Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/1190 E. , 2022/1818 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1190
Karar No:2022/1818
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) …Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) …İnşaat Enerji
Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
3. (DAVACILAR) I- …İnşaat Turizm Madencilik Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
II- …İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü'nce 02/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimar Sinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.II-2084 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1) İhale üzerinde bırakılan …İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. ile …İnş. Elek. Yol Yap. ve Bak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. - …İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin a) KAM/TEM ile KAM/ÇAL analiz girdilerinde bulunan 290 HP gücünde damperli kamyona ilişkin açıklamaların teknik şartname ve birim fiyat tariflerine uymadığı (en az 1 adet asgari 290 HP gücünde ön ve yan bıçaklı 6x6 (ön kar bıçağı tuz serpici ve ekipmanı monteli) iddiası yönünden yapılan incelemede, söz konusu iş kalemlerinin analiz girdilerinde yer alan "Damperli Kamyon En Az 290 Hp Gücünde" analiz girdisine ilişkin olarak idarece açıklama istenmeyecek analiz girdisi olarak belirlendiği, ayrıca İdari Şartname’de söz konusu hususun belgelendirilmesinin yeterlik kriteri olarak düzenlenmediği, ilgili şirketler tarafından sunulan belgelerde idarece aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında istenilen bilgi ve belgelerin sunulduğu anlaşıldığından, davacıların bu iddiasının reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
b) KGM/SERİM/F iş kalemini oluşturan analiz girdileri içerisinde 10.110.1003 “Her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısı K” ile “nakliye” analiz girdilerinin bulunduğu, anılan istekliler tarafından açıklama istenecek analiz girdileri içinde bulunan “nakliye” analiz girdisi içindeki formülde yer alan 10.110.1003 “her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısı K”ya karşılık 427-TL yazılmasına rağmen açıklama istenmeyen analiz girdileri içinde bulunan 10.110.1003 rayicine karşılık 427-TL yazılması yerine 0,01-TL yazılmasının mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlenen 10.110.1003 rayicine karşılık 0,01-TL yazılması yerine 427-TL yazılması durumunda KGM/SERİM/F analizindeki tutarın analiz toplamının %3’ünü geçeceğinden anılan analiz girdisinin açıklamada yer alan bütün iş kalemlerinde açıklama istenen analiz girdisi olarak belirlenmesi gerektiği, esasında ortada farklı nitelikte olmayan iki analiz girdisinin olduğu, bu bağlamda aşırı düşük teklif açıklama talebinin yenilenmesi gerektiği iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede, açıklama istenilmeyen analiz girdilerine ilişkin olarak 0,01-TL yazılmasının mevzuata aykırı olmadığı, açıklama istenilmeyen kısımlara birim fiyatın farklı yazılması durumunda bunun açıklama niteliğinde olacağı, ilgili şirketlerin de böyle bir şeye zorlanamayacağı anlaşıldığından, davacıların bu iddiasının reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı;
c) …İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan açıklamalardan; ilgili istekli tarafından KGM/KAMTEM ve KGM/KAMÇAL iş kalemlerinde bulunan resmi rayici bulunmayan iş kalemine ilişkin sunulan fiyat teklifi veren firmanın (…Asfalt İnşaat San. ve Tic. A.Ş.) teklife konu alanda faaliyet göstermediği, fiyat tekliflerine konu edilen kamyonun ortalama birim satış tutarının piyasa tutarlarının çok altında olduğu dolayısıyla alım fiyatları karşılaştırıldığında zararına bir ticaretin yürütülemeyeceğinin açık olduğu iddiası bakımından yapılan incelemede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesi uyarınca üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin, teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından kendisinden fiyat teklifi alınan …Asfalt İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin Ticaret Sicili Gazetesi’nde, şirketin faaliyet konuları arasında kara yolu ile yük taşımacılığı yapmak için gerekli araç makine ve vasıtaları almak satmak yer alsa da, 15/08/2020 tarih ve 31214 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İkinci El Motorlu Kara Taşıtlarının Ticareti Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik sonrasında ikinci el motorlu kara taşıtı ticareti faaliyetini gerçekleştirmek için alınması zorunlu olan yetki belgesinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, dava konusu Kurul Kararında ise bu hususta bir inceleme yapılmadığı gibi bu hususa hiç değinilmeden sadece faaliyet konusu üzerinden açıklama yapıldığı anlaşıldığından, davacıların bu iddiasının reddine yönelik Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
2) Aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülen …İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. ile …İnş. Elektrik Yol Yap. ve Bak. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. - …İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının açıklamalarında aşağıdaki hususlarda eksiklerin olduğu, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklama talebinin yenilenmesi gerektiği, a) KGM/Bakım Muhtelif Bakım ve Trafik Güvenliği İşlerinin Yapılması” adlı iş kaleminin 10.130.1702 rayicine (beton çelik çubuğu düz Ø 8-12 mm) nakliye dâhil edilmesine rağmen 10.130.1703 rayicine (beton çelik çubuğu düz Ø 14-50 mm) ait hiçbir nakliye analiz girdisinin yaklaşık maliyete dâhil edilmediği, KGM/KAMTEM iş kaleminin birim fiyat tarifinde
tüm ekipmanları ile birlikte kamyonun temini ve bekleme masrafları birim fiyat dâhil iken ekipmanın bekleme maliyetinin herhangi bir analiz girdisi bulunmadığı, 290 HP gücündeki kamyonun 120 HP gücündeki kamyon ile karşılaştırıldığında beygir gücüne göre akaryakıt tüketiminin düşük belirlendiği, anılan iş kaleminde bulunan “Özel-1 tuz serpici- kar bıçağı” için yaklaşık 30.000-TL bedel öngörüldüğünün anlaşıldığı, yapılan araştırmada piyasada tuz serpici- kar bıçağının bedelinin bunun 5 katı bedelle temin edilebileceğinin görüldüğü, bu bağlamda idare tarafından yaklaşık maliyeti düşürmek için 1/5 oranında bir bedel alındığı iddiası yönünden yapılan incelemede; davacıların, yaklaşık maliyeti öğrendiği tarihin ihale tarihi olan 02/08/2021 olduğu, başvuru sahibi isteklinin yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı iddiasına ilişkin olarak yaklaşık maliyetin açıklandığı tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten çok sonra 20/09/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla başvuru süresinin geçirildiği anlaşıldığından, davacıların bu iddiasının süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
b) “KGM/Bakım Muhtelif Bakım ve Trafik Güvenliği İşlerinin Yapılması” adlı iş kaleminde birim fiyata dâhil olan drenaj borusunun analiz girdisi içinde bulunmadığı, idare malı yapıştırıcı birim fiyata dâhil iken yapıştırıcının naklinin ve yama yapılacak alandan çıkan malzemenin naklinin analiz girdileri içinde bulunmadığı, Moloz taş nakli için kullanılan nakliye formülünde karayollarınca yayınlanan fiyat analizleri kitabında "Y" (yoğunluk) değeri 1.80 TON/m3 olmasına rağmen idarece "Y" değerinin 1.20TON /m3 olarak belirlendiği, KGM/KAMÇAL iş kaleminde bulunan kamyon için kullanılan kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan katsayıların düşük belirlendiği, KGM/SERİM/F iş kalemi ile KGM/YAMA iş kalemlerinde birim fiyat tarifelerinde olmasına rağmen idare malı yapıştırıcı naklinin analiz girdilerine dâhil edilmediği, KGM/YAMA iş kaleminde yama yapılacak alandan çıkan malzemenin naklinin ve yama malzemesinin vasıtalara yüklenmesinin analiz girdileri içinde bulunmadığı, KGM/SÜP iş kaleminde birim fiyata dâhil olan trafik tanzim işaretlerinin temin edilerek gerekli trafik güvenliğinin alınmasının analiz girdileri içinde bulunmadığı, KGM 70.016 ve 70.017’nin analiz girdileri içinde trafik işlerine ait girdilerin mevcut olduğu iddialarına yönelik olarak yapılan incelemede, şikâyete konu olan isteklilerin verdiği aşırı düşük teklif açıklamalarında mevzuata aykırı bir hususun tespit edilemediği, idarenin gönderdiği formata uygun şekilde açıklama yapıldığı, yapıştırıcının naklinin ve yama yapılacak alandan çıkan malzemenin naklinin analiz girdileri içinde bulunmadığı iddiası kapsamında yapılan araştırmada, söz konusu naklin birim masrafa dahil olmayan giderler başlığı altında düzenlendiği, söz konusu analiz girdisine ilişkin olarak hesaplama yapıldığı, moloz taş nakli için kullanılan nakliye formülünde karayollarınca yayınlanan fiyat analizleri kitabında Y= (yoğunluk) değeri 1.80 TON/m3 olmasına rağmen idarece Y= değerinin 1.20 TON/m3 olarak belirlendiği iddiasına yönelik olarak, Karayolları Genel Müdürlüğü'nce 2018 yılında yayımlanan “Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizleri” başlıklı birim fiyat analizleri kitabında KGM/70.021 poz no’lu iş kaleminin 10.100.1062, KGM/03.538/1 ile 07.005/K poz no'lu “park alanı temizliğinden çıkan atık malzemenin nakli” girdilerinden oluştuğu, F= K x 0.00017 x ¹M x A x Y şeklindeki nakliye formülünde de "Y" yoğunluk katsayısının 1,2 olduğu, bu kapsamda yapılan belirleme ve değerlendirmelerde aykırı bir husus bulunmadığı, davacıların iddiasının dayanaksız olduğu, KGM/SÜP iş kaleminde birim fiyata
dâhil olan trafik tanzim işaretlerinin temin edilerek gerekli trafik güvenliğinin alınmasının analiz girdileri içinde bulunmadığı iddiasına yönelik olarak da, bu işaretlere ilişkin olarak bazılarının idare tarafından verileceği, bazılarının yüklenici tarafından temin edileceği, bu kapsamda yapılan incelemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddiaların reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının 1-c maddesi yönünden iptaline, diğer iddialar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, KAM/TEM ile KAM/ÇAL iş kalemlerinin analiz girdilerinde yer alan “damperli kamyon en az 290 hp gücünde” alt analiz girdisine ilişkin ihale üzerinde bırakılan …tarafından itirazen şikâyete konu olan …alınan fiyat teklifinin mevzuat gereğince bulunması gerekli meslek mensubu ibaresini taşıdığı, meslek mensubu tarafından TÜRMOB kaşesiyle onaylandığı ve imzalandığı, ayrıca ilgili meslek mensubunun iletişim bilgilerine yer verildiği, …adına düzenlenen 19/08/2021 tarih ve 2021-GD-1702 sayılı Ticaret Sicil Tasdiknamesi'nde şirketin faaliyet alanının “belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda motorlu kara taşıtı ve motosiklet yakıtının (benzin, mazot, dizel, biodizel, LPG, CNG vb.) perakende ticareti” şeklinde ifade edildiği ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin resmi internet sitesi üzerinden yapılan incelemede, kendisinden fiyat teklifi alınan ...'un limited şirketten tür değiştirerek anonim şirkete geçişinin tesciline ilişkin yayımlanan 04/12/2019 tarih ve 9965 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde şirketin amaç ve konusunun belirtildiği 3. maddesinin “B-Nakliye” başlığı altında “g- Kara, hava ve deniz yolu ile yurt içi ve yurt dışı yolcu, kargo ve yük taşımacılığı yapmak, bunlar için gerekli araç makine ve vasıtaları almak, satmak, kiralamak, kiraya vermek, pazarlamak ve her türlü ithalat ve ihracatını yapmak.” ifadelerinin yer aldığı tespit edildiğinden fiyat teklifi veren şirketin teklife konu alanda faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, fiyat teklifi ile birlikte sunulan Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanağı'nın 2021/2 geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlendiği ve tutanaktaki fatura bilgileri tablosu bölümünde yer verilen faturaların 24/06/2021 tarihli olduğu, faturalara konu araçlara ilişkin sunulan noter onaylı araç satış sözleşmelerinden iş makinelerinin alıcısının …İnş. Pet. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. satıcısının ... olduğu görüldüğünden davacıların iddiasının aksine fiyat teklifi veren firmanın bahse konu taşıtların kullanıcısı değil satıcısı olduğu, anılan tutanağın ekinde mükellefe ait imza sirküleri ile ilgili meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin sunulduğu, bahsi geçen tutanakta ağırlıklı ortalama birim satış tutarı ile toplam satış miktarına yer verildiği ve ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapıldığının tespit edildiği ileri sürülmektedir.
Davacılar tarafından, dava dilekçesindeki 3. iddia yönünden de aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi gerektiği, 1. iddia ile ilgili olarak, Mahkemenin mevzuattaki hususları dikkate almaksızın, Kurul kararında belirtilen ifadeler dikkate alınarak bu yönde karar verdiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nde aşırı düşük tekliflere ilişkin düzenlemeler yapıldığı, Tebliğin 45.1.14. maddesi hükmünün ön koşulsuz bir hüküm olduğu, yeterlik kriteri olarak belirlenip belirlenmemesine, aşırı düşük teklif açıklama talebinde istenilip istenilmemesine bakılmaksızın yerine getirilmesi gereken bir koşul olduğu; dava dilekçesindeki 1. iddia ile ilgili olarak, analiz girdisi
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı taşıt rayiçleri içerisinde bulunan 10.110.1003 no'lu (her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısı K) rayiç olup rayiç fiyatı 01/01/2021 tarihinde açıklandığı gibi 427,00-TL olduğu, bu bedeli idare ve her iki isteklinin de savunmalarında 427,00-TL olarak kullandığı, idarece bu analiz girdisinin kullanıldığı diğer girdi tanımında açıkça bu rayicin numarasının "10.110.1003" no ile, isminin her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısı K" olarak yazıldığı, bu analiz girdisinin açıklama istenilecek analiz girdisi olarak belirlenmesi gerektiği ve buna göre açıklama istenilmeyecek analiz girdileri listesinin oluşturulması gerektiği, bu hususa aykırı olarak yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi ve aşırı düşük teklif açıklama taleplerinin yenilenmesi gerektiği, eğer K sadece bir katsayı olsa idi formülün sonucunda girdi tanımı için bedel oluşmayacağı, öyle ise K'nın bedel içerdiği ve bunun 427,00-TL olduğu, ismi içinde ‘katsayı K‘ ifadelerinin olmasının 10.110.1003 nolu rayicin 427,00-TL bedelli bir rayiç olma özelliğini değiştirmediği, ortada birbirinden farklı bir analiz girdisi olmadığı, tek bir analiz girdisi (rayiç) olduğu; dava dilekçesindeki 4. iddianın içerisinde yer alan bazı hususlara dair sürenin bu bilgilere ulaşılabilecek günün yaklaşık maliyetin sadece toplam tutarının açıklandığı ihale günü başlamadığı, kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu, bu iddia içerisinde yer alan bazı hususlarla ilgili olarak, KGM/YAMA iş kalemine ait ihale dokümanında bulunan birim fiyat tarifinde birim fiyata dahil olan masraflar içerisinde "yapıştırıcı ve astarın yükleme–boşaltma ve iş başına nakli", "yama yapılacak alandan çıkan malzemenin idarenin uygun göreceği bir yere çevre kirliliğine sebep olmayacak şekilde taşınması ve düzgün şekilde depo veya serilerek tesviye edilmesi" ve "yama malzemesinin vasıtalara yüklenmesi"nin olduğu, Mahkeme kararında belirtilen ‘’birim fiyata dahil olmayan masraflar altında düzenlendiği"nin aksine birim fiyata dahil olan masraflar altında düzenlendiğinin anlaşıldığı, KGM/SERİM F iş kalemine ait ihale dokümanında bulunan birim fiyat tarifinde birim fiyata dahil olmayan masrafların "yama malzemesinin plentte karıştırılarak hazırlanması, malzeme bünyesine giren agrega, bitüm zati bedeli, astarın ve yapıştırıcının zatı bedeli"nden ibaret olduğu, birim fiyata dahil olan masraflar içerisinde "yapıştırıcı ve astarın yükleme–boşaltma ve iş başına nakli" girdisinin bulunmadığı, aynı durumun KGM/BAKIM iş kalemi için de geçerli olduğu, bu nedenle hiçbir yerde bahsi geçmeyen "park alanları temizliğinde çıkan atık malzemenin nakli" girdisine ait 1.2 TON/m3 yoğunluk değerinin kullanılamayacağı, KGM/SÜP iş kalemine ait gerek ihale dokümanında bulunan bütün hususlar gerekse idarenin aşırı düşük sorgulama talebi yazıları özetle bu işaretlere ilişkin olarak herhangi bir yerde "bazılarının idare tarafından verileceği, bazılarının yüklenici tarafından temin edileceği"ne dair bir bilginin bulunmadığı, Mahkemece kabul edildiği hâliyle bile, bazılarının yüklenici tarafından temin edileceğinden hareketle yüklenicinin temin edeceği bazı trafik işaretlerine ait analiz girdilerinin aşırı düşük sorgulama sürecinde sorgulanması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahil tarafından, kamu ihale mevzuatında aşırı düşük teklif açıklaması için teklif alınan firmanın fiyat teklifi verdiği konuda faaliyet gösterdiğinin tevsiki için Ticaret Sicili Gazetesi, Ticaret Odasından alınmış faaliyet belgesi ve Satış Tutarı Tespit Tutanağı dışında bir belge sunmasını isteyen/bunu zorunlu kılan düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle bilinmeyen ve öngörülmeyen bir nedenden açıklamanın uygun bulunmamasının yanlış olduğu, mevzuat uyarınca sunulması gereken tüm belgelerin sunulduğu, fiyat teklifi veren firmanın İkinci El Motorlu Taşıtlarının
Ticareti Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği yetki belgesine sahip olup olmadığı yönünde bir araştırma yapılmadığı, zira bu yönde bir düzenleme olmadığı, böyle bir düzenleme olsaydı gerekli araştırmanın yapılacağı, Yönetmelik gereğince bir takvim yılı içerisinde gerçekleştirilen üçten fazla ikinci el motorlu kara taşıtı satışı için yetki belgesi gerektiği dikkate alındığında dava konusu ihalede fiyat teklifi verilebilmesi için yetki belgesine ihtiyaç bulunmadığının açık olduğu, fiyat teklifi ekinde sunulan Satış Tutarı Tespit Tutanaklarında iki adet taşıt satışı yapıldığına ilişkin bilgi ve belgelerin sunulduğu, sorgulamadaki analizlerde istenilen araç tutarının 1/20'sini aşacak tutarda yani dört adet satış yapıldığının belirtildiği, Yönetmeliğe aykırı satışların geçersiz olmadığı, yetki belgesine sahip olmamasına rağmen bir takvim yılı içerisinde üçten fazla taşıt satışını yapan firmaya sadece idari para cezası uygulandığı, iş yeri kapatma, satışın iptali gibi yaptırımlar uygulanmadığı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, aşırı düşük teklif açıklamasında Teknik Şartname'de istenilenin araç sayısı değil, idarece hazırlanan analizlerde yer alan araç sayısı dikkate alınarak cevap hazırlanması ve belgelendirme yapılmasının esas olduğu, açıklanması istenilen araç sayısı toplamının 27 olduğu, fiyat teklifi veren firmaların bu rakamın 1/20'si oranında yani iki adet satış yapmış olmasının mevzuat gereği yeterli olduğu, kaldı ki en az üç araç satışı yapılması gerektiği kabul edilse bile iki adet analiz için iki adet fiyat teklifi alındığından toplamda dört adet satış yapıldığının belgelendiği, açıklama istem yazısında kamyonun teknik özelliklerini gösterir belgenin sunulması talebi olmadığından bu hususa ilişkin bir belgenin sunulmadığı, K bir katsayı niteliğinde olduğundan rayiç niteliğindeki analiz girdisini otomatik olarak açıklama istenilecek analiz girdisi hâline getirmeyeceği, KGM/70.031 poz numaralı iş kaleminin birim fiyat tarifinde yer alan birim fiyata dahil olan masraflar kısmında belirtildiği, ayrıca malzeme nakli birim fiyata dahil olmayan girdilere ilişkin (örneğin KGM/70.030) "Asfalt Yama Malzemesinin Nakli" girdisinin öngörüldüğünün tespit edildiği, yama yapılacak alandan çıkan malzemenin naklinin de birim fiyat tariflerinde birim fiyata dahil olan masraflar kısmında açıkça gösterildiği, açıklamaların kamu kurumlarının analizlerine göre yapılabileceğinin mevzuat gereği olduğu, ayrıca belirtilmesine gerek olmadığı, Sözleşme Tasarısı'nın 8.2. maddesi uyarınca da sözleşmenin uygulanmasında ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında birim fiyat tariflerinin teknik şartnamelerden önce geldiğinin açık olduğu, bu nedenle bu tariflerin esas alınmasının gerektiği, yaklaşık maliyete ilişkin iddiaların süre yönünden reddi gerektiği, ihale komisyonu kararında idarece yaklaşık maliyetin nasıl hesaplandığına ilişkin ayrıntılı bilgilere yer verilmediği, ihale tarihinde açıklanan yaklaşık maliyet bilgisi ile aynı nitelikte olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi; davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin ise kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 02/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimar Sinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhalede, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile ilgili yapılan itiraz ve başvuruların değerlendirilmesi sonucunda sorgulamada değerlendirilecek sıralı iş kalemleri listesine göre yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünü oluşturan 9 (dokuz) adet iş kalemine ait analiz formatı yazı ekinde gönderilmiştir.
İhalenin davalı yanında müdahil şirket uhdesinde kalması üzerine davacılar tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usûl ve şekil kurallarına uygun olmaması, usûlüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği; 55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı; aynı maddenin dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinde, “… 45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,
...
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.
...
45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır.
...
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması, teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından 'Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.' ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir. ..." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Kurul kararında yer alan 1/a ve 1/b ve 2/b iddiaları yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu kararda hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan 1/c iddiası yönünden incelenmesinden;
Davalı yanında müdahil tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında, KAM/TEM ile KAM/ÇAL iş kalemlerinin analiz girdilerinde yer alan “Damperli kamyon en az 290 hp gücünde” alt analiz girdisine ilişkin olarak …alınan fiyat teklifinin mevzuat gereğince bulunması gerekli meslek mensubu ibaresini taşıdığı, meslek mensubunca TÜRMOB kaşesiyle onaylandığı ve imzalandığı, ayrıca meslek mensubunun iletişim bilgilerine de yer verildiği görülmüştür.
…adına düzenlenen …tarih ve …sayılı Ticaret Sicil Tasdiknamesi'nde şirketin faaliyet alanı “belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda motorlu kara taşıtı ve motosiklet yakıtının (benzin, mazot, dizel, biodizel, LPG, CNG vb.) perakende ticareti” şeklinde belirtilmiştir. Ayrıca Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nin resmi internet sitesi üzerinden yapılan incelemede; 04/12/2019 tarih ve 9965 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde …şirketinin amaç ve konusunu içeren 3. maddesinin “B-Nakliye” başlığı altındaki “(g) bendinde, "Kara, hava ve deniz yolu ile yurt içi ve yurt dışı yolcu, kargo ve yük taşımacılığı yapmak, bunlar için gerekli araç makine ve vasıtaları almak, satmak, kiralamak, kiraya vermek, pazarlamak ve her türlü ithalat ve ihracatını yapmak.” ibarelerine yer verildiği görülmüştür.
Her ne kadar Mahkemece İkinci El Motorlu Kara Taşıtlarının Ticareti Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik sonrasında ikinci el motorlu kara taşıtı ticareti faaliyetini gerçekleştirmek için alınması zorunlu olan yetki belgesinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği gerekçesiyle işlemin bu iddia yönünden iptaline karar verilmiş ise de, kamu ihale mevzuatında aşırı düşük tekliflerin açıklanmasına ilişkin usul ayrıntılı biçimde düzenlenmiş olup, mezkûr Yönetmelik ile ikinci el motorlu kara taşıtı ticareti yapacaklar için alınması zorunlu tutulan yetki belgesi, kamu ihale mevzuatı uyarınca yapılacak aşırı düşük teklif açıklamalarında,
fiyat teklifleri ekinde bulunması gereken belgeler arasında sayılmadığından, bu belgenin varlığına ilişkin olarak davalı idarece bir araştırma yapılması gerekmemektedir.
Öte yandan, anılan düzenlemenin bu alanda faaliyet gösteren firmaların Ticaret Bakanlığı'nca takibi ve denetimini kolaylaştırmak amacıyla getirildiği, Yönetmeliğe aykırı olarak yetki belgesi olmaksızın bu alanda faaliyet gösterilmesinin idari para cezası yaptırımını gerektirdiği, kamu ihale mevzuatı uyarınca ise fiyat teklifi alınan firmanın yetki belgesi olup olmadığının değil, bu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin araştırılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, fiyat teklifi veren ... şirketinin teklife konu alanda faaliyet gösterdiği, teklif ile birlikte sunulan Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanağı'nın 2021/2 geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlendiği ve tutanaktaki ilgili tabloda belirtilen faturaların 24/06/2021 tarihli olduğu, faturalara konu araçlara ilişkin sunulan noter onaylı araç satış sözleşmelerinden, iş makinelerinin alıcısının ..., satıcısının ... olduğunun görüldüğü, anılan tutanağın ekinde mükellefe ait imza sirküleri ile ilgili meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin sunulduğu, bahsi geçen tutanakta ağırlıklı ortalama birim satış tutarı ile toplam satış miktarına yer verildiği ve ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapıldığının tespit edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu iddia yönünden iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan 2/a iddiası yönünden incelenmesinden;
Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla şikâyet başvurusunun, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren yapılması gerekmekte olup, yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığına yönelik başvurularda hukuka aykırı işlem ve eylemlerin farkına varıldığı tarihin, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabulü gerekmektedir.
Dava konusu işlemde ise, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarihin ihale tarihi olduğu ve başvuru sürelerinin bu tarih esas alınarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Başvuru süresinin ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale komisyonu kararının davacıya tebliğ edildiği 08/09/2021 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, davacı tarafından şikâyet başvurusunun süresi içinde (son gün hafta sonuna denk geldiğinden, sonraki ilk iş günü olan 20/09/2021 tarihinde) yapıldığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, mezkûr iddia bakımından başvurunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının dava konusu Kurul kararının 1/a, 1/b ve 2/b iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmını ile davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Anılan Mahkeme kararının dava konusu Kurul kararının 2/a iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
5. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
6. Anılan Mahkeme kararının dava konusu Kurul kararının 1/c iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu iddia yönünden DAVANIN REDDİNE,
7. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, aşağıda ayrıntısı gösterilen ve davacılar tarafından sarf olunan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ... -TL'nin yarısı olan ... TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına, kalan ... -TL'nin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
8. Temyiz istemi kabul edildiğinden, aşağıda ayrıntısı gösterilen davalı idare temyiz yargılama gideri toplamı olan ... -TL'nin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Temyiz istemi kabul edildiğinden, aşağıda ayrıntısı gösterilen davalı idare yanında müdahilin temyiz yargılama gideri toplamı olan ... -TL'nin davacılardan alınarak davalı idare yanında müdahile verilmesine,
10. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, aşağıda ayrıntısı gösterilen davalı idare yanında müdahil tarafından sarf olunan ilk derece yargılama gideri toplamı ... -TL'nin yarısı olan ... -TL'nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan ... -TL'nin davacılardan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
11. Davacılar lehine ilk derece mahkemesince vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
12. İstemleri hâlinde kullanılmayan ... TL ilk derece yürütmeyi durdurma harcının davacıya, 133,00-TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
13. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve davalı yanında müdahile iadesine,
14. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
15. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.