T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/1278
Karar No : 2023/1297
DAVACI: …
VEKİLİ: Av. …
DAVALI: … Kurulu
VEKİLLERİ: Av. …, Av. …, Av. …
DAVANIN KONUSU :
16/10/2021 tarih ve 31630 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (II-26.1.ç)'in 7. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Portföyünde 16/08/2018 tarihi itibarıyla ... ve Matbaacılık A.Ş.'nin (...) 80.000 adet hisse senedi (…) bulunduğu, zaman içerisinde ekonomik nedenlerle bu hisselerini Borsa İstanbul'da sattığı, ... Şirketler Grubu Holding A.Ş.'nin (... Holding) sahip olduğu ...'in sermayesinin %77,67'sini temsil eden payların 06/04/2018 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi uyarınca ... Medya Yatırımları Ticaret A.Ş. (... Medya)'ya devredildiği, anılan pay senetlerinin satış ve devri ile satış bedelinin ödenmesinin 16/05/2018 tarihinde tamamlandığı, Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararıyla ... Medya tarafından ...'e 40.000.000,00-TL sermaye konulması şartıyla zorunlu pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünden muafiyet tanındığı, muafiyet kararının … tarih ve … sayılı Bülten ile kamuoyuna duyurulduğu, anılan muafiyet kararına karşı açılan davalarda iptal kararı verildiği, 25/02/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7222 sayılı Kanun ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Pay Alım Teklifi Zorunluluğu" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasına “söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan” ibaresinin eklendiği, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinde yapılan değişikliğe paralel olarak 16/10/2021 tarihinde Pay Alım Teklifi Tebliği'nin (II-26.1) "Zorunlu Pay Alım Teklifine İlişkin Esaslar" başlıklı 11. maddesinde değişikliğe gidildiği, Tebliğ'de yapılan bu değişiklik ile zorunlu pay alım teklifinden yararlanabilmek için, hedef ortaklıktaki payların, fiili pay alım teklifine kadar elde tutulması şartı getirildiği, oysa, öncesinde "fiili pay alım teklifi başlangıcına kadar elde tutulma" koşulu bulunmadığı, muafiyet kararının iptal edilmesi üzerine, Kurul'un … tarih ve … sayılı kararı ile ... Medya'nın zorunlu pay alım teklifinde bulunma sürecinin başlatıldığı ve fiili pay alım teklifi için bir aylık süre verildiği, Kurul'un zorunlu pay alım teklifi sürecini başlattığı 12/08/2021 tarihinde Tebliğ değişikliğinin henüz yapılmadığı, ... Medya'nın, kendisine verilen sürenin dolmasından 4 ay 16 gün sonra 28/01/2022 tarihinde fiili pay alımına başladığı, ... Medya'nın hiçbir açıklama yapmadan pay alım teklifi zorunluluğunu süresi içerisinde yerine getirmemesine karşın davalı idarenin 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinin üçüncü fıkrasını uygulamadığı, muafiyete ilişkin iptal kararından sonra hukukî durumun 16/08/2018 tarihine geri dönmesi ve 16/08/2018 tarihinde yürürlükte olan mevzuata göre işlem yapılması gerektiği, ancak zorunlu pay alım teklifinin 16/08/2018 tarihinde yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre değil, 16/10/2021 tarihinde değiştirilen Tebliğ hükümlerine göre tesis edildiği, hedef ortaklıktaki payların fiili pay alım teklifi başlangıcına kadar elde tutulması şartının, yatırımcıların, bu hakkın doğduğu 16/08/2018 tarihinden fiili pay alımının başlangıcı olan 28/01/2022 tarihine kadar hisselerini satmadan elde tutmalarını gerektirdiği, ekonomik şartlar ve diğer sebeplerle bir yatırımcının bahse konu hisseyi 16/08/2018 tarihinden 28/01/2022 tarihine kadar elinde tutmasının çok zor olduğu, nitekim kendisinin de ekonomik sorunları nedeniyle 16/08/2018 sonrasında elindeki hisseleri istemeden satmak zorunda kaldığı, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinde, sadece "söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılması zorunludur" hükmünün yer aldığı, Kanun'un anılan maddesinde "fiili pay alım teklifinin başlangıcına kadar elde tutma" şeklinde bir şartın bulunmadığı, Kanun’un zorunlu pay alım teklifine katılmak için "söz konusu payların ve oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı" tarihi esas aldığı, Kanun'a göre bu tarihte hedef ortaklığın paylarına sahip olmanın zorunlu pay alım teklifine katılmak için yeterli olduğu, Tebliğ'in dava konusu maddesiyle, dayanak Kanunda yer almayan bir kısıtlama ve sınırlama getirildiği, Tebliğ'de yapılan değişiklik ile "fiili pay alım teklifinin başlangıcına kadar elde tutma" şartının getirilmesinin dayanak Kanun hükümlerine aykırı olduğu, açıklanan nedenlerle, dava konusu Tebliğ kuralının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usûle ilişkin olarak, davacının bakılan davayı açmakta hukukî menfaatinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, iptali istenilen Tebliğ kuralının pay alım teklifi yükümlülüğünün düzenlenme amacına ve muafiyet kararının iptaline ilişkin mahkeme kararlarının gereğinin yerine getirilmesine uygun olduğu, pay alım teklifi yükümlülüğüne ilişkin uygulamaların yönetim kontrolü değişikliklerinde pay sahiplerinin korunmasının yanında, piyasanın istikrarlı ve sağlıklı bir biçimde çalışması menfaatinin de korunmasına hizmet etmesi gerektiği, pay alım teklifi yükümlülüğünün, halka açık ortaklıklarda şirketin yönetim kontrolünün değişmesi hâlinde gündeme gelen ve yeni yönetim kontrolünü elde eden kişi/kişiler ile en geç yönetim kontrolünün el değiştirdiği (bunun kamuya açıklandığı) tarihte ortaklıkta pay sahibi olanlar arasında pay alım satım sözleşmesi ilişkisi kurulmasını öngören bir sermaye piyasası müessesesi olduğu, yönetim kontrolünü elde eden yeni yönetim ile paydaş olmak istemeyen pay sahiplerine, paylarını yeni yönetime âdil bir bedel ile satarak ortaklıktan ayrılma imkânı tanındığı, dolayısıyla, yönetim kontrolü değiştikten ortaklıkta pay sahibi olanlar ile yönetim kontrolü değişikliğinden sonra kendi iradeleriyle yahut başka bir sebeple ortaklıktan ayrılanların (pay sahipliği sıfatını yitirenlerin) pay alım teklifinin muhatabı olamayacakları, pay alım teklifinden yararlanabilecek olan payların belirlenmesinde esas alınacak tarihin 6362 sayılı Kanun'da yapılan değişikliğe uygun olduğu, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, ilgili dönemdeki mevzuat, uygulamanın amacı ve haklı beklenti kıstasları dikkate alınarak Mahkemece iptal edilen muafiyet talebinin kabulüne dair işlemin tesis edildiği 16/08/2018 tarihinin “pay alım teklifinin yapıldığı tarih” olarak esas alınması suretiyle, 16/08/2018 tarihi itibarıyla pay sahibi olan kişilerin pay alımı teklifi yükümlülüğünün yerine getirilmesinde esas alınmasının uygun bulunduğu, yatırımcıların lehine ... Medya'nın 16/05/2018 tarihi itibarıyla pay sahibi olanların pay alım teklifinden yararlandırılması talebinin reddedildiği, pay alım teklifi yükümlülüğü bulunan kişi ile pay alım teklifinden yararlanacak diğer pay sahipleri arasında borç ilişkisini kuran bağlantının pay sahipliği olduğu, dolayısıyla, 7222 sayılı Kanun'la değişik Sermaye Piyasası Kanunu’nun 26/1. maddesi uyarınca, pay alım teklifi yükümlülüğünden ancak mevcut pay sahiplerinin belirli bir anda sahip oldukları pay tutarları kadar yararlanabilecekleri, davacının mülkiyetinde bulunmayan payları pay alım teklifi yükümlüsüne satıp devretmesinin mümkün olmadığı, iptali istenen Tebliğ hükmünün hukukî ve fiili imkânsızlık hâlini ve pay alım teklifinin ancak pay sahipliği ilişkisine bağlı olarak gerçekleştirilebildiğini gözeterek malumu ilan etmekten öte bir düzenleme içermediği, pay alım teklifi yükümlülüğünün asıl amacının yatırımcıların ilave bir gelir elde etmesini sağlamak değil, yönetim kontrolünün değişmesi hâlinde yeni yönetim ile paydaş olmak istemeyen yatırımcılara âdil bir bedel üzerinden yollarını ayırma imkânının sağlanması olduğu, bu itibarla, dava konusu Tebliğ kuralının hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; 16/10/2021 tarih ve 31630 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (II-26.1.ç)"in 7. maddesi ile değiştirilen "Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)"nin 11. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının davayı açmada hukuki menfaatinin bulunmadığı yolundaki davalı itirazı yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, her ne kadar davacı tarafça Tebliğ'in 11. maddesinin tamamının iptali isteminde bulunulmuş ise de, dilekçe içeriği ve ileri sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alındığında, iptal isteminin 11. maddenin 4. fıkrasına yönelik olduğu tespit edildiğinden, uyuşmazlık bu fıkra hükmü ile sınırlı olarak incelemeye tâbi tutulmuştur.
6362 sayılı "Sermaye Piyasası Kanunu"nun 1'inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir.” hükmüne; "Pay alım teklifi" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında; "Halka açık ortaklıklarda, gönüllü ya da önemli nitelikteki işlemler nedeniyle zorunlu pay alım teklifi yapılması ile ilgili usul ve esaslar Kurulca belirlenir." hükmüne yer verilmiş; "Pay alım teklifi zorunluluğu" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında ise; "Halka açık ortaklıklarda yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılması zorunludur. Pay alım teklifinde bulunulmasına ve pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muafiyete ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir." kuralına yer verilmiş, 25/02/2020 tarih ve 31050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7222 sayılı "Bankacılık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 27. maddesiyle, bu fıkraya, "iktisap edilmesi hâlinde" ibaresinden sonra gelmek üzere, "söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan" ibaresi eklenmiştir.
6362 sayılı Yasa'nın anılan 25 ve 26. maddesi hükümleri ile verilen yetki kullanılmak suretiyle "Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)" (Tebliğ) Sermaye Piyasası Kurulunca hazırlanarak 23/01/2014 tarihli ve 28891 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiş olup; bu Tebliğ'in “Pay alım teklifine ilişkin genel esaslar” başlıklı 5'inci maddesinin 1. fıkrasında, “Herhangi bir kişi veya birlikte hareket ettiği kişiler tarafından, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden paylarının kısmen veya tamamen iktisap edilmesi suretiyle yönetim kontrolünün elde edilmesi hâlinde, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden diğer paylarını elinde bulunduran tüm pay sahiplerinin haklarını koruyacak şekilde pay alım teklifi yapılması zorunludur. Pay alım teklifinde, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden aynı gruba dâhil tüm payları eşit işleme tâbi tutulur.” hükmüne yer verilmiştir.
Tebliğ'in daha ayrıntılı düzenleme içeren "Zorunlu pay alım teklifi" başlıklı 11. maddesi ise; "(1) Gönüllü olarak yapılan kısmi pay alım teklifi, blok veya münferit alımlar ya da diğer herhangi bir yöntemle, tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak bir ortaklığın yönetim kontrolünü sağlayan paylarını veya oy haklarını iktisap edenler, diğer ortaklara ait payları satın almak üzere pay alım teklifinde bulunmak zorundadır.
(2) Ortaklığın pay sahipliğinde herhangi bir değişiklik olmasa dahi, ortakların kendi aralarında yapacakları özel yazılı anlaşmalarla yönetim kontrolünü ele geçirmeleri sonucunda da pay alım teklifi zorunluluğu doğar.
(3)
(4) Zorunlu pay alım teklifi hiçbir koşula bağlanamaz." şeklinde iken, 6362 sayılı Yasa'nın 26/1. maddesine eklenen ibare doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılarak, 16/10/2021 tarih ve 31630 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (II-26.1.ç)"in 7. maddesi ile dava konusu edilen 11. madde; "(1) Gönüllü olarak yapılan pay alım teklifi, blok veya münferit alımlar ya da diğer herhangi bir yöntemle, tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak bir ortaklığın yönetim kontrolünü sağlayan paylarını veya oy haklarını iktisap edenler, söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan diğer ortakların paylarını satın almak üzere pay alım teklifinde bulunmak zorundadır.
(2) Ortaklığın pay sahipliğinde herhangi bir değişiklik olmasa dahi, ortakların kendi aralarında yapacakları özel yazılı anlaşmalarla yönetim kontrolünü ele geçirmeleri sonucunda da pay alım teklifi zorunluluğu doğar.
(3) Zorunlu pay alım teklifinden yararlanabilecek pay sahipleri ve pay tutarlarının belirlenmesinde;
a) Birinci fıkra kapsamında ortaklığın yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarih,
b) İkinci fıkra kapsamında ortaklığın yönetim kontrolünü ele geçirmeye ilişkin ortakların kendi aralarında yaptıkları özel yazılı anlaşmanın kamuya açıklandığı tarih,
esas alınır.
(4) Hedef ortaklığın paylarının borsada işlem görmesi durumunda pay alım teklifine konu edilebilecek pay tutarları, üçüncü fıkrada belirtilen tarih itibarıyla sahip olunan paylardan fiili pay alım teklifi başlangıç tarihine kadar varsa yapılan satışların son giren ilk çıkar esasına göre ve gün sonu net bakiyeler üzerinden düşülmesi suretiyle hesaplanır. Kamuya açıklama tarihi itibarıyla ortaklıkta pay sahibi olanlar ile pay tutarlarının belirlenmesinde takasın tamamlanmasına bakılmaksızın eşleşmiş emirler dikkate alınır. Pay alım teklifinde bulunulacak pay sahipleri ile pay tutarlarını gösteren liste … A.Ş. tarafından bu maddedeki esaslar çerçevesinde hazırlanarak fiili pay alım teklifi başlangıç tarihinden bir önceki iş günü yatırım kuruluşuna verilir.
(5) ...
(6) Zorunlu pay alım teklifi hiçbir koşula bağlanamaz.
" şeklinde değiştirilmiştir.
Dava dosyasının emsal dosyalar ile birlikte incelenmesinden; ... Şirketler Grubu Holding A.Ş.'nin sahip olduğu ... ve Matbaacılık A.Ş.'nin sermayesinin %77,67'sini temsil eden 428.732.788,05-TL nominal değerli payların 06/04/2018 tarihli satış sözleşmesi uyarınca 16/05/2018 tarihinde ... Medya Yatırımları Ticaret A.Ş. tarafından devralınmasıyla 16/05/2018 tarihi itibarıyla pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünün başladığı, ... Medya Yatırımları Ticaret A.Ş. tarafından 23/05/2018 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunularak II-26.1 sayılı Tebliğ'in 18. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muafiyet verilmesinin talep edildiği, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, ... Medya'nın … tarihinde … sayı ile Kurul kaydına alınan 14/08/2018 tarihli yazısında taahhüt edildiği üzere ...'e 2018 yılı sonuna kadar gruplarınca 40.000.000,00-TL sermaye konulması şartıyla söz konusu muafiyet talebinin olumlu karşılanmasına karar verildiği, söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 18. İdare Mahkemesi'nce davanın reddine karar verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce kabul edilerek dava konusu Kurul kararının iptaline karar verildiği, bunun üzerine ... Medya tarafından ...'in diğer pay sahiplerine yönelik pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmesi amacıyla II-26.1 sayılı Pay Alım Teklifi Tebliği çerçevesinde hazırlanan pay alım teklifi bilgi formunun onaylanması ile pay alım teklifi yükümlülüğü kapsamında iletilen taleplerinin incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda Sermaye Piyasası Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının alındığı, söz konusu kararın yayımlandığı … tarih ve … sayılı Kurul Bülteninin "E. Diğer Başvuru Sonuçları" başlığı altındaki 2. maddesinin (b) bendinde, 16/08/2018 tarihi itibarıyla Şirkette pay sahibi olan yatırımcıların anılan tarihte sahip olduğu paylardan, pay alım teklifi tarihi itibarıyla portföylerinde tutmaya devam ettikleri kısmın pay alım teklifine konu edilebileceği yönünde ibareye yer verilmesi üzerine Kurul kararının iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi'nde dava açıldığı, kararın dayanağı olduğu belirtilen Tebliğ hükmünün iptali istemiyle ise işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafın idari yargı yerince verilen iptal kararının doğal sonucu olarak iptale konu Kurul kararının alındığı tarih olan 16/08/2018 tarihindeki mevcut durum ve yürürlükte olan mevzuat uyarınca işlem yapılması gerektiği, elindeki hisselerin tamamını ya da bir kısmını elinden çıkaran ortaklar bakımından, sonradan yürürlüğe giren dava konusu Tebliğ hükümleri uyarınca işlem yapılmasının hukuka aykırı olduğu, ... medya tarafından fiili pay alımının mevzuata aykırı bir şekilde geciktirildiği, davalı idarece bu hususta gerekli işlemlerin yapılmadığı şeklindeki iddiaları, dava konusu düzenleyici işlem bakımından değerlendirilebilecek hususlar olmayıp bu iddiaların bireysel işleme karşı açılmış davada değerlendirilmesi mümkündür.
Davacının, 6362 sayılı Yasa'da "fiili pay alım teklifinin başlangıcına kadar elde tutma" şeklinde bir hüküm bulunmadığı, önceki Tebliğ hükmünde de bu şekilde bir sınırlama olmadığı hâlde yapılan düzenlemenin normlar hiyerarşisi ilkesine aykırılık taşıdığı, her iki Tebliğ'de farklı hak sahipliği tanımı yapıldığı, düzenlemenin subjektif değerlendirmelerle tesis edildiği ve pay alım teklifi tarihinden önce zorunlu nedenlerle hisseleri elinden çıkaran yatırımcıların mağduriyete uğramalarına yol açıldığı yönündeki iddiaları bakımından "pay alım teklifi zorunluluğu" üzerinde durmak gerekmektedir.
Pay alım teklifi zorunluluğu; 6362 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde yer verilen "sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması" amacıyla, halka açık ortaklıklarda şirketin yönetim kontrolünü sağlayan payların bir elde toplanması hâlinde, yönetimi elde eden ortak ile paydaş olmak istemeyen ortaklar için tanınmış bir hak olup, hisse sahibi olunurken öngörülemeyen yönetim değişikliği karşısında ortaklara âdil bir bedel üzerinden yeni yönetim ile yollarını ayırma imkânı tanınmaktadır.
Bu nedenledir ki, ortakların iradesi dışında gelişen ve sonuçlanan hisse devrinin netleşerek kamuya duyurulduğu tarih itibarıyla elinde hisse bulunan ve bu hisseleri fiili pay alımı tarihine kadar muhafaza eden ortaklara bu hakkın tanınması doğal olup, özgür iradesi ile yönetim değişikliğini bilerek hisse alan ya da elindeki hisseleri yine kendi iradesi ile fiili pay alım teklifi başlangıç tarihinden önce elinden çıkaran ortaklara bu hakkın tanınması düzenlemenin getiriliş amacı ile bağdaşmayacaktır.
Nitekim, Tebliğ'in genel esaslara yer veren ve herhangi bir değişikliğe uğramayan 5/1. maddesi dikkatlice incelendiğinde; "... yönetim kontrolünün elde edilmesi hâlinde, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden diğer paylarını elinde bulunduran tüm pay sahiplerinin haklarını koruyacak şekilde pay alım teklifi yapılması zorunludur.” şeklindeki hükme yer verilmiş olup, bu madde ile paralel bir şekilde Tebliğ'in değişik 11. maddesinde konunun daha ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği, iptali istenilen 11/4. maddesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 21/03/2023 tarihinde, davacı ile vekili Av. …'in ve davalı idare vekilleri Av. …, Av. …, Av. …'in geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
… tarih ve … sayılı Sermaye Piyasası Kurulu Bülteninde, “... ve Matbaacılık A.Ş.’nin (.../Şirket) sermayesinin %77,67’sini temsil eden 428.732.788,05-TL nominal değerli payların 16/05/2018 tarihinde ... Medya Yatırımları Ticaret A.Ş. (... Medya) tarafından devralınması nedeniyle Kurulumuzun II-26.1 sayılı Pay Alım Teklifi Tebliği (Tebliğ) çerçevesinde ... ...’in diğer ortaklarına yönelik ... Medya’nın zorunlu pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmesi amacıyla II-26.1 sayılı Pay Alım Teklifi Tebliği çerçevesinde hazırlanan pay alım teklifi bilgi formunun Kurulumuzca onaylanması talebine ilişkin olarak;
a) Zorunlu pay alım teklifi fiyatının, 1 TL nominal değerli, 1 adet ... payı için, Tebliğ hükümleri çerçevesinde 0,54316 ABD Doları üzerinden;
- Tebliğ’in 17/2 fıkrası uyarınca pay alım teklifi yükümlülüğünü doğuran pay devir tarihindeki T.C. Merkez Bankasınca açıklanan döviz alış kuru ile pay alım teklifinin fiilen başlayacağı günden önceki iş günü T.C. Merkez Bankasınca açıklanan döviz alış kurundan yüksek olanı kullanılarak hesaplanan tutarın Türk Lirası karşılığının belirlenmesi,
- Tebliğ’in 17/3 hükmü uyarınca fiili pay alım teklifinin gerçekleştirilmesi gereken son tarih olan 20/09/2021 tarihinden itibaren, bu süreyi aşan her gün için, yıllık LIBOR oranlarının %50 fazlası ile hesaplanacak faiz tutarının, pay alım teklifi fiyatına eklenmesi suretiyle belirlenmesine,
b) 16/08/2018 tarihi itibarıyla Şirkette pay sahibi olan yatırımcıların anılan tarihte sahip olduğu paylardan, pay alım teklifi tarihi itibariyle portföylerinde tutmaya devam ettikleri kısmın pay alım teklifine konu edilebilmesine” karar verildiği hususu ilan edilmiştir.
Davacı tarafından … tarih ve … sayılı Bültende yayımlanan Kurul kararına konu zorunlu pay alım teklifinden yararlandırılması talebiyle 31/01/2022 tarihinde Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezi (CİMER) aracılığıyla davalı idareye başvuruda bulunulmuş; davalı idare tarafından anılan başvuruya CİMER üzerinden 11/02/2022 tarihinde verilen cevapta, Mahkeme kararı çerçevesinde ... Medya tarafından pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmesine ilişkin işlemlerin tesis edilmiş olduğu ve bu aşamada Kurulca tesis edilecek başkaca bir işlem bulunmadığı belirtilmiştir.
Bunun üzerine, Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)'nin 11. maddesinin değiştirilmesine ilişkin Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (II-26.1.ç)'in 7. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usûle yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
30/12/2012 tarih ve 28513 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Pay alım teklifi zorunluluğu" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, "Halka açık ortaklıklarda yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılması zorunludur. Pay alım teklifinde bulunulmasına ve pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muafiyete ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
25/02/2020 tarih ve 31050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7222 sayılı Bankacılık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 27. maddesiyle, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrasına “iktisap edilmesi hâlinde” ibaresinden sonra gelmek üzere "söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan" ibaresi eklenmiştir.
Anılan Kanun değişikliği üzerine, 16/10/2021 tarih ve 31630 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (II-26.1.ç)'in 7. maddesinde, "Tebliğin 11'inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 11 – (1) Gönüllü olarak yapılan pay alım teklifi, blok veya münferit alımlar ya da diğer herhangi bir yöntemle, tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak bir ortaklığın yönetim kontrolünü sağlayan paylarını veya oy haklarını iktisap edenler, söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan diğer ortakların paylarını satın almak üzere pay alım teklifinde bulunmak zorundadır.
(2) Ortaklığın pay sahipliğinde herhangi bir değişiklik olmasa dahi, ortakların kendi aralarında yapacakları özel yazılı anlaşmalarla yönetim kontrolünü ele geçirmeleri sonucunda da pay alım teklifi zorunluluğu doğar.
(3) Zorunlu pay alım teklifinden yararlanabilecek pay sahipleri ve pay tutarlarının belirlenmesinde;
a) Birinci fıkra kapsamında ortaklığın yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarih,
b) İkinci fıkra kapsamında ortaklığın yönetim kontrolünü ele geçirmeye ilişkin ortakların kendi aralarında yaptıkları özel yazılı anlaşmanın kamuya açıklandığı tarih,
esas alınır.
(4) Hedef ortaklığın paylarının borsada işlem görmesi durumunda pay alım teklifine konu edilebilecek pay tutarları, üçüncü fıkrada belirtilen tarih itibarıyla sahip olunan paylardan fiili pay alım teklifi başlangıç tarihine kadar varsa yapılan satışların son giren ilk çıkar esasına göre ve gün sonu net bakiyeler üzerinden düşülmesi suretiyle hesaplanır. Kamuya açıklama tarihi itibarıyla ortaklıkta pay sahibi olanlar ile pay tutarlarının belirlenmesinde takasın tamamlanmasına bakılmaksızın eşleşmiş emirler dikkate alınır. Pay alım teklifinde bulunulacak pay sahipleri ile pay tutarlarını gösteren liste Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş. tarafından bu maddedeki esaslar çerçevesinde hazırlanarak fiili pay alım teklifi başlangıç tarihinden bir önceki iş günü yatırım kuruluşuna verilir.
(5) Kurul, faaliyet konusu kamu hizmeti vermek üzere kamu kurum ve kuruluşları tarafından süreli veya süresiz olarak imtiyaz verilen bir işi görmek olup da bu imtiyazı kaldırılan veya 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca faaliyet izni kaldırılan ya da temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen halka açık ortaklıkların pay sahiplerinin korunması amacıyla, imtiyazın geri alınmasına veya 5411 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanmasına neden oldukları tespit edilen yönetim kontrolüne sahip gerçek ve tüzel kişilere pay alım teklifi zorunluluğu getirebilir.
(6) Zorunlu pay alım teklifi hiçbir koşula bağlanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Dava Konusu Tebliğ Kuralının İncelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
6362 sayılı Kanun'un "Amaç" başlıklı 1. maddesinin gerekçesinde, "Kanun'un amacına ilişkin bu madde hükmünde, uluslararası piyasalardaki gelişmeler dikkate alınarak ve ülkemiz sermaye piyasasının yıllar içinde gösterdiği değişim paralelinde öne çıkan piyasa işleyiş esasları daha anlaşılır ve kapsamlı bir şekilde sayılmıştır. Diğer yandan piyasanın işleyişinin yanı sıra gelişmesinin sağlanması hususu da Kanunun amaçları arasına dâhil edilerek, ülkemiz sermaye piyasasının uluslararası anlamda rekabet gücünün artırılması amaçlanmış ve uluslararası finans merkezi olma hedefi desteklenmiştir. Yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla piyasanın düzenlenmesi ve denetlenmesi hususu ise temel vizyon olarak korunmuştur." açıklamalarına yer verilmiştir.
6362 sayılı Kanun'un amacı, sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, âdil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi olup; Kurul'un düzenleme alanı özellik arz ettiğinden, Kurul'a görev alanına giren konularda, kanunların gösterdiği sınırlar içerisinde ve kamu yararı çerçevesinde kullanılabilecek, hukukun genel ilkelerine ve yazılı üst hukuk kurallarına uygun olarak yürürlüğe konulacak ikincil düzenlemeler ihdas edebilme yetkisini de barındıran takdir yetkisi tanınmış; anılan Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrasında, halka açık ortaklıklarda yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılmasının zorunlu olduğu belirtilerek; Kurul'a pay alım teklifinde bulunulmasına ve pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muafiyete ilişkin usul ve esasları belirleme hususunda yetki verilmiştir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ilgili bulundukları piyasada düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kurumların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlarındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir. Sermaye piyasası ile ilgili olarak kanuna aykırı olmayan düzenlemeler yapma yetkisine sahip olan davalı Kurulun, ilgili bulunduğu piyasada, 6362 sayılı Kanun'la kendisine tanınan yetkiyi dava konusu Tebliğ'i çıkarmak suretiyle kullandığı anlaşılmaktadır.
Zorunlu pay alım teklifi, anonim şirket kontrolünün sermaye piyasası hukuku anlamında el değiştirmesi ve her hâlde sermaye piyasası mevzuatında kontrol değişikliği olarak öngörülen başkaca özellikli durumların gerçekleşmesi hâlinde, kontrolü ele geçiren yeni kişi veya kişilerin kontrolünün dışında kalan azınlık pay sahiplerine, onların paylarını satın almak üzere belli bir fiyattan teklifte bulunma zorunluluğunu ifade etmektedir.
Zorunlu pay alım teklifi müessesesiyle, azınlıkta kalan pay sahiplerine ortaklığın değişen yönetim kontrolü sonrasındaki durumunu değerlendirerek ortaklıkta kalma veya çıkma imkânı verilmektedir. Böylece, ortaklıkta kalan pay sahipleri de paylarını kontrolü ele geçiren kişiye devreden pay sahipleri ile benzer koşul ve fiyatla paylarını devredebilme imkânına sahip olmaktadır.
Pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu temelde, azınlık pay sahiplerinin korunması ile kontrol priminin paylaşılması ve bu kapsamda pay sahipleri arasında eşitliğin sağlanmasını amaçlamaktadır. Ortaklıkta hâkimiyete sahip kişi ya da kişi grubunun değişmesi durumunda, azınlık pay sahiplerinin bu değişiklikten zarar görmemeleri için pay alım teklifinde bulunulması, azınlıktaki pay sahiplerine paylarının alınması ile ortaklıktan çıkma, yani kontrolü el değiştiren ortaklıkta kalıp kalmama tercihinde bulunma imkânı sunmaktadır. Pay alım teklifi zorunluluğunun bir başka gerekçesi olan kontrol priminin paylaşılması da esasen yine azınlık pay sahiplerini koruma amacına matuftur. Ortaklığın devrini sağlayan işleme konu hisseler için ortaklığın gerçek veya piyasa değerine nazaran ödenen yüksek fiyattan (kontrol priminden) sadece kontrol sahibinin değil, azınlık pay sahiplerinin yararlanması için, kontrolü devralan kişi veya kişilerin pay alım teklifinde bulunma zorunluluğuna tâbi olması ve teklif fiyatının kontrol primini kapsayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Kontrol priminin bu şekilde paylaşılması gerekliliği, pay sahiplerinin eşitliği ilkesinin bir sonucudur.
Sermaye piyasası hukukumuzda zorunlu pay alım teklifi müessesesi, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile dava konusu Tebliğ'in "Zorunlu Pay Alım Teklifine İlişkin Esaslar" başlıklı Üçüncü Bölümünde yer alan 11. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, halka açık ortaklıklarda, yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde, "diğer ortakların paylarını" satın almak üzere teklif yapılması zorunludur. Kanun'un söz konusu maddesinde, zorunlu pay alım teklifine konu menkul kıymetin "pay" olduğu açıkça belirtilmektedir. Bu itibarla; zorunlu pay alım teklifinin, "payları" konu aldığı, başka bir anlatımla, yönetim kontrolünün elde edilmesi hâlinde, alım teklifinin yöneleceği menkul kıymetin "pay", teklifin muhatabının ise "pay sahipleri" olarak düzenlendiği anlaşıldığından, zorunlu pay alım teklifinden yararlanabilmek için pay alım teklifi tarihi itibarıyla pay sahipliği sıfatının taşınması gerektiği tabiidir.
Zorunlu pay alım teklifinin yöneltileceği pay sahiplerinin hangi ana göre belirleneceği hususu ise, 25/02/2020 tarih ve 31050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7222 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesine eklenen ibare ile açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre, alım teklifinin yöneltileceği pay sahipleri, kontrol değişikliğine sebep olan payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı ana göre belirlenecektir.
7222 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde, "Halka açık anonim ortaklıklarda hâkim ortağın değişmesi durumunda ortaya çıkan pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu, borsa şirketlerinin el değiştirmelerinde ilave bir maliyet yaratmaktadır. Ayrıca gerçekleşen devir tarihi ile pay alım teklifinde bulunma tarihi arasında pay sahibi olanların da bu imkândan yararlanabilmesi, hâkim ortağın kontrol priminin küçük yatırımcılar ile paylaşılması ilkesi ile bağdaşmamaktadır. 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, bu maliyetin sınırlanması için pay alım teklifi zorunluluğunun, payın ya da oy hakkının iktisabına ilişkin bilginin kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan yatırımcılara tanınmasına yönelik değişiklik yapılması amaçlanmaktadır." açıklamasına yer verilmiştir.
16/10/2021 tarih ve 31630 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (II-26.1.ç)'in dava konusu 7. maddesi ile Tebliğ'in 11. maddesi yeniden düzenlenirken; maddenin birinci fıkrasına, söz konusu Kanun değişikliğine paralel olarak, zorunlu pay alım teklifinin muhatabı olacak diğer ortakların kapsamını belirlemek için "söz konusu payların veya oy haklarının iktisabının kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan" ibaresi eklenmiş; maddenin ikinci fıkrası aynı şekilde korunmuş; üçüncü ve dördüncü fıkraları ise, yeni düzenlemede beşinci ve altıncı fıkra olarak aynen yer almıştır. Tebliğ'in 11. maddesine eklenen üçüncü fıkrada, zorunlu pay alım teklifinden yararlanabilecek pay sahipleri ve pay tutarlarının belirlenmesinde esas alınacak tarihler, Kanun'da yapılan değişikliğe uygun şekilde, "kamuya açıklanma" kıstası esas alınarak belirlenmiş; dördüncü fıkrada ise, hedef ortaklığın paylarının borsada işlem görmesi durumunda pay alım teklifine konu edilebilecek pay tutarlarının hesaplanmasında izlenecek yöntem açıklanmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Tebliğ kuralı ile, 6362 sayılı Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrasında, belirlenmesi Kurula bırakılan zorunlu pay alım teklifinde bulunulmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlenirken, 7222 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik de dikkate alınarak anılan Kanun maddesiyle aynı yönde düzenlemelere yer verildiği, hem halka açık ortaklıkta pay sahibi olan yatırımcılara yönelik pay alım teklifi zorunluluğu öngörülmesi suretiyle yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması, hem de zorunlu pay alım teklifinin yöneltileceği pay sahiplerinin belirlenmesinde esas alınacak anın payın ya da oy hakkının iktisabına ilişkin bilginin kamuya açıklandığı tarih olarak belirlenmesi suretiyle halka açık ortaklığın menfaatinin korunarak sermaye piyasasının etkin ve istikrarlı bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması amaçlarının gözetildiği anlaşıldığından, Kanun ile idareye verilen görev ve yetki çerçevesinde ve Kanun'un amacına uygun olarak hazırlanan dava konusu Tebliğ kuralında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, davacı tarafından, muafiyet kararının yargı kararıyla iptali üzerine ... Medya’nın ...’in diğer ortaklarına yönelik zorunlu pay alım teklifi sürecinde gerçekleştirilen uygulamalara ve bireysel işlemlere ilişkin olarak ileri sürülen hukuka aykırılık iddialarının, yalnızca uygulamanın dayanağı olduğu ileri sürülen düzenleyici işlemin iptali istemiyle açılan işbu davanın konusunu oluşturmadığı anlaşılmaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.