T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/138
Karar No : 2023/5160
DAVACI : .... Sosyal Hizmetler Temizlik ve İlaçlama Yemek Üretim Hizmetleri Oto Kiralama Trafik Sinyalizasyon Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ....
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik İhale" başlıklı 59/A maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan "bilgiler" ibarelerinin;
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin Ek-3'ünde yer alan "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname"nin 36.2. maddesinin birinci cümlesinin;
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin eki KİK015.5B/EKAP numaralı "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan İhalelerde Kullanılacak Birim Fiyat Teklif Mektubu" standart formunda bulunan yeterlik bilgileri tablosuna ilişkin notların yer aldığı bölümdeki "*Yukarıdaki tablo örnek olarak hazırlanmış olup; bu tablo idare tarafından ilgili uygulama yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler esas alınarak, ihale dokümanında fiyat dışı unsurlar dâhil teklifle birlikte sunulması istenen katılım belgeleri ve yeterlik kriterlerine ilişkin gerekli bilgilerin açık ve anlaşılır bir şekilde beyan edilmesini temin edecek şekilde, her belge ve kriter için ayrı satır açılmak suretiyle hazırlanacaktır. Belgelerde yer alan hangi bilgilerin beyan edilmesi gerektiğine ilişkin tabloda yer verilen tarih, sayı vb. kriterlere yenileri eklenebileceği gibi, EKAP'ta duyurulan sorgulama kriterleri esas alınarak da bu kriterlerde değişiklik yapılması mümkündür." cümlesinin;
Bu düzenlemelere dayalı olarak tesis edilen 08/07/2021 tarih ve 2021/UH.II-1370 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
İdari Şartname'de ihale tarihi itibarıyla isteklilere ait geçerli bir işletme kayıt belgesi olmasının yeterlilik kriteri olarak öngörüldüğü, bu nedenle herhangi bir işletme kayıt belgesinin olmasının yeterli olduğu, belgenin hangi işletme için alındığının öneminin olmadığı, yeterlik bilgileri tablosunda işletme kayıt belgelerine ilişkin olarak beyan edilmesi gereken bilgiler ile Kurum tarafından ilan edilen Sunulmayacak Belgeler Listesindeki teyit kriterleri ve Tarım ve Orman Bakanlığı’nın işletme kayıt belgelerinin sorgulandığı internet sayfasında yer verilen teyit bilgilerinin örtüşmediği, iptali istenen “*Yukarıdaki tablo örnek olarak hazırlanmış olup; bu tablo idare tarafından ilgili uygulama yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler esas alınarak, ihale dokümanında fiyat dışı unsurlar dahil teklifle birlikte sunulması istenen katılım belgeleri ve yeterlik kriterlerine ilişkin gerekli bilgilerin açık ve anlaşılır bir şekilde beyan edilmesini temin edecek şekilde, her belge ve kriter için ayrı satır açılmak suretiyle hazırlanacaktır. Belgelerde yer alan hangi bilgilerin beyan edilmesi gerektiğine ilişkin tabloda yer verilen tarih, sayı vb. Kriterlere yenileri eklenebileceği gibi, EKAP'ta duyurulan sorgulama kriterleri esas alınarak da bu kriterlerde değişiklik yapılması mümkündür." cümlesi olmasaydı teyit kriteri olarak idare tarafından işletme adı bilgisine ilişkin bir satırın açılacağı ve ilgili tabloya işletme kayıt belgelerinde bulunan işletme adının eklenebileceği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 59/A maddesinin 9. ve 10. fıkralarında beyan edilen gerek bilgiler gerekse belgeler üzerinden değerlendirme yapıldığı, Yönetmeliğin iptali istenen 11. fıkrasında ise beyan edilen belgeler ile sorgulama sonucu elde edilen belgelerin farklılığına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, eğer Yönetmelik maddesinde bilgi ve belgeler ifadelerine yer verilseydi idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 37. maddesi çerçevesinde açıklama istenerek, davacıya ait bir başka işletme kayıt belgesinin bulunduğunun rahatlıkla görüleceği, aynı sebeplerle şartnamenin ilgili maddelerinin de iptali gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 59/A maddesinin 11. fıkrasında yer verilen düzenlemenin amacının, istekliler tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucunda veya bu bilgileri tevsik için sunulan belgelerde yer alan bilgiler arasında bir farklılık bulunması ve istenen şartın sorgulama sonucunda sağlanıyor olduğunun tespiti durumunda sadece yanlış beyandan dolayı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasını engellemek olduğu, yeterlik bilgileri tablosunun kimi zaman belgelerde yer alan bilgilere yer verilmek üzere doldurulduğu, kimi zaman ise bu bilgileri barındıran belgelere ilişkin bilgilerin girilmesi ile doldurulduğu, davacı şirket tarafından, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen işletme kayıt belgesinin, ihale komisyonu tarafından Tarım Bakanlığı'nın internet sitesinden sorgulandığı, yapılan sorgu sonucunda davacı şirket tarafından beyan edilen işletme kayıt belgesinin pasif durumda olduğu tespiti yapılarak davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, buna göre davacı şirket tarafından beyan edilen bilgiler esas alınarak ihale komisyonu tarafından kamu kurum ve kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulama sonucunda değerlendirme yapıldığı, ihaleyi yapan idarece tesis edilen işlemlerin bu hâliyle mevzuata uygun olduğunun tespit edildiği, aktif ancak yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmeyen bir başka işletme kayıt belgesi üzerinden ise değerlendirme yapılamayacağının açık olduğu, basiretli bir tacir olarak ihalelere teklif sunan davacının bu hususları gözden kaçırarak ileri sürdüğü iddiaların dayanaktan yoksun olduğu, bu nedenle iptali istenen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin "Elektronik İhale" başlıklı 59/A maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan "bilgiler" ibarelerinin; "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği"nin Ek-3'ünde yer alan "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname"nin 36.2. maddesinin birinci cümlesinin; aynı Yönetmeliğin eki KİK015.5B/EKAP numaralı "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan İhalelerde Kullanılacak Birim Fiyat Teklif Mektubu" standart formunda bulunan yeterlik bilgileri tablosuna ilişkin notların yer aldığı bölümdeki "*Yukarıdaki tablo örnek olarak hazırlanmış olup; bu tablo idare tarafından ilgili Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler esas alınarak, ihale dokümanında fiyat dışı unsurlar dâhil teklifle birlikte sunulması istenen katılım belgeleri ve yeterlik kriterlerine ilişkin gerekli bilgilerin açık ve anlaşılır bir şekilde beyan edilmesini temin edecek şekilde, her belge ve kriter için ayrı satır açılmak suretiyle hazırlanacaktır. Belgelerde yer alan hangi bilgilerin beyan edilmesi gerektiğine ilişkin tabloda yer verilen tarih, sayı vb. kriterlere yenileri eklenebileceği gibi, EKAP'ta duyurulan sorgulama kriterleri esas alınarak da bu kriterlerde değişiklik yapılması mümkündür." cümlesinin; bu düzenlemelere dayalı olarak tesis edilen 08/07/2021 tarih ve 2021/UH.II-1370 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı "Kamu İhale Kanunu"nun 1. maddesinde; Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olarak yer almış; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler belirtilmiş olup, maddenin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için talep edilebilecek bilgi ve belgelerin sayıldığı (b) bendinin (1) nolu alt bendinde; isteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgelere, devam eden alt bentlerinde ise; isteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına; organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına; ihale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler ile ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelere yer verilmiş; ihale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği vurgulanmıştır.
Anılan Yasa'nın 30 ve 36. maddelerinde tekliflerin hazırlanarak sunulması ile tekliflerin alınması ve açılması hususları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin birinci fıkrasında; ihale komisyonunun talebi üzerine idarenin tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebileceği ancak bu açıklamanın, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilemeyeceği ve yapılamayacağı emredici hükmüne yer verilmiş, ikinci fıkrasında ise; tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği; belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği; bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçileceği; bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği; uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı yönündeki hükümlere yer verilmiştir.
Öte yandan Yasa'nın "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde; bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumunun kurulduğu; Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; görev ve yetkileri arasında; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırma görevi yanında, bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek görevine yer verilmiştir.
Anılan bu hükme dayanılarak hazırlanan ve 04/03/2009 tarihli, 27159 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin uyuşmazlık konusu ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan şekliyle "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 38. maddesinin 4. fıkrasında; ihalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verileceği, iş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunmasının zorunlu olduğu belirtilmiş; "Elektronik ihale" başlıklı 59/A maddesinde; İhalelerin, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabileceği; bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı; bu ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formların kullanılacağı ve EKAP üzerinden gönderilmeyen tekliflerin kabul edilmeyeceği belirtilmiş olup, maddenin 9. fıkrasında; İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirmenin, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılacağı; bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı yönündeki düzenlemeye yer verilmiş; 10. fıkrasında; geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verileceği; aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılacağı ihalelerde ise teklif fiyatı sınır değerin altında olan tüm isteklilerden; aşırı düşük teklif açıklamaları ile birlikte yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini sunmalarının isteneceği; yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği; 11. fıkrasında ise; istekliler tarafından beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucu edinilen bilgiler, bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgeler ya da geçici teminat mektubu arasında farklılık bulunması durumunda; ihalede öngörülen şartların sağlanması kaydıyla tekliflerin geçerliliğinin etkilenmeyeceği yönündeki düzenlemeye yer verilmiştir.
25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği"nin Ek-3'ünde yer alan "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname"nin uyuşmazlık konusu ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan şekliyle 36.2. maddesinde de yukarıda yer verilen Yönetmelik'in 59/A maddesinin 11. fıkrasıyla benzer şekilde; "İstekliler tarafından beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucu edinilen ya da bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgelerde yer alan bilgiler (Mülga ibare: 30/09/2020-31260 R.G./ 14. md., geçerlilik: 08/06/2021) arasında farklılık bulunması durumunda; ihalede öngörülen şartların sağlanması kaydıyla tekliflerin geçerliliği etkilenmez ancak ihalede öngörülen şartların sağlanamadığının anlaşılması durumunda, bu isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır." düzenlemesine yer verilmiş; Yönetmelik eki Ek-1 Standart Form - KİK015.5B-EKAP "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan İhalelerde Kullanılacak Birim Fiyat Teklif Mektubu"nda yeterlik bilgileri tablosuna ilişkin notların yer aldığı bölümde ise; "*Yukarıdaki tablo örnek olarak hazırlanmış olup; bu tablo idare tarafından ilgili Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler esas alınarak, ihale dokümanında fiyat dışı unsurlar dâhil teklifle birlikte sunulması istenen katılım belgeleri ve yeterlik kriterlerine ilişkin gerekli bilgilerin açık ve anlaşılır bir şekilde beyan edilmesini temin edecek şekilde, her belge ve kriter için ayrı satır açılmak suretiyle hazırlanacaktır. Belgelerde yer alan hangi bilgilerin beyan edilmesi gerektiğine ilişkin tabloda yer verilen tarih, sayı vb. kriterlere yenileri eklenebileceği gibi, EKAP'ta duyurulan sorgulama kriterleri esas alınarak da bu kriterlerde değişiklik yapılması mümkündür." notuna yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu İhaleye ilişkin "İdari Şartname" incelendiğinde ise; "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde; isteklilerin, ihale tarihi itibari ile geçerli olan Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesini Yeterlik Tablosunda belirtmeleri gerektiğinin açıkça düzenlendiği görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Batman Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğince 01/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, "Malzemeli Yemek Yapımı ve Sonrası Servis Hizmet Alımı (24 Ay 60 Personel)" ihalesinde davacı şirketin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği işletme kayıt belgesinin pasif olduğu gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 11/06/2021 tarihli şikayet başvurusunun anılan idarenin 14/06/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusun reddine ilişkin 08/07/2021 tarih ve 2021/028 sayılı Kurul kararıyla dayanağı olduğu belirtilen Yönetmelikler ile eklerinde yer verilen ibarelerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafça; ihale tarihinden önce aktif durumda olan ve Kızıltepe İlçe Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünden alınan ... numaralı işletme kayıt belgesinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edildiği, ancak söz konusu belgenin anılan Müdürlük tarafından kendilerine herhangi bir tebligat, yazışma ve bilgilendirme yapılmadan iptal edildiği, bu durumun ise üçüncü şahıslardan kaynaklı bir sorun olduğu, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, işletme kayıt belgesinin pasif yapılabilmesi için belge aslının kendilerinden istenilmesi gerektiği, oysa ki belge aslının halen kendilerinde bulunduğu, bu nedenle de halen aktif durumda olan ve Mazıdağı İlçe Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünden alınan ... kayıt numaralı işletme kayıt belgesinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmediği, oysa ki idarece yapılan teyit işlemlerinde söz konusu aktif durumda olan işletme kayıt belgesinin de görülmüş olmasına rağmen bu belgeye itibar edilmeden pasif durumdaki belge üzerinden değerlendirme yapılarak alınan ve kamu zararına sebep olan Kurul kararının hukuka aykırı olduğu gibi; yukarıda yer verilen "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin 59/A maddesinin 11. fıkrasında, kendisinden önce gelen 9 ve 10. fıkraların aksine belge ibaresine yer verilmeyerek sadece beyan edilen bilgilerin esas alınmış olması nedeniyle eksik düzenleme bulunduğu ve dava konusu işlemin tesisine yol açtığı, aynı eksik düzenlemenin "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği"nin Ek-3'ünde yer alan "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname"nin 36.2. maddesi bakımından da mevcut olduğu; iptali istenilen Ek-1 Standart Form - KİK015.5B-EKAP "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan İhalelerde Kullanılacak Birim Fiyat Teklif Mektubu"nda yer verilen yeterlik bilgileri tablosuna ilişkin notun ise; idarelere bu tablonun oluşturulmasında teyit kriterlerini belirlerken bir yetki vermemesi sebebiyle uygulamadaki gerçek durumla bağdaşmadığı, işletme kayıt belgesinin doğru teyit kriterlerinin idareler tarafından bu tabloya girilmesine EKAP'taki uygulamanın izin vermediği, bu nedenle ihaleyi yapan idarenin hareket alanını sınırlandırarak hak kaybına yol açtığı ileri sürülerek hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Yukarıda ayrıntısıyla yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde; davacı tarafça hukuka aykırı olduğu belirtilerek iptali istenilen hükümlerin 4734 sayılı Yasa hükümleri ile uyumlu olduğu, Kamu İhale Kurumu'nun Yasanın 53. maddesinde verilen görev ve yetki doğrultusunda kamu ihalelerinin düzenli ve güvenilir bir şekilde yürütülebilmesi için kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tüm idarelerce uyulması gereken yeknesak düzenlemeler yaptığı, bu düzenlemeler nedeniyle ihale yapan idarelerin hareket alanının daraltılmasının Yasa ile kurulmak istenen sistemin doğal sonucu olduğu açıktır.
Öte yandan, her ne kadar davacı tarafça "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin 59/A maddesinin 11. fıkrası aynı maddenin 9. ve 10. fıkraları ile karşılaştırılarak eksik düzenleme içerdiği belirtilmiş ise de; 9 ve 10. fıkralar incelendiğinde; bu hükümlerde de esas olanın istekli tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerin sorgulanması olduğu, beyan edilmemiş bir bilgi ya da belgenin isteklinin yerine geçilerek idare tarafından tamamlanmasına imkan vermediği görülmektedir.
Kaldı ki Yeterlik Bilgileri Tablosunda istekli tarafından beyan edilmemiş bir belgenin, isteklinin yerine geçilerek beyan edilmiş kabul edilerek değerlendirmeye alınması, 4734 sayılı Yasa'nın anılan 37. maddesinde sadece istekli tarafından sunulmuş belgeler bakımından, teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikteki eksik bilgilerin tamamlanmasının istenebileceği yönünde idarelere tanınmış sınırlı yetkinin aşılması anlamına gelecektir.
Belirtilen değerlendirmeler ışığında; dava konusu edilerek iptali istenilen Yönetmelikler ve eklerinde yer alan kurallarda, üst hukuk normlarına; kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu edilen Kurul kararına gelince; davacının; aktif olan işletme kayıt belgesinin dava dışı idarece hukuka aykırı bir şekilde pasif hale getirildiği yönündeki iddiası; ancak bu işleme karşı açılacak bir iptal davasında değerlendirilebilecek olup, idari yargı yerlerinde açılmış bir dava ve bu davada verilmiş yürütmenin durdurulması ya da iptale ilişkin bir kararla ilgili bilgiye ise dosyada yer verilmemiştir.
Bu durumda ayrıntısıyla belirtilen mevzuat hükümleri ve ihaleye ilişkin idari şartnamenin anılan 7. maddesindeki açık hüküm dikkate alındığında, idarece, davacı tarafından beyan edilen işletme kayıt belgesinin ihale tarihi itibariyle geçerli bulunmadığının tespit edilmiş olması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı şikayet başvurusunun reddi üzerine yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun reddi yolunda alınan Kurul kararında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Batman Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'nce 01/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, "Malzemeli Yemek Yapımı ve Sonrası Servis Hizmet Alımı (24 Ay 60 Personel)" ihalesinde davacı şirketin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği işletme kayıt belgesinin pasif olduğu gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine, 11/06/2021 tarihli şikâyet başvurusunun reddi sonrasında yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu 08/07/2021 tarih ve 2021/UH.ll-1370 sayılı Kurul kararı ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine, anılan Kurul kararı ile bu kararın dayanağı olduğu belirtilen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik İhale" başlıklı 59/A maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan "bilgiler" ibarelerinin; Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin Ek-3'ünde yer alan "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname"nin 36.2. maddesinin birinci cümlesinin; Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin eki KİK015.5B/EKAP numaralı "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan İhalelerde Kullanılacak Birim Fiyat Teklif Mektubu" standart formunda bulunan yeterlik bilgileri tablosuna ilişkin notların yer aldığı bölümdeki "*Yukarıdaki tablo örnek olarak hazırlanmış olup; bu tablo idare tarafından ilgili uygulama yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler esas alınarak, ihale dokümanında fiyat dışı unsurlar dâhil teklifle birlikte sunulması istenen katılım belgeleri ve yeterlik kriterlerine ilişkin gerekli bilgilerin açık ve anlaşılır bir şekilde beyan edilmesini temin edecek şekilde, her belge ve kriter için ayrı satır açılmak suretiyle hazırlanacaktır. Belgelerde yer alan hangi bilgilerin beyan edilmesi gerektiğine ilişkin tabloda yer verilen tarih, sayı vb. kriterlere yenileri eklenebileceği gibi, EKAP'ta duyurulan sorgulama kriterleri esas alınarak da bu kriterlerde değişiklik yapılması mümkündür." cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbî olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." şeklinde belirtilmiş; 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun (Kurum), bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 59/A maddesinin 1. fıkrasında, ihalelerin, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabileceği; 2. fıkrasında, bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı; 3. fıkrasında, bu ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formların kullanılacağı ve EKAP üzerinden gönderilmeyen tekliflerin kabul edilmeyeceği belirtilmiş olup; maddenin 9. fıkrasında, ihale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirmenin, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılacağı; bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı yönündeki düzenlemeye yer verilmiş; 10. fıkrasında, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verileceği; aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılacağı ihalelerde ise teklif fiyatı sınır değerin altında olan tüm isteklilerden; aşırı düşük teklif açıklamaları ile birlikte yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini sunmalarının isteneceği; yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği; 11. fıkrasında ise istekliler tarafından beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucu edinilen bilgiler, bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgeler ya da geçici teminat mektubu arasında farklılık bulunması durumunda; ihalede öngörülen şartların sağlanması kaydıyla tekliflerin geçerliliğinin etkilenmeyeceği yönündeki düzenlemeye yer verilmiştir.
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği"nin Ek-3'ünde yer alan "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname"nin 36.2. maddesinde de "İstekliler tarafından beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucu edinilen ya da bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgelerde yer alan bilgiler arasında farklılık bulunması durumunda; ihalede öngörülen şartların sağlanması kaydıyla tekliflerin geçerliliği etkilenmez, ancak ihalede öngörülen şartların sağlanamadığının anlaşılması durumunda, bu isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır." düzenlemesine yer verilmiş; Yönetmelik eki Ek-1 Standart Form - KİK015.5B-EKAP "Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan İhalelerde Kullanılacak Birim Fiyat Teklif Mektubu"nda yeterlik bilgileri tablosuna ilişkin notların yer aldığı bölümde ise "*Yukarıdaki tablo örnek olarak hazırlanmış olup; bu tablo idare tarafından ilgili uygulama yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler esas alınarak, ihale dokümanında fiyat dışı unsurlar dâhil teklifle birlikte sunulması istenen katılım belgeleri ve yeterlik kriterlerine ilişkin gerekli bilgilerin açık ve anlaşılır bir şekilde beyan edilmesini temin edecek şekilde, her belge ve kriter için ayrı satır açılmak suretiyle hazırlanacaktır. Belgelerde yer alan hangi bilgilerin beyan edilmesi gerektiğine ilişkin tabloda yer verilen tarih, sayı vb. kriterlere yenileri eklenebileceği gibi, EKAP'ta duyurulan sorgulama kriterleri esas alınarak da bu kriterlerde değişiklik yapılması mümkündür." notuna yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu İhaleye ilişkin "İdari Şartname" incelendiğinde ise, "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde; isteklilerin, ihale tarihi itibarıyla geçerli olan Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesini Yeterlik Tablosunda belirtmeleri gerektiğinin açıkça düzenlendiği görülmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
1- Dava konusu düzenleyici işlemlerin incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426)
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Kurallar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idarî düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, kurallar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst kural bir alt kurala oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt kural ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst kuralın ne amaçla getirildiğini somut olarak ortaya koymaktadır. Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, kanunlarla getirilen düzenlemeleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir.
Davacının iddialarının, dava konusu düzenleyici işlemlerin eksik düzenleme oldukları savına dayandığı, iddiaların temelinde emredici bir kanun maddesine aykırılıktan ziyade mevcut ihalede değerlendirme dışı bırakılan teklifinin geçerli hâle getirilmesini sağlamaya yönelik farklı düzenleme olasılıkları olduğu anlaşılmaktadır.
İptali istenilen düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun hükümleri ile uyumlu, anılan Kanun'un 53. maddesinde verilen görev ve yetki doğrultusunda, kamu ihalelerinin düzenli ve güvenilir bir şekilde yürütülebilmesi ve ihaleye katılımlarda rekabeti ve eşit muameleyi sağlama amaçlarına uygun olarak tüm idarelerce uyulması gereken yeknesak düzenlemeler şeklinde tesis edildikleri görülmektedir. İdareyi, davacı tarafından beyan edilmemiş bir işletme kayıt belgesini tespit ederek değerlendirmeye almasını zorunlu kılacak bir üst norm bulunmamaktadır.
Öte yandan, elektronik ihalelerde yeterlik bilgileri tablosunun, bazı katılım ve yeterlik kriterleri için bilgilerin beyan edilmesi suretiyle doldurulduğu ve bu bilgilerin, tevsik için sunulan ilgili belgeler kontrol edilerek sorgulandığı; bazı katılım ve yeterlik kriterleri için ise doğrudan doğruya belgenin kendisinin yeterlik bilgileri tablosunda gösterilmesi suretiyle idareye sunulmasının istendiği, bu nedenle Yönetmeliğin 59/A maddesinin dokuzuncu ve onuncu fıkralarında "beyan edilen bilgi ve belgeler" kavramı kullanılmışken, onbirinci fıkrasında, beyan edilen bilgi ile bu bilgiyi tevsik amacıyla sunulan belge arasındaki olası farklılığa ilişkin düzenleme getirildiği, beyan edilen bir belgenin teyit edilmesi ile beyan edilen bir bilginin tevsiki için ilgili belgenin kontrol edilmesinin aynı hukuki durumlara ilişkin olmadığı anlaşıldığından, iptali istenen işlemlerle eşitlik ilkesine aykırı bir uygulamaya yol açıldığından da bahsedilemeyecektir.
Bu itibarla, davalı Kuruma 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesiyle verilen görev ve yetki çerçesinde, anılan Kanun'un amacına uygun olarak getirilen dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
2- 08/07/2021 tarih ve 2021/UH.II-1370 sayılı Kurul kararı açısından yapılan inceleme:
Uyuşmazlıkta, davacı tarafından beyan edilen işletme kayıt belgesinin ihale tarihi itibarıyla geçerli olmadığı çekişmesizdir. İhaleye ilişkin İdari Şartname'nin 7. maddesinde, isteklilerin ihale tarihi itibarıyla geçerli olan gıda üretim izin belgesi veya işletme kayıt belgesini yeterlik tablosunda belirtmeleri gerektiğine ilişkin düzenleme dikkate alındığında, bu eksikliğin sonradan giderilebilecek bir bilgi eksikliği olmaması nedeniyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’na dayanılarak hazırlanan Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Kayıt usul ve esasları” başlıklı 6. maddesinde, “İşletme kayıt belgesi; üzerinde yazılı ticaret unvanı, gerçek ve tüzel kişi, işletme adresi ve faaliyet konusu için geçerlidir. Bu bilgilerden herhangi birinin değişmesi durumunda kayıt belgesi geçerliliğini kaybeder. Gıda işletmecisi, değişiklik durumlarında ilgili bilgi ve belgeler ile işletme kayıt belgesinin aslını bir dilekçeye ekleyerek en geç üç ay içerisinde yetkili mercie yazılı başvuruda bulunur. Yetkili merci tarafından ilgili değişiklik yapılarak işletme kayıt belgesi yeniden düzenlenir.” kuralı yer almaktadır.
Yapılan incelemede, davacının ihalede sunduğu işletme kayıt belgesinin 27/12/2016 tarihli olduğu, davacının ticaret ünvanı değişikliğinin 30/05/2019 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği, davaya konu ihalenin ise 24/02/2021 tarihinde ilan edilip, 01/04/2021 tarihinde gerçekleştirildiği görülmektedir. Bu durumda, Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Kayıt usul ve esasları” başlıklı 6. maddesi karşısında, ticaret ünvanı değişen davacının, aktif olan işletme kayıt belgesinin dava dışı idarece hukuka aykırı bir şekilde pasif hâle getirildiği yönündeki iddiası geçerli görülmemiştir. Davacı tarafından da bu işleme karşı açılmış herhangi bir dava ya da alınmış bir yargı kararı dosyaya bildirilmemiştir.
Bu itibarla, davacının, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 30/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.