Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2022/1268 E. , 2022/1020 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/1268
Karar No : 2022/1020
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) … İnşaat Taahhüt Petrol Madencilik Gıda Nakliyat İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) … Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirkete, Ankara Büyükşehir Belediyesince ihale edilen … sayılı "Ankara İli Mücavir Alanları İçerisindeki Muhtelif Cadde ve Bulvarlara B.S.K, Modifiye Edilmiş Bitüm ile Asfalt Kaplama ve Sanat Yapıları Yapılması İşi"ne ilişkin sözleşmesi nedeniyle hakedişten kesilen damga vergisi, kesif artışından kaynaklanan damga vergisi ve bu damga vergisinden kaynaklanan pişmanlık zammının iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödeme tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dokuzuncu Dairesince bozma kararına uymak suretiyle; başka bir dosyada, davacı şirket tarafından … sayılı ihaleye ilişkin … ila … no'lu hakediş ödemeleri esnasında 2010, 2011 ve 2012 yıllarında kesilen toplam 4.038.573,61-TL damga vergilerinin yasal faiziyle birlikte iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine karşı açılan davayı kısmen kabul eden, kısmen reddeden … Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının kabule ilişkin kısmının Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nin 16/12/2019 tarih ve E:2016/18956, K:2019/7028 sayılı kararı ile onandığı, davalı idarenin karar düzeltme isteminin de aynı Dairenin 24/06/2020 tarih ve E:2020/1903, K:2020/3207 sayılı kararıyla reddedilerek kesinleştiği anlaşılmakla … ila … no'lu hakedişler için yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işlemin bu kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığı, keşif artışından kaynaklanan 473.378,43-TL damga vergisi ve 6.627,43-TL pişmanlık zammı yönünden; davacı şirketin imzaladığı sözleşme konusu işin Ankara Büyükşehir Belediyesi'ne ait kamu yatırımı olduğu, ayrıca, kendisine özgü 2015 yılı yatırım programında yer aldığı, ihalenin koşullarına dair ilanın 6. şıkkında "ihale yer ve yabancı tüm isteklilere açıktır." bilgisine yer verildiği, dolayısıyla, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu ve damga vergisinden istisna olduğu anlaşıldığından ve dosyaya bu yatırımın gerçekleştirilmediğine dair herhangi bir belge sunulmadığından, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddi yolundaki vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, devletin, mükellef tarafından dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi hesaplamak suretiyle (213 sayılı VUK 112/3), uğradığı ekonomik kaybı telafi amacını taşırken, aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda daha düşük bir faiz oranına rıza göstermesini beklemek, devlet ile birey arasında adil olması gereken çıkarlar dengesini birey aleyhine bozduğundan, bu dengesizliğin, Anayasanın 35 ve 90. maddeleri ile AHİM içtihatları uyarınca en azından devletin kendi (kamu-amme) alacaklarına uyguladığı (gecikme zammı oranında) faizin esas alınması suretiyle sağlanması gerektiği, bu nedenle iadesine karar verilen tutara 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faiz uygulanması gerektiği gerekçesiyle; istinaf isteminin kısmen reddi ile 26 ila 34 nolu hakedişlere ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, kısmen kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının keşif artışından kaynaklanan 473.378,43.-TL damga vergisi ile 6.627,43.-TL pişmanlık zammına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, dava konusu işlemin bu kısmının iptaline, davacıdan tahsil edilen toplam 480.005,86.-TL'nin tahsil tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Davada mükerrerlik bulunmadığı, … sayılı ihaleye ilişkin olarak açılmış olan ve kesinleşmiş bulunan davanın … ila … no'lu hakediş ödemelerinden kesilen toplam 2.606.427,75-TL damga vergisinin iadesi istemine ilişkin olduğu bu dosyadaki dava konusunun ise … ila … nolu hakedişten kesilen damga vergisi, kesif artışından kaynaklanan damga vergisi ve bu damga vergisinden kaynaklanan pişmanlık zammına ilişkin toplam 1.417.901,78-TL'nin iadesi istemiyle açıldığı, aynı ihaleye dayanan iki davanın farklı hakediş ödemelerine ilişkin damga vergilerinin iadesine ilişkin olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: Dava konusu olayda açık vergi hatası bulunmayıp hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltme ve şikayet hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmadığı, davacı iddialarının tahakkuk safhasına karşı vergi mahkemesinde açılacak davada ileri sürülebileceği, davacının 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'in 4. bölümü uyarınca aranılan vergi resim ve harç istisnası belgesini ibraz etmediği, dava dilekçesinde "yasal faiz" ile iade istenilmesine rağmen talepten fazlasına hükmederek gecikme zammına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacı şirkete, Ankara Büyükşehir Belediyesince ihale edilen … sayılı "Ankara İli Mücavir Alanları İçerisindeki Muhtelif Cadde ve Bulvarlara B.S.K, Modifiye Edilmiş Bitüm ile Asfalt Kaplama ve Sanat Yapıları Yapılması İşi"ne ilişkin sözleşmesi nedeniyle hakedişten kesilen damga vergisi, kesif artışından kaynaklanan damga vergisi ve bu damga vergisinden kaynaklanan pişmanlık zammının iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödeme tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. Maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Taleple Bağlılık İlkesi" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: "Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E:2008/58, K:2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin dördüncü fıkrasında "fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise; vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun'un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Dosyanın ve … Vergi Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasının UYAP ortamında yapılan incelemesinden; … Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı dosyasında dava konusu edilerek Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nin 16/12/2019 tarih ve E:2016/18956, K:2019/7028 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen ve bu davadan önce açılan ilk davanın düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açıldığı, dava dilekçesinde 2.206.427,75-TL'nin iadesi talep edilmişse de dava konusu işlemin 2010,2011,2012 yıllarına ilişkin hakediş ödemelerinden kesilen toplam 4.038.573,61-TL damga vergisinin iadesine ilişkin olduğu, … Vergi Mahkemesi'nin dava konusu işlemin iptaline karar verdiği ve kararın onanarak kesinleştiği, dava dosyasındaki … ila … no'lu hakediş ödemelerinin 2012 yıllında kesilen ve dava konusu edilerek kesinleşen hakediş ödemeleri ile mükerrerlik oluşturduğu anlaşıldığından davacının temyiz talebinde bu nedenle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin keşif artışından kaynaklanan 473.378,43.-TL damga vergisi ile 6.627,43.-TL pişmanlık zammına ilişkin kısmının iptali ve anılan tutarın iadesine dair hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin, Bölge İdare Mahkemesi kararının faize ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.
Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.
Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirkete Ankara Büyükşehir Belediyesince ihale edilen … sayılı "Ankara İli Mücavir Alanları İçerisindeki Muhtelif Cadde ve Bulvarlara B.S.K, Modifiye Edilmiş Bitüm ile Asfalt Kaplama ve Sanat Yapıları Yapılması İşi"ne ilişkin sözleşmesi nedeniyle hakedişten kesilen damga vergisi, kesif artışından kaynaklanan damga vergisi ve bu damga vergisinden kaynaklanan pişmanlık zammının iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödeme tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte iadesinin istenildiği, ödeme makbuzuna göre kesif artışından kaynaklanan damga vergisi ve bu damga vergisinden kaynaklanan pişmanlık zammının 03/02/2012 tarihinde, hakediş raporlarına göre de davacıya ödenen tutarlardan yapılan damga vergisi kesintilerinin bir kısmının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesinin yürürlüğe girdiği 15/06/2012 tarihinden öncesine, bir kısmının ise bu tarihten sonrasına ilişkin olduğu, Bölge İdare Mahkemesince, fazla ve yersiz olarak tahsil edilen verginin 6183 sayılı Kanuna göre uygulanan gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verildiği görülmüştür.
Bu durumda davacı tarafından anılan Kanun'un yürürlüğe girdiği 15/06/2012 tarihinden önce ödenen damga vergilerinin davacının kullanımından mahrum kaldığı dönemlere ilişkin olarak kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar Danıştay yerleşik içtihatları uyarınca 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranıyla; bu tarihten sonraki dönemlere isabet eden kısım ile bu tarihten sonra tahsil edilen tutarların ise iadenin yapıldığı tarihe kadar tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile iadesi gerekirken, Bölge İdare Mahkemesince, kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu'nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiği yolunda verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davacının temyiz isteminin reddine, davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının dava konusu işlemin keşif artışından kaynaklanan … .-TL damga vergisi ile … .-TL pişmanlık zammına ilişkin kısmının iptal ve anılan tutarın iadesine dair hüküm fıkrası ile karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm fıkrasının ONANMASINA, faize ilişkin dair hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan … -TL maktu harç alınmasına,
Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesi'ne gönderilmesine 29/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.