Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2022/12781 E. , 2024/8092 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/12781
Karar No : 2024/8092
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdare Dava Dairesinin …tarih ve E: …, K: …sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Adana İli, İncirlik 10. Tanker Üs Komutanlığında Hava İkmal Üsteğmen rütbesiyle görev yapmakta iken, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 35/B maddesi gereğince kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığı'nın (... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen) ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile kamu görevinden çıkarılması nedeniyle mahrum kaldığı özlük haklarının iadesine, parasal haklarının hak ediş tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında; davalı idareyi dava konusu işlemi tesis etmeye sevkeden sebebin, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı/irtibatlı olması olduğu ve bunun dayanağının da ceza yargılamasında tanık olarak dinlenen H.A. ve M.A.E.'nin ifadeleri ile ardışık arama iddiası olduğu, ancak davacı hakkında yapılan muhakemenin, suçu işlediğinin sabit olmaması gerekçesiyle beraat ile neticelendiği, ceza yargılamasında tanık olarak dinlenen H.A.'nın davacı aleyhine herhangi bir beyanının olmadığı, M.A.E.'nin söyledikleri başkaca delillerle desteklenip davacının bu yapıya iltisak ve irtibatı idarece ortaya konularak örgüt hiyerarşisi içinde yer aldığına veya örgütle iltisaklı/irtibatlı olduğuna dair bilgi ve belge sunulamadığı, davacı hakkındaki ardışık aranma iddiasına ilişkin olarak ceza yargılaması kapsamında aldırılan bilirkişi raporunda ise, davacının tek bir kez ardışık arandığının, sabit hatlardan çok kez arandığının, ancak bu aramaların asker kişilerle ardışık aranma ve periyodik aranma şeklinde olmadığının tespit edildiği belirtilmiş ve bu hususların davacının terör örgütü ile iltisaklı/irtibatlı olduğu yönünde değerlendirilemeyeceğinden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı/irtibatlı olduğu somut olarak ortaya konulamayan davacının kamu görevinden çıkarılmasına dair dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan, davacının hukuka aykırı bulunan dava konusu işlem sebebiyle mahrum kaldığı özlük haklarının iadesi, parasal haklarının ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline, dava konusu işlem sebebiyle davacının yoksun kaldığı mâli haklarının her bir ödemenin yapılması gerektiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idare tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine …Bölge İdare Mahkemesi …İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile ceza yargılaması sırasında alınan tanık ifadelerinin bir bütün olarak değerlendirilmesinden; davacının TSK yapılanmasındaki gizliliği sağlamak amacıyla örgüt tarafından geliştirilen ankesörlü ve sabit hatlardan aranma şeklinde gerçekleşen iletişim yöntemlerini kullanarak mahrem imamlar ile irtibat kurduğu, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını ve yöntemlerini bilerek ve isteyerek hiyerarşik yapısına dahil olduğu, tanık beyanları da dikkate alındığında davacının örgüt imamıyla irtibatlı olduğu, örgüt tarafından TSK yapılanması içerisine dahil edildiği, aynı tanığın bir süre sonra davacıya ulaşılamadığını da beyan ettiği, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile örgüte has haberleşme şekli olan ankesörlü hatlar üzerinden haberleştiği, örgüt hiyerarşisi içerisinde bağlı oldukları örgüt imamının kendilerini ardışık olarak söz konusu ankesörlü telefonlardan aradığı, bu suretle örgüt talimatı olan gizliliğe riayet ettiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olmadığı, bu nedenle eğitim hayatını şok mangalarında geçirdiği, ancak pilot olma isteği nedeniyle okulundan ayrılmadığı, uçuş okulunda ise en basit dersten sadece bir puan farkla başarısız sayılarak pilot olmasının engellendiği, ardışık arama yapıldığı iddia edilen ve tanıklığına başvurulan kişinin aynı koğuşta ve aynı ranzada birlikte kaldığı kişi olduğu, tek bir aramanın ardışık arama olarak nitelendirilemeyeceği, hakkında ifade veren M.A.E. adlı şahsı tanımadığı, anılan şahsın da tüm çabalarına rağmen görüşme sağlayamadıklarını belirttiği, ceza yargılamasında hakkında beraat kararı verildiği, FETÖ kapsamında görevden çıkarılan sicil amirlerinden aldığı sicil notlarının düşük olduğu, FETÖ üyelerinin tasfiyesinden sonra yüksek sicil notları almaya başladığı, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği iddia edilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeyerek ve davacının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY ve İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye'de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Olağanüstü hâl, daha sonrasında üçer aylık dönemler hâlinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından uzatılmış ve 18/07/2018 tarihinde sona ermiştir.
23/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 4/1-(a) maddesinde; 27/07/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na tabi personelden terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin ilgili Kuvvet Komutanının teklifi, Genelkurmay Başkanının inhası, Milli Savunma Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir. Anılan KHK, 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, bu Kanun ise 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Diğer yandan, olağanüstü hâlin sona erdirilmesinden sonra 31/07/2018 tarih ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye geçici 35. madde eklenmiştir. Anılan maddede, ''...B) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen (Anayasa Mahkemesinin 30/06/2022 tarih ve E:2018/137, K:2022/86 sayılı kararıyla,"...üyeliği, mensubiyeti veya..." ibaresinin iptaline karar verilmiştir.) 1) 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi personel Milli Savunma Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır.'' hükmü getirilmek suretiyle, 667 sayılı KHK'nın 4/1-(a) maddesiyle benzer düzenlemeye yer verilmiş, ayrıca aynı maddenin son fıkrasında, (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verileceği belirtilmiştir. Daha sonra, 28/07/2021 tarihli ve 31551 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7333 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 23. maddesiyle, söz konusu Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında yer alan “üç yıl” ibaresi “dört yıl” şeklinde değiştirilmiştir.
Adana ili, İncirlik 10. Tanker Üs Komutanlığında Hava İkmal Üsteğmen rütbesiyle görev yapan davacı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 35. maddesinin (B) fıkrası uyarınca Milli Savunma Bakanlığı'nın …tarih ve …sayılı işlem ile kamu görevinden çıkarılmıştır.
Bunun üzerine, anılan işlemin iptali ile kamu görevinden çıkarılması nedeniyle mahrum kaldığı özlük haklarının iadesine, parasal haklarının hak ediş tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.
Diğer yandan, davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan yargılandığı dava neticesinde, …Ağır Ceza Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 223/2-e maddesi gereğince beraatine hükmedildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile esastan reddine karar verildiği, anılan kararın temyizi üzerine Yargıtay …Ceza Dairesinin …tarih ve E:…K:…sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği görülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
667 sayılı KHK'nın 4. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin, “kamu görevinden çıkarılmasına" ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir" niteliğindedir.
Bu kapsamda, ülkenin içinde bulunduğu tehdidin ortadan kaldırılması ve bozulan kamu düzeninin ivedi şekilde yeniden tesis edilmesi amacıyla, "terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenler" hakkında; 667 sayılı KHK'nın 4. maddesiyle, olağan dönemdeki yaptırımlardan farklı olarak olağanüstü nitelikte tedbir uygulanmakta iken, OHAL kalktıktan sonra 375 sayılı KHK'nın geçici 35. maddesiyle de dört yıl süreyle uygulanmak üzere kamu görevinden çıkarma yaptırımı getirilmiştir.
AİHM, "demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulunduğunu" belirtmektedir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.), B. No: 39799/98, 22/11/2001; Petersen/Almanya, B. No: 39793/98, 22/11/2001). AİHM'e göre "kamu çalışanlarının devlete sadık kalmaları genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleri ile çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır." (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 57; Žičkus/Litvanya, B. No: 26652/02, 07/04/2009, § 28).
Terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılarla iltisak veya bunlarla irtibat, kamu görevlilerinin Anayasal sadakat yükümlülüğünü yitirdiğini ortaya koyan ve bahse konu yaptırımın uygulanmasını gerektiren hâllerdir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
Dava dosyasında yer alan belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının yargılandığı ceza davasında beyanına başvurulan tanık H.E'nin … Ağır Ceza Mahkemesi'nin …ve E:…K:…sayılı kararında yer alan ifadesinde, davacı hakkında, "Sanık ... ile Bursa Işıklar Askeri hava lisesinde 2008 yılında sınıf arkadaşıydık ancak kendisinin hangi liseden geldiğini tam hatırlamıyorum. Maltepe Askeri Lisesinden gelmiş olabilir. Sanıkla 2008 yılından 2011 yılında liseden mezun olana kadar aynı sınıftaydık. Kendisi ile çok samimi değildim. Sanığın Batman'lı olduğunu biliyorum. Sanık da ben de İstanbul daki Hava Harp okuluna 2011 yılında başladık. Sanık ile farklı sınıflardaydık. 2015 yılında sanık da ben de hava harp okulundan mezun olduk. Ben daha çok derslerimle ilgileniyordum. Okulda başarıla bir öğrenciydim. Sanığı harp okulunda iken görsem de lisede ki kadar samimi değildik çünkü okul kalabalıktı. İzmir Çiğli 2. Ana jet üst komutanlığında 2015 yılında göreve başladım. Sanıkta burada göreve başladı ancak farklı devrelerdeydik. Mezun olanları 4 gruba bölmüşlerdi biz farklı guruplardaydık. İş yoğunluğu nedeniyle pek görüşmedik. Sanığın şu an açığa alındığını tahmin ediyorum. Ben 2016 Ekim ya da Kasım aylarında ihraç edildim. Hakkımda soruşturma ve kovuşturma bulunmamaktadır. Sanık hakkında soruşturma, kovuşturma yapıldığını da mahkeme evrakları bana tebliğ edildiğinde öğrendim. Sanık hava kuvvetlerinde üst teğmen olarak görev yapıyordu ancak nerelerde görev yaptığını bilmiyorum. Son 4 yıldan beri kendisi ile görüşmüyordum. Sanığın askeri liseye nasıl girdiğini kimin referansı ile girdiğini nasıl ve nerede hazırlandığını, askeri lise ve harp okulunda okuduğu sırada örgüt mensupları ile görüşüp görüşmediğini, sabit telefonlardan örgüt mensupları tarafından aranıp aranmadığını bilmiyorum. Sanık ile askeri lisenin yurdunda aynı koğuştaydık. Sanığın askeri lisedeki sınıfta ve yurttaki koğuşta örgüt mensubu olduğuna dair bir şey sezmedim. Süpheli bir hareketine rastlamadım. Askeri Lise ve harp okulunda sabah 6 dan akşam yaklaşık 9 a kadar öğrenciler sürekli beraberdi. Sanık diğer öğrencilerle çok samimi olan birisi değildi. Sanığın örgüte mensup olup olmadığı hakkında hiç bir şey söyleyemem. Ardışık aramaya tabi tutulup tutulmadığını da bilmiyorum. Askeri lise ve harp okulunda iken hafta içleri cep telefonlarımız komutanlarımız tarafından toplanırdı. Hafta sonu ise komutanların insiyatifi dahilinde cezalı olmayan öğrencilere ya da çarşı izine çıkacak öğrencilere telefonlar teslim edilirdi. Telefonları ancak nizamiyeden çıktıktan sonra kullanabilirdik. Hafta sonları toplu bir organizasyon dışında sanık ile baş başa görüşmüşlüğümüz olmamıştır. Hafta sonu sabit hattan aranıp aranmadığını, sohbetlere katılıp katılmadığını bilmiyorum. Benim hiç bir şekilde örgütle bağlantım olmamıştır. Örgüt mensupları tarafından aranmadım. Askeri okulda iken okul tarafından bize çok cüzzi bir miktar harçlık veriliyordu. Bu miktar harp okulunda iken biraz daha artmıştı. Sanığın örgüte himmet verip vermediğini de bilmiyorum. Sanıkta kimseden himmet talebinde bulunmamıştır. Harp okulundan mezun olduktan sonra uçuş eğitimine başladık. Bu uçuş eğitimi yaklaşık bir buçuk iki yıl sürmektedir eğer eğitim başarılı bir şekilde tamamlanırsa pilot olarak mezun olunmaktadır ancak sanığın eğitime ne zaman başladığını ve ne zaman elendiğini bilmiyorum. Sanık pilot olamadan uçuş eğitimini tamamlayamamıştır. Kendisi şu an pilot değildir. Sanığın İzmir Gaziemir sınıf okulları komutanlığına geçtiğini biliyorum. Ben ise İzmir Çiğli de eğitim gördüm. Dolayısı ile kendisi ile görüşme fırsatımız olmadı. Sanığın gazete veya dergiye abone olup olmadığını bilmiyorum. Bank Asya ya hesap açtırıp para yatırıp yatırmadığını da bilmiyorum. Sanığın kod adı olup olmadığını bilmiyorum. Örgüt içinde görevi olup olmadığını bilmiyorum. Ben darbe kalkışmasının olduğu gün İzmir de hafta sonu izninde sinemadaydım. Darbeden daha önceden haberim olmadı. 15 temmuz ve 16 temmuz gecesi görev birliğime dönmeyip dışarıda kaldım. Pazar akşamı tehlike kalmadığında görev birliğime döndüm. Kalkışmanın olduğu gün bizi askeriyeden çağıran olmadı. Sanık Gaziemir de benden farklı bir yerde olduğu için darbe kalkışmasının olduğu gün askeriyede olup olmadığını, darbeden daha önceden haberdar olup olmadığını, kalkışma sırasında ne yaptığını bilmiyorum. Darbe kalkışması sonrasında eğitim birliğinde uçuş yapılmadı, Türkiye genelinde uçuş yapılması yasaklanmıştı. Akademik eğitim devam etti. Uçuşlar tekrar başladı. Sonra görevden uzaklaştırma listesi yayınlandı. Bu listelerden birinde ben de vardım. Sanığın ne zaman görevden uzaklaştırıldığını bilmiyorum. Askeri lise ve Harp okulunda iken hafta sonu etüte kalmak ve nöbet tutmak gibi cezalar olurdu. Çok basit bir şeyden bile ceza alabilirdik. Disiplin yönergesi çok sıkıydı. Sanık ta illaki ceza almıştır ancak örgütle ilişkisi ile bağlantılı olarak ceza alıp almadığını bilmiyorum. Sanık devre kaybetmemiştir. Sanığın komutanlar tarafından kayrıldığına da şahit olmadım. Benim bildiklerim bundan ibarettir." şeklinde beyanda bulunduğu; anılan yargılamada ifadesine başvurulan tanık M.A.E.'nin ise, "Tanıklık yapacağım olayla alakalı bilgi sahibi oldum. Ben İzmir Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü huzurunda sanık hakkında vermiş olduğum beyanlarımı aynen tekrar ederim. Ben bu suçtan .... Ağır ceza mahkemesinde yargılandım. Etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulundum. Hakkımda Hagb kararı verildi. Karar kesinleşti. Ben örgüt içerisinde 2015-2016 yılları arasında Ümit yapılanmasında öğretmen olarak görev aldım. Sanıkta bu yapılanmada örgüt tarafından askeriyeye yerleştirilmiş askeri öğrencilerden biriydi. Benim üst konumumda bulunan abi denilen Ahmet kod adlı H.A. bana öğrencilerin bulunduğu listeyi gösterirdi. Bu listedeki öğrencilerden sorumlu olduğumu söylerdi. Sanıkta bu listedeki öğrencilerden biriydi. Ancak ben kendisini yüz yüze görmedim. Ben listedeki öğrencileri askeriyeye yerleştiren abileri ile görüşürdüm. Öğrencilerle iletişimi bu abiler sağlamaya çalışırdı. Bu nedenle benim sanığı telefonla aramışlığım yoktur. Kendisiyle sohbet ortamında da bir arada bulunmuşluğumuz yoktur. Sanık ... ile iletişim kurmaya çalışan adını hatırlayamadığım abi konumundaki şahıs bana gelip ...'e ulaşamadığını söylemişti. Zaten kendisi sanık ...'e ulaşabilseydi ben bizzat sanıkla yüz yüze görüşecektim. Ancak kendisine ulaşamadığımız için bu görüşme gerçekleşemedi. Sanığın kod adı olup olmadığını bilmiyorum. Örgüt içerisinde bir konumu olup olmadığını bilmiyorum. Sanık ile alakalı bilgim görgüm bundan ibarettir. Tanıklık ücreti talebim yoktur." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Anılan ceza yargılaması neticesinde "Sanığın aşamalardaki savunmalarında üzerine atılı suçu işlediğini inkar ettiği, sanığın kendi kullanımında olan gsm hattı üzerinden sabit hatlardan herhangi bir örgüt üyesi ile görüşmediğini örgütsel sohbet toplantısına katılmadığını, ardışık arandığı iddia edilen H.E.'yle hem lise hem de harp okulundan dönem arkadaşı olduklarını, diğer tanık M.A.E.'i tanımadığını, örgüt üyeliği iddiasını kabul etmediğini, eğer örgüt üyesi olsaydı örgüt üyelerinden bir puanla pilot olmasının engellenmeyeceğini beyan ettiği; tanık M.A.E. kendisinin örgüt içerisinde öğretmen olarak görev yaptığını ve asker kişilerden sorumlu mahrem imamlarla görüşmeler yaparak örgüt üyesi asker kişilerin takibini yaptığını, sanıktan sorumlu mahrem imamın tüm çabalarına rağmen sanığa ulaşamadığını, sanığın kendisinden sorumlu mahrem imamın aramalarına cevap vermediğini beyan ettiği ve tanığın bu beyanlarının 11.01.2020 tarihli İzmir İl Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen tanık ifade ve teşhis tutanaklarının içerisinde yer alan bylock yazışma içerikleri ile desteklendiği; tanık H.E.'nin sanık aleyhinde hiçbir beyanda bulunmadığı, sanığın incelenen dijital materyallerinde herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, örgütün gizliliği sağlamak amacıyla asker kişilerle görüşmelerini ankesörlü telefonlar üzerinden yürüttüğünün herkesçe bilindiği, Mahkememizce Aydın, İzmir, Bursa ve Adana il Emniyet Müdürlüklerinden sanık hakkında ardışık aramadan dolayı bir soruşturma olup olmadığının sorulduğu ve işbu illerde sanık hakkında ardışık aramadan dolayı bir soruşturma olmadığının anlaşıldığı, bu hususa ilişkin alınan bilirkişi raporunda da sanığın tek bir kez ardışık arandığının tespit edildiği, sanığın sabit hatlardan çok kez arandığı ancak bu aramaların asker kişilerle ardışık arama ve periyodik arama şeklinde olmadığı anlaşılmış, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın inkara dayanan savunmalarının aksine bir delilin dosyada bulunmadığı, bu haliyle sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair şüphe halinin bulunduğu, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanık lehine yorum yapılması gerektiği, sanığın bilirkişi raporuyla tespit edilen tek bir kez ardışık aranmış olmasının FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek, gönüllü olarak bilerek ve isteyerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayı tercih etmek suretiyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren eylemlerde bulunma unsurlarını sağlamadığı, bu suretle sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği..." gerekçesiyle CMK 223/2-e maddesi uyarınca davacının beraatine karar verildiği görülmüştür.
Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığınca yayımlanan FETÖ/PDY Sözlüğü'nde, "şok mangası" kavramı şöyle açıklanmıştır: "Fetullahçı terör örgütü kendi ideolojisi doğrultusunda insanlar yetiştirmek için (örgüt tabiri ile Altın Nesil) öğrenci/ışık evleri, öğrenci yurtları gibi alanları araçsallaştırmıştır. Bu kapsamda örgütün TSK Mahrem Yapılanmasına öğrenci yerleştirmek amacıyla bu evlerde ya da yurtlarda yetişen öğrencilerden bazıları askeri liseler, harp okullarına yönlendirilmiş, yönlendirilen bu öğrencilerin örgütle bağları gizlenerek ortaokuldan sonra askeri liselere, liseden sonra ise harp okullarına girmeleri sağlanmıştır.
Ancak bununla birlikte öğrenci evlerinde yetişmeyip yapılanma ile hiçbir bağlantıları olmayan ve kendi imkan ve çabaları ile askeri okulları kazanan öğrenciler örgüt tarafından bir tehdit olarak görülmekte ve örgütün TSK içerisindeki komuta kademesinde tam bir kontrol ve söz sahibi olabilmek adına, gelecekte komuta kademesindeki makamları kullanacak olan kendi görüş ve ideolojileri doğrultusunda yetişen öğrenciler dışında kalan öğrencilerin askeri okullardan bir şekilde ilişiklerinin kesilmesi gerektiği yönünde bir saik ile hareket etmektedir.
Askeri okul sınavlarında başarı göstererek, kendi çabalarıyla okula giren bu öğrencilere; örgüt hedeflerini zora sokacağı ve/veya hain planlarını sekteye uğratacağı fikriyle, çeşitli baskı ve yıldırma yöntemleri uygulanmıştır. Askeri okul disiplini ile alakası olmayan ve ilgili yönetmeliklerde yer almayan cezalandırma ve baskı yöntemleri ile; bu öğrenciler ya istifa etmeye zorlanmakta, ya okuldan atılması sağlanmakta ya da Sınıf okullarında farklı branşlara aktarılmaktadır. (Örn. Hava Harp Okulu uçuş eğitiminde eleyerek Kara Kuvvetlerinin bir sınıfına aktarmak)
TSK'nın komuta kademesini ele geçirmek amacıyla, yıllarca uygulanan, zaman zaman psikolojik ve fiziki işkenceye dönüşen, bu baskı ve yıldırma yöntemleri: Askeri okulların son sınıflarında okuyan örgüt mensubu öğrenciler (Lider-Kadet olarak tabir edilmektedir) tarafından uygulanmaktadır. Baskı uygulanan grup da "Şok Mangası" şeklinde tabir edilmektedir. (Fırsat Eğitimleri de denilmiştir.)
Bu yöntem, örgütten ayrılmak isteyen veya mesafeli davranan öğrencileri, tekrar örgüte yaklaştırmak için de uygulanmakta; baskı sonucunda örgütle tekrar yakınlaşan öğrenci iyi muamele görmekte ve bu uygulama örgüt mensuplarının hissedeceği şekilde yapılarak, bir çeşit tehdit ve ikna yöntemi şeklinde kullanılmaktadır."
Nitekim, FETÖ/PDY terör örgütünün örgütle irtibatı olmayan veya örgütle irtibatını koparmak isteyen askeri öğrencileri şok mangası olarak adlandırılan yapıya aldığı, şok mangası içerisinde yer alan askeri öğrencilere askeri eğitim sınırlarında kabul edilmesine olanak bulunmayacak şekilde psikolojik ve fiziki baskı uyguladığı, kötü muamele ve yıldırmada bulunduğu, örgüt mensubu kişilere yer açmak amacıyla, örgütle irtibatı bulunmayan veya örgütle irtibatını kesen askeri öğrencilerin askeri okuldan ayrılmasını sağlamak için anılan yöntemin örgüt tarafından kullanıldığı hususuna Yargıtay kararlarında da yer verilmiştir. (Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 07/02/2023 tarih ve E:2022/7652 K:2023/373 sayılı kararı)
Davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı davada ...Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...soruşturma sayılı dosyasında müşteki-tanık sıfatıyla ifadesi alınan M.B.A.'nın davacı hakkında "...Yukarıda ismini verdiğim bu öğrencilerden ... benimle birlikte şok mangasına alındı. Diğer öğrenciler ne Bursa Işıklar Askeri Hava Lisesinde ne de benim Hava Harp Okulunda bulunduğum OSU ve intibak kamplarında herhangi bir kötü muameleye, işkence ve haksız ceza verme işlemine tabi tutulmadılar. Hatta pek çoğu mezun olmaları için Tim ve Kol Komutanları tarafından kollandı..." şeklinde beyanda bulunduğu belirtilmiştir.
Bu durumda, davacının askeri öğrencilik döneminde örgütle irtibatı bulunmayan veya örgütle irtibatını kesen askeri öğrencilerin askeri okuldan ayrılmasını sağlamak için kullanılan ve "şok mangası" olarak adlandırılan yapıya tabi tutulduğu; Hava Harp Okulu'nda okuduğu dönemde terör örgütü tarafından özel önem verildiği bilinen uçuş eğitimi sürecinin sonunda başarısız sayılarak pilotluktan elendiği; ceza yargılamasında tanık olarak dinlenen ve davacı ile ardışık arandığı iddia olunan H.E.'nin davacı aleyhine herhangi bir beyanının olmadığı; örgüt içerisinde 2015-2016 yılları arasında Ümit yapılanmasında öğretmen olarak görev alan ve etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan M.A.E.'nin ifadelerinin, davacıyı yüz yüze görmediği, davacıya ulaşılabilseydi yüz yüze görüşeceği, ancak kendisine ulaşamadıkları için bu görüşmenin gerçekleşemediği yönünde olduğu; davacının ardışık arandığı iddiasına ilişkin olarak ceza yargılamasında aldırılan bilirkişi raporunda ise, davacının tek bir kez ardışık arandığının, sabit hatlardan çok kez arandığının, ancak bu aramaların asker kişilerle ardışık aranma ve periyodik aranma şeklinde olmadığının tespit edildiği; diğer taraftan, Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde yer verilen davacının ankesörlü ve sabit hatlardan aranma şeklinde gerçekleşen iletişim yöntemlerini kullanarak mahrem imamlar ile irtibat kurduğu ve örgüt imamıyla irtibatlı olduğu hususunda dosya içerisinde bilgi ve belge bulunmadığı görüldüğünden, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakının bulunduğu yönünde değerlendirme yapılamayacağı ve dava konusu işlemin bu nedenle hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali ve dava konusu işlem sebebiyle davacının yoksun kaldığı mâli haklarının her bir ödemenin yapılması gerektiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda özetlenen gerekçeyle BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 22/05/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X)KARŞI OY :
Davacının temyiz isteminin reddi ile … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının onanması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.