesinin üçüncü fıkrası, 11. maddesinin birinci, dördüncü, altıncı fıkrası ile 12. maddesinin birinci, üçüncü fıkralarına yer verilerek,
Aktarılan mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme hizmeti sunmak veya elektronik haberleşme altyapısı işletmek üzere yetkilendirmiş işletmecilerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak, referans erişim/arabağlantı tekliflerini incelemek, değerlendirmek, uygun gördüklerini onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek, referans erişim/arabağlantı tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilmek, süresi içerisinde istenilen değişikliklerin yapılmaması hâlinde, gerekli değişiklikleri resen yapabilme hususlarında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (Kurum) görev verildiği; ayrıca Kuruma ara bağlantı da dâhil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak ve tüketici menfaatlerini korumak amacıyla gerekli tedbirleri almak konusunda yetki verildiği,
Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren erişim yükümlüsü işletmecilere Kurum tarafından referans teklif hazırlama yükümlülüğü getirilebildiği, işletmeciler tarafından hazırlanan referans tekliflerinin Kuruma sunulduğu; Kurumun referans teklifler üzerinde gerekli değişiklikleri yapma yetkisi bulunduğu, referans tekliflerin gerekli incelemelerin ardından Kurum tarafından onaylanarak yürürlüğe konulduğu; bu çerçevede, Kurumun, referans erişim/arabağlantı tekliflerinin onaylanması, denetlenmesi ve değiştirilmesinde, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması ile tüketici menfaatlerini gözetmesi gerektiği, işletmecilerin ise Kuruma sunacağı referans teklifinde yer verdiği ücretlerin tarifelere ilişkin ilkelere uygun olarak maliyet esaslı bir şekilde belirlenmiş olması gerektiği,
Dava konusu Kurul kararının davacı şirkete ait RAT'ın onaylanmasına ilişkin 2. maddesi ile 5. ve 6. maddelerinin incelenmesi yönünden;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının 2. maddesinde, "Takrir Ek-2'de yer alan ... Referans Arabağlantı Teklifi'nin onaylanarak Kurumumuzun internet sayfasında yayımlanması"; 5. maddesinde, "..., ... ve ...RAT dokümanları kapsamında teminat mektubuna ilişkin olarak yeni ihdas edilen ve değiştirilen hükümlerin işbu Kurul Kararı’nın tebliğ tarihini müteakip 180 (yüz seksen) gün sonra uygulanmaya başlanması ve ..., ... ve ...’nin işbu Kurul Kararı’nın tebliğ tarihini müteakip 30 (otuz) gün içerisinde, kendileriyle arabağlantı sözleşmesi imzalamış işletmecilere bu duruma ilişkin olarak yazılı bilgilendirme yapmaları"; 6. maddesinde, "Arabağlantı hizmetine ilişkin cezai müeyyide ve arıza bildirim, takip, ıslah vb. süreçlerin, ..., ... ve ... ile söz konusu işletmeciler tarafından arabağlantı hizmetinin sunulduğu işletmeciler arasında RAT’ın HST ekinde yer alan ilgili hükümler kapsamında eşgüdüm hâlinde yürütülebilmesine yönelik olarak ..., ...ve ...tarafından yürütülmesi gereken entegrasyon çalışmaları için, adı geçen işletmecilere işbu Kurul Kararı’nın tebliğ tarihini müteakiben 90 (doksan) gün süre verilmesi; bu süreçte, her ayın sonu itibarıyla gerçekleştirilen çalışmalara ilişkin olarak Kurumun adı geçen işletmeciler tarafından yazılı olarak bilgilendirilmesi ve RAT’ın HST ekinde yer alan arabağlantı hizmetine ilişkin cezai müeyyide ve arıza bildirim, takip, ıslah vb. süreçleri ile ilgili hükümlerin bu sürenin sonu itibarıyla uygulanmaya başlaması" hususlarına karar verildiği,
5809 sayılı Kanun'un 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile işletmecilere getirilen, "Kurum tarafından onaylanan referans teklifteki şartlar ile erişim sağlama yükümlülüğü" ile elektronik haberleşme hizmetinin kamu hizmeti niteliği birlikte değerlendirildiğinde, işletmecilerin mutlak ve sınırsız bir sözleşme serbestisine sahip olmadığı, bu kapsamda, Kurum tarafından onaylanan referans tekliflerin işletmeciler açısından bağlayıcı olduğunun açık olduğu; ayrıca Kurum tarafından nihai olarak onaylanan hâliyle referans arabağlantı tekliflerinin uygulanması için uzlaştırma prosedürünün işletilmesinin bir ön koşul olmadığı,
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, Kanun'dan alınan yetkiye dayanılarak RAT'ın onaylanmasına ilişkin 2. maddesinde, onaylanan referans teklif ile getirilen teminat mektubuna ilişkin yeni hükümlerin uygulanmaya başlanması ve diğer işletmecilere bildirim yapılması için takvim belirlenmesine ilişkin 5. maddesinde, cezai müeyyide ve arıza bildirim, takip, gibi süreçlerin RAT’ın Hizmet Seviyesi Taahhüdü ekinde yer alan hükümler kapsamında eşgüdüm hâlinde yürütülebilmesine yönelik olarak yapılacak entegrasyon çalışmaları için takvim belirlenmesine ilişkin 6. maddesinde, Kurul tarafından onaylanan referans teklifin işletmecileri bağlayıcılığı ile 5. ve 6. maddelerde yükümlü işletmecilere uyumlaştırma konusunda verilen sürelerin uzunluğu dikkate alındığında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın 1.4. maddesinin incelenmesi yönünden;
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın "Teminat Mektubu" başlıklı 1.4. maddesinin dava dilekçesinde ileri sürülen hukuka aykırılık sebepleri ve dilekçe içeriği bakımından ilgili bölümlerinde, "1.4.2. Taraflar arasında işbu RAT kapsamında yer verilen hizmetlere ilişkin arabağlantı sözleşmesi ilk defa tesis ediliyor ise, ilk tesis öncesi İşletmeci ...’e 100.000-TL tutarında teminat mektubu verecektir. Arabağlantı sözleşmesine konu hizmetlerin sunulmaya başlanmasından sonraki ilk 12 (on iki) ayın herhangi birinde hizmetlerin toplam aylık fatura tutarının 40.000-TL’yi aşması durumunda, İşletmeci ...’e 15 (on beş) gün içerisinde, söz konusu aylık fatura tutarının 2,5 (iki buçuk) katı ile 100.000-TL arasındaki fark kadar ilave teminat mektubu verecektir. Söz konusu ay ile ilk 12 (on iki) aylık dönemin son ayı arasında kalan dönem boyunca, İşletmecinin ... nezdinde bulundurması gereken teminat mektubu bedeli, faturalandırılan son aylık tutarın 2,5 (iki buçuk) katı kadar olup, bu bedel asgari 100.000-TL’dir. 1.4.3. İlk 12 (on iki) aylık dönem sonrasında, İşletmecinin ... nezdinde bulundurması gereken teminat mektubu bedeli asgari 100.000 TL’dir. İlk 12 (on iki) aylık dönemden sonra, ... tarafından son 3 (üç) ay içerisinde İşletmeciye kesilen en yüksek aylık fatura tutarının, İşletmecinin ... nezdinde bulundurduğu teminat mektuplarının toplam meblağını aşması durumunda, İşletmeci 15 (on beş) gün içerisinde ...’e, aşan kısım kadar ilave teminat mektubu verecektir." düzenlemelerinin yer aldığı,
Kanun'da Kuruma verilen görev ve yetkiler arasında, ara bağlantı da dâhil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemenin ve imzalanacak anlaşmaların rekabeti kısıtlayan hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın yer aldığı; ayrıca Kanun'da, erişim anlaşmalarının taraflar arasında ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla serbestçe müzakere edilerek imzalanacağının kurala bağlandığı; dolayısıyla Kurum tarafından referans tekliflerde, erişim/arabağlantı anlaşmalarına ilişkin olarak sektörde rekabetin kısıtlanmasına engel olmak amacıyla, teminat mektubu da dahil olmak üzere gerekli görülen alanlarda düzenlemeler yapılabileceği nitekim önceki RAT metninde de teminat mektubuna ilişkin bir düzenleme bulunduğu,
Mezkûr düzenlemeye göre, davacı ile ilk defa arabağlantı sözleşmesi imzalayacak işletmeciler bakımından davacıya verilecek teminat tutarının 100.000,00-TL olarak belirlendiği, hizmet sunumuna başlandıktan sonra hizmetlerin toplam aylık tutarlarının 40.000,00-TL'yi aşması hâlinde aylık tutarın 2,5 katı kadar teminat sağlayacak şekilde 15 gün içerisinde ilave teminat mektubu verileceği, sözleşmeye taraf işletmecinin davacı nezdinde asgari 100.000,00-TL tutarlı teminat mektubu bulundurması gerektiği, bu miktarın aylık fatura tutarına göre artırılacağı,
Bu itibarla, davacı ile ilk kez arabağlantı sözleşmesi imzalayacak işletmecilerin davacı nezdinde bulundurması gereken teminat mektubu tutarının belirlendiği, ilk 12 aylık dönem sonrası için bu tutarın asgari bir sınırı ifade ettiği, hizmet sürecinde ortaya çıkabilecek yüksek fatura tutarına göre davacının alacaklarının güvence altına alınması amacıyla ilave teminat mektubu verileceğinin kurala bağlandığı, nitekim imzalanacak sözleşmelerde tarafların anlaşması hâlinde bu tutarın üzerinde teminat mektubu tutarı belirlemesine engel bir durum olmadığı, öngörülen sistemin davacının alacaklarını güvence altına almanın yanında sektöre yeni girişlere engel olmamak ve fiyat dışı ayrımcılık uygulamaları kapsamında rekabetin kısıtlanmasına engel olmak amacıyla getirildiği anlaşıldığından, düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın 3.1. maddesinin incelenmesi yönünden;
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın "Çağrı Sonlandırma Ücretleri" başlıklı 3.1. maddesinde, "... işbu RAT kapsamında yalnızca 2.1. maddesinde tanımlanmış olan çağrıları sonlandıracaktır. Fatura düzenlenmesi nedeniyle yürürlükteki yasalara uygun olarak tahakkuk ettirilecek her türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler hariç olmak üzere ...’in yurtiçinden başlayan çağrılar için; 2N (GSM) ve 3N şebekelerinde ses çağrılarını sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 2,50 Kr/dk; 3N şebekesinde görüntülü çağrı sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 7,75 Kr/dk; 2N (GSM) ve 3N şebekelerinde SMS (Kısa Mesaj Hizmeti) sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 0,43 Kr/adet ve 2N (GSM) ve 3N şebekelerinde MMS sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 0,86 Kr/adet'tir." düzenlemesinin yer aldığı,
Düzenlemede ifadesini bulan ücret tarifesi, sesli çağrı sonlandırma bakımından ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, SMS çağrı sonlandırma ücreti bakımından ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla ve görüntülü çağrı sonlandırma ücreti bakımından ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla belirlendiği ve bu kararlara karşı davacı tarafından açılan davaların sırasıyla Dairelerinin 11/12/2019 tarih ve E:2013/2574, K:2019/4234, 11/12/2019 tarih ve E:2013/1717, K:2019/4235 ve 03/06/2014 tarih ve E:2010/1260, K:2014/2248 sayılı kararlarıyla reddine karar verildiği, bu kararlara karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine sırasıyla Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/12/2020 tarih ve E:2020/1178, K:2020/3308, 03/12/2020 tarih ve E:2020/1264, K:2020/2857 ve 24/05/2017 tarih ve E:2014/3688, K:2017/2265 sayılı kararlarıyla Dairelerinin anılan kararlarının onandığının görüldüğü,
Dairenin mezkûr kararlarında da belirtildiği üzere, davacı şirketin hem çağrı sonlandırma hem de çağrı başlatma piyasalarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğu ve uygulamada yeknesaklığın sağlanması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, mobil çağrı sonlandırma ücretlerine ilişkin düzenleme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca ücretlerin belirlenmesine ilişkin süreçte, sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamında gerçekleştirebilmesini sağlamak amacıyla, uluslararası uygulamaların uygun olduğu ölçüde dikkate alındığı, tarifelere ilişkin ilkelere uygun olarak maliyet esaslı bir yaklaşım sergilendiği, davacı şirket tarafından da aksini ortaya koyacak herhangi bir rapor sunulamadığı,
RAT'ın dava konusu maddesinde, daha önce hukuka uygunluğu Dairelerince tespit edilen, ses çağrılarının sonlandırılması, görüntülü çağrı sonlandırılması ve SMS sonlandırma hizmetleri karşılığı belirlenen ücretlerin aynen korunduğu, bununla birlikte önceki tarifelere ek olarak MMS sonlandırma hizmeti ücretinin 0,86-Kr/adet olarak belirlendiği,
Davalı idarece yapılan pazar analizi çalışmaları neticesinde hazırlanarak Aralık 2012'de yayımlanan "Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı Pazar Analizi Nihai Dokümanı"nda; MMS kullanımının giderek artış gösterdiği, SMS hizmetine benzer şekilde bir data aktarımının söz konusu olması gibi benzer özellikler taşıması nedeniyle MMS hizmetinin SMS hizmetine yakın bir hizmet olduğu, bunların birlikte aynı ilgili pazar kapsamında değerlendirilebileceği, doküman kapsamında perakende ve toptan seviyede aynı mobil işletmeci tarafından ve bir bütün hâlinde sunulması mümkün olan ses, görüntülü arama, SMS ve MMS hizmetlerinin mobil çağrı sonlandırma hizmetleri olarak ele alındığı; ayrıca, Avrupa Birliğinde MMS hizmetlerinin düzenleme konusu olmamasının, ülkemizde düzenleme konusu yapılmasına engel olmadığı,
Bununla birlikte RAT çalışmaları kapsamında davalı idarece ... tarih ve ... sayılı yazı ile MMS arabağlantı ücretinin belirlenmesi için MMS arabağlantı ücretlerine ilişkin maliyetlerin ayrıntılarını gösteren hesaplama ve açıklamaların davacıdan talep edildiği, davacı tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile verilen cevapta, MMS arabağlantı maliyetlerinin 0,48-Kr/adet olarak bulunduğunun belirtildiği, ayrıca MMS arabağlantı ücretlerinin ... İletişim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından uzlaşmazlık konusu olarak davalıya intikal ettirildiği, uzlaştırma prosedürü neticesinde alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı uyarınca, davacı şebekesinde yurt içi kaynaklı MMS çağrılarının sonlandırılmasında, hâlihazırda yurt içi kaynaklı SMS çağrılarının sonlandırılmasında STH işletmecilerine uygulanan çağrı sonlandırma ücretinin iki katı çağrı sonlandırma ücreti olarak belirlendiği; nitekim daha önce de ... ile davacı arasında işletilen uzlaştırma prosedürü neticesinde, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile MMS sonlandırma ücretlerinin o dönemde geçerli olan SMS ücretlerinin ikişer katı olarak belirlendiği,
Bu itibarla, ses çağrılarının sonlandırılması, görüntülü çağrı sonlandırılması ve SMS sonlandırma hizmetlerine ilişkin ücretlerin belirlendiği Kurul kararlarına karşı açılan davaların reddine karar verildiği, dava konusu düzenleme ile de bu kararlara uygun olarak kararlarda belirtilen ücretlerin RAT'a işlendiği, yeni eklenen MMS sonlandırma ücretinin ise süregelen uygulamaya bağlı olarak davacı tarafından hâlihazırda uygulandığı anlaşılan tutar olarak belirlendiği, bu tutarın davacının bizzat kendisi tarafından hesaplanan ücretten daha yüksek ve SMS sonlandırma ücretinin iki katı olarak belirlendiği, esasen dava konusu maddenin mezkûr Kurul kararları doğrultusunda uygulanmakta olan fiili ücret tarifesinin RAT'a yansıtılması niteliğinde olduğu anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan davacı şirketin, mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma piyasaları ile mobil şebeke çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğu; diğer iki işletmecinin ise, sadece mobil çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip olduğu; işletmeciler arasında tam bir eşitlik bulunmadığından, davacı ile diğer işletmeciler arasında ücretlerin asimetrik olarak belirlenmesinde ve ölçülülük ilkesine uygun olarak farklılaştırmaya gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; ayrıca hukuka uygun bulunan mezkûr Kurul kararlarında, ücretlerde asimetri öngörülürken trafik dağılımları, gelirler, abone sayıları, teknolojik farklılıklar, pazara giriş tarihleri ve pazar koşullarının dikkate alındığının belirtildiği,
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın 3.2. maddesinin ikinci paragrafının ilk cümlesinde bulunan "%5" ibaresinin incelenmesi yönünden;
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın "Ödemeler ve Faturalama" başlıklı 3.2. maddesinde, "Taraflar, arabağlantı sözleşmesi kapsamında doğan ücretleri, tahakkukun gerçekleştiği ayı takip eden ayın ilk 10 (on) günü içerisinde birbirlerine fatura edecektir. Tarafların birbirlerine yapacağı ödemeler, tahakkukun gerçekleştiği ayı takip eden ayın son işgününe kadar yapılacaktır. Taraflar, birbirlerine düzenleyecekleri faturaların toplamları üzerinden aylık olarak ve ödeme süresi içinde mahsuplaşabilir. Taraflarca düzenlenecek faturaların son ödeme tarihine kadar ödenmemesi halinde, süresi içerisinde ödenmeyen alacağın muaccel olduğu tarihten ödemenin fiilen yapıldığı tarihe kadar T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli avanslara uyguladığı değişen oranlardaki avans faiz oranı esas alınarak hesaplanacak gecikme faizinin yanı sıra, yıllık %5 oranında gecikme cezası ödenecektir. Gecikme faizi ve gecikme cezası sadece alacağın muaccel olduğu tarihten, ödemenin fiilen yapıldığı tarihe kadar geçen gün için talep edilebilir, ödemelerde gecikmeye düşülmesi halinde; ödemede, gecikme faizi, gecikme cezası, vadesi geçmiş ödeme ve tahakkuk etmiş bakiye tutar sıralaması takip edilecektir." düzenlemesinin yer aldığı,
Davalı idarenin referans arabağlantı tekliflerinde erişim için makul olmayan şartlar ileri sürülmesinin ve rekabetin kısıtlanmasının önüne geçmek amacıyla gerekli gördüğü konularda düzenleme yapmaya yetkili olduğu, nitekim dava konusu tekliften önceki RAT'ta da bu hususta "%10" şeklinde düzenleme bulunduğu,
Bu itibarla, düzenlemenin süresi içinde ödenmeyen alacak için hesaplanacak gecikme faizinin yanı sıra alınacak gecikme cezasının oranını belirlemeye ilişkin olduğu, davalı idare tarafından, avans işlemlerinde uygulanan iskonto oranının son 7 yılda yaklaşık yarı yarıya düşmesi nedeniyle, gecikme faizine ilave olarak uygulanan gecikme cezası oranının da yarıya indirildiği, bu değişikliğin ekonomik göstergelere paralel olarak ve erişim için makul olmayan şartlar ileri sürülmesine engel olmak üzere gerçekleştirildiği anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 3.2.10. maddesinde bulunan "-48 volt D.C. Enerji" ibaresi ve "D.C. Enerji" başlığı altında bulunan 5.3.5. ile 5.3.12. maddeleri arasındaki maddelerinin incelenmesi yönünden;
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın "Standart Ortak Yerleşim Alanı" başlıklı 3.2.10. maddesinde, standart ortak yerleşim alanında yer alması gereken asgari özellikler arasında "-48 volt D.C. Enerji" ibaresi yer almışken, "İşletmecilerin Enerji Taleplerinin Kurulu Güç Üzerinden Karşılanmasında Uygulanacak Esaslar" başlıklı 5.3. maddesi kapsamında olan "D.C. Enerji" başlıklı 5.3.5 ile 5.3.12. maddeleri arasında yer alan maddelerinde, "TEDAŞ ya da eşdeğer kuruluşa abone olunarak ya da süzme sayaçla enerji taleplerinde, D.C. Enerjiye yönelik talepler ...’e ait D.C. Enerji sistemlerinden karşılanmayacak; İşletmeci kendi ihtiyacı doğrultusunda, kendi D.C. Enerji sistemlerini kuracaktır. İşletmeci tarafından kurulacak sistem/cihazların topraklaması, bina eş potansiyel barasına uygun kesitte kablo ile irtibatlandırılacaktır. İşletmecinin ...'e ait D.C. Enerji sistemlerine bağlantısı ...in gözetiminde yapılacak ve ... bilgisi dışında ...’e ait D.C. Enerji sistemlerine müdahalede bulunulmayacaktır. İşletmeci, ... D.C. Enerji dağıtım çatısından enerji aldıktan sonra sistem/cihazlarından önce sigorta tablosu kullanarak beslemesini sağlayacaktır. ...’e ait D.C. Enerji sistemlerinin yetersiz olduğu durumlarda İşletmeciler, kendi D.C. Enerji sistemlerini kuracaklardır. İşletmeci tarafından kurulacak olan D.C. Enerji sistemlerinin kapasiteleri İşletmecinin aynı tesisteki tüm D.C. Enerji ihtiyacını karşılayacak kapasitede olacaktır. Aynı tesiste daha önce ...’e ait D.C. Enerji sistemlerinden beslenmekte olan İşletmeciye ait sistem/cihazlar da İşletmeci tarafından kurulacak D.C. Enerji sistemine aktarılacaktır. İşletmeci tarafından kurulacak olan D.C. Enerji sistemlerinin yerleşimleri sürvey raporlarında ayrıntılı olarak gösterilecek ve bu sistemler için de bu usul ve esasların diğer maddelerinde belirtildiği üzere, yer kullanımı ücreti alınacaktır. İşletmecinin kendi sistem/cihazları arasındaki ya da ...e ait D.C. Enerji sistemleri arasındaki D.C. Enerji bağlantılarında H07RN-F (TS 9765 HD22.4S3 (BLDVL-vg)) tipi veya muadili eneji kablosu kullanılacaktır. İşletmecinin enerji ihtiyacının ...'e ait D.C. Enerji sistemlerinden karşılandığı durumlarda, gerilim düşümü tam yükte 0,5 Voltu geçmeyecektir. Zorunlu hâllerde İşletmecinin talebi ve ...in onayı ile mevcut D.C. Enerji kapasitesi ... tarafından artırılabilir. Yapılacak olan bu kapasite artırımına ilişkin her türlü yatırım maliyeti D.C. Enerjiyi talep eden İşletmeci tarafından karşılanacak ve kapasite artırımı için kurulan teçhizatların mülkiyeti ...'e ait olacaktır. İşletmeci tarafından kurulacak olan D.C. Enerji sistemleri ...’e ait jeneratör ve diğer sistem/cihazlarını etkilememesi için ... şartnamelerinin ilgili maddelerine (Inrush akımı, Akım bozulması (T.H.D.), RFl bastırma v.b.) uygun olacaktır. ... enerji teçhizatından alınan enerjinin işletmeciye ait D.C. Enerji, invertör, konvertör veya K.G.K. kullanılarak sistem/cihazların beslenmesi gerektiği durumlarda ...’in onayı alınacaktır. Bu durumda Kurulu Güç hesaplanırken sistem/cihaz güçleri, kullanılan her bir teçhizatın verim kaybı için %20 (yirmi) oranında artırılarak hesaplanacaktır." düzenlemeleri bulunduğu,
Davalı idare tarafından, ilgili kuralların D.C. Enerji talep eden işletmecilere sunulacak koşulları ihtiva ettiği, düzenleme ile davacıdan -48 volt D.C. Enerji talep edilmesi hâlinde koşulların belirli olmasının ve davacının böyle bir talebin gelebileceği hususunda bilgi sahibi olmasının amaçlandığı, talep durumunda söz konusu enerjinin sağlanabildiği hâllerde sunulmasının gerekli olduğunun savunulduğu; dolayısıyla, davacı ile diğer işletmeciler arasında çıkabilecek bir ihtilafta bu hususların dikkate alınabileceği,
Bu itibarla, dava konusu düzenlemeler ile -48 volt D.C. Enerji taleplerinin davacı tarafından karşılanmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin amaçlandığı, davacıya ait D.C. Enerji sistemlerinin yetersiz olduğu durumlarda işletmecilerin kendi D.C. Enerji sistemlerini kuracakları, zorunlu hâllerde işletmecinin talebi ve davacının onayı ile mevcut D.C. Enerji kapasitesinin artırılabileceği, buna ilişkin her türlü yatırım maliyetinin talep eden tarafından karşılanacağı anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, hâlihazırda uygulanmakta olan güncel referans arabağlantı teklifinde, "-48 volt D.C. Enerji" ibaresinin asgari özellikler arasından çıkarıldığı, yalnızca doğrultucu sistemlerine hasredildiği, bunların da kurulu olmaması hâlinde tüm giderlerin işletmeciden alınmak suretiyle bu hususta yatırım yapılacağının açıkça ortaya konulduğu,
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 6.2. maddesinin incelenmesi yönünden;
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın "... Tesislerine Arabağlantı Hizmeti Kapsamında Geçici Giriş Sağlanmasına İlişkin Usul ve Esaslar" başlıklı 6. maddesi kapsamında olan 6.2. maddesinde, "İşletmeci ve/veya taşeron personelinin kimlik bilgileri, İşletmeci tarafından ...’e iletilecektir. Kimlik bilgileri iletilen İşletmeci ve/veya taşeron personeli, resmi kimlik belgelerini ibraz ederek ... tesislerine giriş yapacaktır." düzenlemesi yer aldığı,
Her ne kadar davacı tarafından, düzenlemenin Kanun ile getirilen kişisel veri ve gizliliğin korunması yükümlülüğünün yerine getirilmesini engelleyeceği, bu kişilere yetki belgesi düzenlemesi yükümlülüğünün kaldırılması nedeniyle işletmeci tarafından bildirilen tüm kişilerin tesislere kabul edilmesi gerekeceği ileri sürülmekte ise de, davalı tarafından, emredici hükümlerde yer alan bir hususun RAT'ta yer almamasının o hususun uygulanmamasına yol açmayacağı, imzalanacak arabağlantı sözleşmelerine şebeke güvenliği için zaruri görülen koşulların eklenebileceğinin savunulduğu,
Bu itibarla, düzenlemenin davacı tesislerine arabağlantı hizmeti kapsamında geçici giriş sağlanmasına ilişkin usulü belirlediği, tesislere erişim hakkının davacının bilgi ve denetimi dahilinde kullanılabileceği, her ne kadar önceki RAT'ta yalnızca davacı tarafından yetki belgesi verilenlerin tesislere girebileceği düzenlenmiş ise de, dava konusu RAT'ın da Kanun gereği sağlanması gereken bilgi güvenliğine yönelik zaruri koşulların arabağlantı sözleşmelerine dercedilmesine engel olmayacağı, nitekim bu hususun davalı tarafından da beyan edildiği anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, davacı ile diğer işletmeciler arasında imzalanacak arabağlantı sözleşmelerine ilişkin olarak çıkabilecek bir ihtilafta bu hususun dikkate alınabileceği,
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün 2.2.1. ve 2.2.2. maddesinin incelenmesi yönünden;
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün "Arabağlantı Hizmeti Arıza, Takip ve Islah Süreci" başlıklı 2.2. maddesinin son paragrafında arabağlantı hizmeti kapsamında meydana gelen arızaların tanımının aşağıda yer aldığı belirtildikten sonra, "Birincil Arızalar (Genel Erişim Arızaları)" başlıklı 2.2.1. maddesinde, "Birincil arızalar ... şebekesinden kaynaklanan sebeplerle, İşletmeci ile ... arasındaki tüm arabağlantı trafiği akışının tamamen kesildiği arızalardır. Birincil arızalar ivedilikle giderilecek olup, söz konusu arızalar için yıllık toplam kesinti süresi azami 6 (altı) saattir."; "İkincil Arızalar" başlıklı 2.2.2. maddesinde, "İkincil arızalar ... şebekesinden kaynaklanan sebeplerle, İşletmeci ile ... arasındaki arabağlantı trafiği akışının kısmen kesildiği (... ’in sadece belirli bir arabağlantı santralindeki arabağlantı trafiği akışının tamamen kesildiği) arızalardır. İkincil arızalar ivedilikle giderilecek olup, söz konusu arızalar için yıllık toplam kesinti süresi azami 12 (on iki) saattir." düzenlemelerine yer verildiği,
Dava konusu düzenlemeler ile arabağlantı hizmeti sırasında çıkabilecek arızaların birincil ve ikincil olarak iki sınıfa ayrılarak tanımlandığı, bu arızalar için yapılabilecek kesintiler bakımından yıllık azami sürelerin belirlendiği; bu sürelerin aşılması durumunda uygulanacak olan cezai müeyyidelerin ise sırasıyla RAT'ın 3.2.1. ve 3.2.2. maddelerinde kurala bağlandığı,
Düzenlemelerden, konuyla ilgili arızaların "... şebekesinden kaynaklanan sebeplerle" ortaya çıkanlar olduğu, dolayısıyla davacının ancak kendi şebekesinden kaynaklanan arızalar nedeniyle oluşan kesintileri gidermekle yükümlü olduğu; nitekim davalı idare tarafından, davacı şebekesinin, işletimi ve idaresi bizzat davacı tarafından yerine getirilmekte olan şebeke olduğu, mezkûr devrelerin davacıya ait şebeke unsurları olmadığı, bu devrelerde oluşabilecek kesintilerin birincil ve ikincil arızalar kapsamında olmadığının ifade edildiği,
Bu itibarla, arabağlantı hizmeti kapsamında davacı şebekesinden kaynaklanan sebeplerle meydana gelen arızaları tanımlayan, bunların ivedilikle giderileceğini ve yıllık azami kesinti sürelerini belirleyen mezkûr düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu kararın objektiflikten uzak, gerekçesi isabetsiz ve hukuka aykırı bir karar olduğu; Daire tarafından yapılan değerlendirmenin hatalı olduğu; arabağlantı sözleşmelerinin ve bu sözleşmelerin eklerinin, tacir olan tarafların, eşit konumda bulundukları ve ticari esasları gözeterek yapacakları müzakereler sonucunda imzalayacakları özel hukuk sözleşmeleri olduğu ve bu sözleşmelerin tarafların serbest iradesi ile imzalanmasının esas olduğu; hukuken işletmecilerin sunacağı hizmete ve şartlara dair icap niteliğinde bir metin olması gereken referans arabağlantı teklifinin hükümlerine davalı idare tarafından, yetkilerini aşacak şekilde müdahale edilmesinin ve bu metnin kendi iradelerini yansıtan bir metin olmaktan çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu; dava konusu Kurul kararının 2., 5. ve 6. maddelerinin ve bu Kararın tebliğine ilişkin işlemin serbest müzakere hakkını ortadan kaldırdığı ve Anayasa'da hüküm altına alınan sözleşme özgürlüğüne aykırılık teşkil ettiği; dava konusu kararın 2., 5. ve 6. maddeleri ile işletmecilerin imzalayacağı arabağlantı sözleşmelerine müdahale edilmek suretiyle, 5809 sayılı Kanun ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nde Kuruma tanınan yetkiye ve bu maddelerdeki kamu yararı amacına aykırı davranıldığı; dava konusu Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın 3.1. maddesinde yer alan çağrı sonlandırma ücretlerinin, kendileri aleyhine ve fakat kendileriyle tamamen aynı hukuki statüde bulunan diğer iki işletmecinin lehine olarak, asimetrik bir şekilde belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu, bu durumun kendi şirket abonesi olan tüketiciler aleyhine haksız bir ayrım yarattığı; davalı idarenin her üç şebeke işletmecisini çağrı sonlandırma pazarında EPG'ye sahip işletmeci olarak ilan ettiği, rekabet edilebilirlik açısından eşit konumda olan işletmecilerin çağrı sonlandırma ücretlerinde bir asimetri yaratılmasının hiçbir haklı gerekçesi bulunmadığı RAT metninin 3.1. maddesinde yer alan ücretlere yönelik olarak yer verilen değerlendirmelerin kabul edilemez olduğu, MMS ücreti açısından kararda yer verilen değerlendirmelerin davalı idarenin dava kapsamında sunduğu beyanların tekrarı niteliğinde olduğu ve tatmin edici olmaktan uzak, gerçeğe aykırı olduğu; anılan ücretlerin maliyetlerini yansıtmadığı ve ücretleri belirlerken, 5809 sayılı Kanun'da öngörülenin aksine, uluslararası uygulamaların dikkate alınmadığı, bilirkişi incelemesi yapılması yönündeki taleplerinin değerlendirilemediği; teminat mektubunun, gerçek ya da tüzel kişiler lehine ve bir malın teslimi, bir işin yapılması ya da bir borcun vadesinde ödenmesi gibi konularda muhataba hitaben düzenlenen, düzenlendiği mektup konusu işin yerine getirilmemesi durumunda mektup tutarı kadar kayıtsız şartsız ödeme taahhüdü içeren garanti belgesi olduğu, davalı idarenin dava konusu Kurul kararı ile onaylanan RAT metninde yer alan teminat mektubuna ilişkin düzenlemelerin, kapsamlı olduğu ve ağır sınırlamalar getirildiği, teminat mektubunun tutarının alacakları açıkça riske edecek şekilde sınırlandırıldığı; dava konusu düzenlemenin "ödemeler ve faturalama" başlıklı 3.2. maddesinin ikinci paragrafının ilk cümlesi ile uygulanacak cezai şart oranının %10dan %5e düşürülmesinin hukuki bir gerekçesi ya da davalı idarenin görev alanıyla bir ilgisi bulunmadığı; dava konusu Kurul kararı ile onaylanan RAT metninin ekinde yer alan ortak yerleşim hizmetleri dokümanının 6.2 inci maddesinin, 5809 sayılı Kanun ile getirilen kişisel veri ve gizliliğinin korunması yükümlülüğünün yerine getirilmesini engeller nitelikte olduğu; kendileri ile işletmeci arasındaki bağlantının sağlanmasına ilişkin devrelerin, ... veya ... ait olduğundan, herhangi bir şekilde kendilerinden kaynaklanmayan ve yalnızca bu şirketlere ait devrelerde meydana gelebilecek arızalar dolayısıyla hizmetin kesintiye uğraması durumunda, kesintinin giderilmesi yükümlülüğünün kendilerine yüklenmesinin ve kesinti giderme süresinin de 6 saat ve 12 saat kesinti sürelerine tabi olmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 18/11/2021 tarih ve E:2015/1761, K:2021/3917 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 24/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.