Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/1195 E. , 2022/1206 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1195
Karar No:2022/1206
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...Teknoloji Yatırım Anonim Şirketi (Şirket) yönetim kurulu üyesi olan davacının ...Bilgisayar ve Görüntü Sistemleri Anonim Şirketi’nin (...Bilgisayar) sermayesinin %5’ine karşılık gelen payların 4.861.281,00-TL bedelle Şirketin yönetim kurulu başkanı olan H.İ.Ö.’den satın alınmasına yönelik yönetim kurulu kararındaki fiilleri nedeniyle örtülü kazanç aktarımında bulunduğu iddiasıyla hakkında Savcılığa suç duyurusunda bulunulmasına, H.İ.Ö. tarafından ödenmesi gereken miktarın ödenmesi için gerekli işlemleri yapmaması hâlinde Kurul kararına uyulmaması nedeniyle işlem yapılacağı konusunda bilgilendirilmesine ve ilgili miktar için dava açmak üzere Hukuk İşleri Dairesi’ne yetki verilmesine, zarar gören ortakların yönetim kurulu üyeleri hakkında dava açabileceklerinin kamuya duyurulmasına ve Şirket tarafından yapılacak ilk genel kurul toplantısında bu durumun gündeme alınmasına yönelik ...tarih ve ...sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; idare mahkemelerinde açılan iptal davalarında, dava konusu edilen idari işlemin, icraî, kesin ve yürütülebilir nitelikte olup olmadığı, uygulanması hâlinde hukuki sonuç doğuran bir işlem olup olmadığı yönlerinden incelenmesi gerektiği, icraî işlemlerin kamu gücüyle tek yanlı olarak hukuksal sonuçlar doğurabildiği, icraî işlemin iptal davasına konu olması için idari işlemin kesin ve yürütülebilir olması gerektiği;
Dava konusu işlemin, davacı hakkında suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin kısmının incelenmesinden; yargılamanın önünü açtığından ve ceza yargılaması sürecinin başlatılması için adli makamlara duyuru niteliği taşıdığından, Kurul’a yalnızca ilgili mercilere intikal ettirme yetkisinin verilmiş bulunması nedeniyle, bu işlemlerin hukuk alanında değişikliğe yol açan idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem olarak kabul edilmesine imkân bulunmadığı, dava konusu işlemin Şirketin uğramış olduğu 3.728.799,00-TL zararın Şirket tarafından H. İ. Ö.'den olan alacağın tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine ilişkin kısmıyla, söz konusu zararın bir kısmının ve/veya tamamının iadesine ilişkin dava açılması hususunda Hukuk İşleri Dairesi’nin yetkilendirilmesine ilişkin kısmının ve 11/11/2015 tarihli yönetim kurulu toplantısına, müzakere konusu şirket dışı kişisel menfaatiyle çatışan yönetim kurulu başkanı davacının katılmasına itiraz etmeyen üyelerin bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlü olduğunun, örtülü kazanç aktarımına yol açan bu işlem neticesinde (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması hâlinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemlerde sorumluluğu bulunan Şirket yönetim kurulu üyeleri aleyhine dava açabileceklerinin Kurul bülteni ile kamuya duyurulmasının ve söz konusu hususta Şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun Şirket tarafından yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının Şirketten istenmesine ilişkin kısmının, idari davaya konu olması bakımından aranılan özellikleri taşımayan tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce belirtme gibi bilgi verici nitelikte olduğu, bu kısımların da idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem olarak kabul edilmesine imkân bulunmadığı; bu itibarla, dava konusu işlemin davacıya yönelik kısımlarının icraî nitelikte, kesin ve yürütülebilir, hukuksal sonuç doğuran bir işlem niteliği taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi ve 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, suç duyurusunda bulunulmadan önce etkin pişmanlıktan faydalanmaya davet edilmediği, benzer uyuşmazlıklarda etkin pişmanlık hakkının kullandırıldığı, denetim sırasında savunmasının alınmamasının savunma hakkını kısıtladığı, tüm yönetim kurulu üyelerinin Şirketin zarara uğramadığını ispat etme hakkının bulunduğu, iddia olunan zararın tahsili için gerekli işlemlerin yapılmaması ve Kurul kararında belirtilen hususun genel kurul gündemine alınmaması hâlinde yaptırım tehdidi bulunduğu, bu nedenle kesin ve yürütülebilir idari işlem olduğu, aleyhine dava açılması için Hukuk İşleri Dairesi’ne yetki verildiği, Danıştay’ın emsal kararlarının da bu doğrultuda olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin kesin ve yürütülebilir bir idari işlem olmadığı, suç duyurusunda bulunulmasının ardından savcılık soruşturmasının devam ettiği ve örtülü kazanç aktarımının olup olmadığının ceza mahkemesi tarafından tartışılacağı, etkin pişmanlık hakkından yararlanmanın teklif edilmemiş olmasının idari işlemi kusurlandırmadığı, soruşturma ve kovuşturma evresinde etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının var olduğu, dava konusu işlemin tahsilat için gerekli işlemlerin yapılmamasına ilişkin kısmıyla, zarar gören ortakların zararları yönetim kurulu üyelerinden dava yoluyla isteyebileceklerinin kamuya duyurulması ve Şirketin ilk genel kurulunda bu hususun toplantı gündemine alınılmasının istenilmesine ilişkin kısmının mevzuat düzenlemelerinin hatırlatılmasından ibaret olduğu, Şirketin genel kurul toplantısında davacının oybirliğiyle ibrasına karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacının yönetim kurulu üyesi olduğu Şirketin, sermayesinin %45'ine sahip olduğu TNB Bilgisayarın %5'ine karşılık gelen paylarının yönetim kurulu başkanı olan H.İ.Ö.'den satın alınmasına yönelik işlemin incelenmesi sonucunda düzenlenen ...tarih ve ...sayılı Denetim Raporu üzerine;
...tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla;
A) Şirketin ...Bilgisayarın %5'ine karşılık gelen hisselerinin 4.861.281,00-TL bedelle yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulunduğu H.İ.Ö.'den satın alınması sonucunda anılan şahsa 11/11/2015 tarihi itibarıyla en az 3.728.799,00-TL tutarında aktarım gerçekleştirilmesi nedeniyle;
i) Örtülü kazanç aktarım işlemlerinde sorumluluğu tespit edilen H.İ.Ö., U.K., S.N.K., Y.G. ve davacı hakkında 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. maddesiyle 110. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında işlem yapılmak üzere 6362 sayılı Kanun'un 115. maddesi uyarınca Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,
ii) 6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 4. fıkrası uyarınca; Şirketin uğramış olduğu 3.728.799,00-TL'lik zararın pay devri tarihi 11/11/2015'ten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Kurul kararından itibaren 3 ay içinde Şirkete ödenmesinin H.İ.Ö.'den istenmesine, Kurul'ca verilen süre içinde Şirket tarafından H.İ.Ö.'den olan alacağının tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Kanun'un 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine,
iii) Kurul'ca verilen süre içinde H.İ.Ö. tarafından 11/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle beraber 3.728.799,00-TL'nin mal varlığı veya kârı azaltılan Şirkete iade edilmemesi durumunda; 6362 sayılı Kanun'un 94. maddesi uyarınca aktarılan tutarın yasal faiziyle beraber mal varlığı veya kârı azaltılan Şirkete iadesine yönelik olarak zararın bir kısmının ve/veya tamamının iadesine ilişkin dava açılması hususunda Kurul'un Hukuk İşleri Dairesinin yetkilendirilmesine,
B) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 393. maddesine aykırı olarak, Şirket'in nominal sermayesinin %45'ine iştirak ettiği TNB Bilgisayarın %5'ine karşılık gelen hisselerinin 4.861.281,00-TL bedelle H.İ.Ö.'den alınmasına ilişkin kararın görüşüldüğü 11/11/2015 tarihli yönetim kurulu toplantısına, müzakere konusu şirket dışı kişisel menfaatiyle çatışan yönetim kurulu başkanı H.İ.Ö.'nün katılmasına itiraz etmeyen üyelerin bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlü olduğunun, örtülü kazanç aktarımına yol açan bu işlem neticesinde zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması hâlinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemlerde sorumluluğu bulunan yönetim kurulu üyeleri aleyhine dava açabileceklerinin Kurul bülteniyle kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun Şirket tarafından yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının Şirketten istenilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçesinin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, davaya konu edilen işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde bulunmaması durumunda davanın reddedileceği kuralı yer almıştır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. maddesinin 4. fıkrasında, "Kazanç aktarımının Kurul'ca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurul'ca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurul'ca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94. ve 110. maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukukî, cezaî ve idarî yaptırımlar saklıdır."; 29. maddesinin 4. fıkrasında, "Halka açık ortaklıkların genel kurullarında gündeme bağlılık ilkesine uyulmaksızın Kurul'un görüşülmesini veya ortaklara duyurulmasını istediği hususların genel kurul gündemine alınması zorunludur."; 92. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanuna tâbi ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurul'ca tespit edilmesi hâlinde, Kurul; a) 6102 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye, b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya, c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya yetkilidir."; 94. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurul, 21. maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurul'ca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir."; işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 103. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaatin iki katından az olamaz." kurallarına yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 393. maddesinde, "(1) Yönetim kurulu üyesi, kendisinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin, kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin çatıştığı konulara ilişkin müzakerelere katılamaz. Bu yasak, yönetim kurulu üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanır. Tereddüt uyandıran hâllerde, kararı yönetim kurulu verir. Bu oylamaya da ilgili üye katılamaz. Menfaat uyuşmazlığı yönetim kurulu tarafından bilinmiyor olsa bile, ilgili üye bunu açıklamak ve yasağa uymak zorundadır.
(2) Bu hükümlere aykırı hareket eden yönetim kurulu üyesi ve menfaat çatışması nesnel olarak varken ve biliniyorken ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler ve söz konusu üyenin toplantıya katılması yönünde karar alan yönetim kurulu üyeleri bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlüdürler.
(3) Müzakereye, yasak nedeniyle katılmamanın sebebi ve ilgili işlemler yönetim kurulu kararına yazılır." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının A/i ve A/iii bölümlerinde yer alan işlemler bakımından kesin ve yürütülebilir işlem niteliğinde olmadıkları gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmına dair istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının A/ii ve B bölümlerinde yer alan işlemler bakımından davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısma dair istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmına gelince;
Öğretide, idarenin ilgili kişiyi uyardığı, mevzuat düzenlemelerini hatırlattığı uyarı veya ihtar işlemlerinin icraî nitelikte işlemler olmadığı, bu işlemlerin ilgililerin hakları üzerinde sonuç doğurmadığı dolayısıyla idari davaya konu olamayacakları, ancak idarenin uyarıda bulunma veya hatırlatmanın ötesinde muhataptan bir şey yapmasını talep ettiği ve muhatabın talebe uymaması hâlinde müeyyide uygulanacağını belirttiği işlemlerin idari davaya konu olabilecek icraî işlemler olduğu kabul edilmektedir. (Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt I, 3. Baskı, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2019, s. 837)
"Uyarıcı, ihbar edici, davet edici, yineleyici ya da hatırlatıcı nitelikteki tüm işlemler bu kategori içinde yer alırlar. Bunların tamamı sadece açıklayıcı ya da bilgi verici özelliklere sahip olup, hukuksal etkiler yaratmaktan yoksun işlemlerdir. Tamamen içtihatlar ile geliştirilip benimsenen söz konusu kategori içinde yer alan işlem türlerini somut bir biçimde birbirlerinden ayırdetmek mümkün değildir. ... Üçüncü kişileri belli bir şekilde hareket etmeye çağıran, belli davranışlarda bulunmaya davet eden mektup ve yazılar da bazen uyarıcı nitelikte bazen basit bir idari işlemi yineleyici karakterde işlemlerdir.
İçtihatlarda bu tür işlemlerin, sadece ilgililere bir hukukî durumu anlatan, açıklayıcı işlemler olduğu, dolayısıyla mevcut hukuk düzenine herhangi bir katkılarının bulunmadığı ve "icraîlik" özelliğinden yoksun oldukları kabul edilmekte; bu konuda tek istisnayı "yaptırım tehdidi taşıyan uyarıcı işlemler" oluşturmaktadır." (Celâl Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, Tıpkı Basım, Ankara, Danıştay Matbaası, 2015, s. 178)
Dava konusu Kurul kararının A/ii bölümünde yer alan, 6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 4. fıkrası uyarınca; Şirketin uğramış olduğu 3.728.799,00-TL'lik zararın pay devri tarihi olan 11/11/2015'ten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Kurul kararından itibaren 3 ay içinde Şirkete ödenmesinin H.İ.Ö.'den istenmesine, Kurul'ca verilen süre içinde Şirket tarafından H.İ.Ö.'den olan alacağın tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurul kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı Kanun'un 103. ve 105. maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda bilgilendirilmesine, ilişkin kısmının incelenmesi;
6362 sayılı Kanun'la, mevzuata aykırı görülen durum ve işlemler sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açıldığının Kurul'ca tespit edilmesi hâlinde, bu işlemlere taraf olan ve bu işlemler neticesi menfaat elde eden kişilerden, elde edilen menfaatin ne şekilde takip ve tahsil edileceği hususunda usul ve esasların belirlenmesi ile bunlarla ilgili genel veya özel kararların alınması konularında Kurul'a bir kısım görev ve yetkiler verilmiştir. Alınan bu kararlara karşı bir onay veya izin müessesesi getirilmeyip, kararın tesisi ile muhatabın bu karara karşı uyma yükümlülüğü doğmuştur. Söz konusu yükümlülüğe uyulmaması hâlinde ise, 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinin 1. fıkrası hükmü gereğince sorumlu kişilere idarî para cezası verilmesi gerekmekte olduğundan söz konusu işlemler kesin, yürütülmesi gereken ve icraî özelliklere sahip ve idarî davaya konu edilebilecek nitelikte işlemlerdir.
Dava konusu Kurul kararının B bölümünde yer alan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 393. maddesine aykırı olarak, Şirket'in nominal sermayesinin %45'ine iştirak ettiği ...Bilgisayarın %5'ine karşılık gelen hisselerinin 4.861.281,00-TL bedelle H.İ.Ö.'den alınmasına ilişkin kararın görüşüldüğü 11/11/2015 tarihli yönetim kurulu toplantısına, müzakere konusu şirket dışı kişisel menfaatiyle çatışan yönetim kurulu başkanı H.İ.Ö.'nün katılmasına itiraz etmeyen üyelerin bu sebeple şirketin uğradığı zarârı tazminle yükümlü olduğunun, örtülü kazanç aktarımına yol açan bu işlem neticesinde zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması hâlinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemlerde sorumluluğu bulunan Şriket yönetim kurulu üyeleri aleyhine dava açabileceklerinin Kurul bülteniyle kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun Şirket tarafından yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının Şirketten istenilmesine, ilişkin kısmının incelenmesi;
6362 sayılı Kanun'un genel kurul toplantılarına ilişkin esasları düzenleyen 29. maddesinin 4. fıkrasında, halka açık ortaklıkların genel kurullarında gündeme bağlılık ilkesine uyulmaksızın Kurul'un görüşülmesini veya ortaklara duyurulmasını istediği hususların genel kurul gündemine alınmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır. Genel kurul gündemine almama durumunda, Kurul tarafından, 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinin 1. fıkrası hükmü gereği, Kurul'ca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket etmekten dolayı ilgili kişilerin idarî para cezası yaptırımıyla karşılaşabilecekleri açıktır.
Bu bağlamda, dava konusu işlemin yukarıda incelenen kısımları kesin, yürütülmesi gereken, icraî özelliklere sahip ve idarî davaya konu edilebilecek niteliktedir.
Nitekim, Dairemizin 02/12/2014 tarih ve E:2014/4018, K:2014/3900 sayılı; 04/01/2017 tarih ve E:2014/3658, K:2017/29 sayılı; 18/09/2017 tarih ve E:2015/860, K:2017/2376 sayılı; 18/09/2017 tarih ve E:2015/877, K:2017/2378 sayılı; 18/09/2017 tarih ve E:2015/4351, K:2017/2377 sayılı kararlarında da, söz konusu işlemlerin kesin, yürütülmesi gereken ve icraî özelliklere sahip olup idari davaya konu olabilecek nitelikte işlemler olduğu belirtilmiştir.
Bu itibarla, davanın incelenmeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının A/ii ve B bölümlerinde yer alan işlemlere ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine;
2. ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu kararının, dava konusu Kurul kararının A/i ve A/iii bölümlerine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbiri bulunmadığından, belirtilen kısımlar yönünden temyize konu kararın ONANMASINA;
3. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının A/ii ve B bölümlerine ilişkin kısmının BOZULMASINA;
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 23/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.