T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1479
Karar No : 2024/19
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı - …
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından ticari kazanç elde ettiği ve bu kazancını beyan dışı bıraktığından bahisle sevk edildiği takdir komisyonunca takdir edilen matrahlar üzerinden re'sen tarh edilen 2009 yılı gelir vergisi, aynı yılın Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergiler ile vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı:
Gayrimenkul alım satım işleriyle devamlı surette uğraşılmasından doğan kazanç, ticari kazanç şeklinde değerlendirilmekte olup bu kazanç türünde faaliyetin devamlılık kast ve niyeti ile yapıldığının tespiti önem arz etmektedir. Bu husus ise alım satımların çokluğu ve elde edilen kazanç tutarının birlikte ele alınması ile ortaya konulabilecektir.
Uyuşmazlıkta, davacının 2007, 2008 ve 2009 yıllarında toplam 5 adet gayrimenkul alım satımında bulunduğu, anılan gayrimenkuller dışında başkaca gayrimenkul alım satımının bulunmadığı dikkate alındığında, davacının faaliyetinin ticari bir organizasyon dahilinde bulunmadığı ve devamlılık arz etmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, bahse konu gayrimenkullerin alım satımının ticari kazanç kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu vergi ve cezalarda hukuka uygunluk görülmemiştir.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu vergi ve cezaları kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 14/01/2021 tarih ve E:2016/17921, K:2021/241 sayılı kararı:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin birinci fıkrasında her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, ikinci fıkrasında, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde belirtilmiştir. Bu kapsamda anılan fıkranın (4) numaralı bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı ifade edilmiştir. Buna göre işlem sayısındaki çokluk ve istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Öte yandan, Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da bir işlemin devamlılık taşıdığının kabulü için o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılması gerektiği belirtilmektedir. Dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçüt olmaktadır. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükümlülüğü ise mükellefe düşmektedir.
Gayrimenkul edinimi genellikle kişisel gereksinim, servetin korunması veya kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı, servetin korunması amaçlı yapılan edinimin de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin satışındaki çokluk, gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesi hususlarını haklı kılacak bir nedene dayandırılmadığı sürece kazanç sağlama amacının göstergesi kabul edilmelidir.
Uyuşmazlıkta, davacının 2007 ila 2009 yıllarında satın aldığı 5 adet gayrimenkulü 2009 yılında sattığı dikkate alındığında devamlılık unsurunun oluştuğu, ticari nitelik taşıyacak sayıda gayrimenkul alımı satımının söz konusu olması sebebiyle satışların ticari mahiyette olduğu anlaşılmış olup aksi yöndeki gerekçeyle verilen Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuş; davacının karar düzeltme istemini reddetmiştir.
… Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararı:
Vergi Mahkemesi aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe ile ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ: Israr kararının hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin REDDİNE,
2- … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/01/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X - KARŞI OY:
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.