Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/1637 E. , 2022/2214 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1637
Karar No:2022/2214
TEMYİZ EDENLER : 1) (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2) (DAVACI) … Organizasyon ve Danışmanlık
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nce 17/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Katı Atıkların Toplanması, Nakli ve Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere İş Makinesi ve Araç Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1. iddia bakımından süre yönünden, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7. iddialar bakımından esastan, 8. iddia bakımından şekil ve süre ve 9. iddia bakımından şekil, süre ve ehliyet yönünden reddine ilişkin … tarih ve … sayılı … Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; "İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işler arasında araç kiralaması işinin olmamasının ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği" şeklindeki 1. iddia yönünden; söz konusu iddianın, ihale ilanında yer alan hususlarla ilgili olduğu ve ihale ilan tarihi olan 18/08/2021 tarihi itibarıyla farkına varıldığı, bu tarihten itibaren ve ihale tarihinden en az 3 iş gününden önce olmak kaydı ile 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerektiği, ancak 13/09/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğundan şikâyet süresinin geçirildiği,
"Birim fiyat teklif cetvelinin 1, 2, 3, 4 ve 12. kalemlerinde belirtilen transfer işleminin ton olarak düzenlenmesinin ihalede tüm inisiyatifin idare personelinde olmasına ve personelinin performansına göre düzenlenecek hakedişlerde yüklenici aleyhine durumlar ortaya çıkmasına sebebiyet vereceği" şeklindeki 2. iddia yönünden; ihaleye ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde en az 18 m3 kapasiteli yer altı ve yer üstü çöp toplama aracı, en az 26 m3 kapasiteli yer altı ve yer üstü çöp toplama aracı, en az 13+1,5 m3 kapasiteli hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu, en az 7+1 m3 kapasiteli hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu ile en az 18 tonluk damperli kamyon için ton üzerinden teklif alındığı, Teknik Şartname'nin ekinde ihale konusu işte çalıştırılacak toplam 120 adet aracın günlük çalışma saatlerindeki araç sayısı, günlük bir vardiyadaki çalışma saati ile günlük bir vardiyada bir aracın yapacağı ortalama km bilgilerinin yer aldığı, ihale dokümanında sözleşme konusu işin sürekli nitelikte iş olduğu için kontrol teşkilatının tuttuğu hakediş ödemelerinde esas alınacak kayıtların haftalık yapılacağı, bunun dışındaki işlerin çalışma programı dahilinde yapılıp yapılmadığının kontrol edileceği ve Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı yedinci bölümünde düzenlendiği şekilde meydana getirilen işlerin kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanacağı düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için ise yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gerekli olduğu hususu ile Teknik Şartname'de araçların miktarlarının, çalışma saatlerinin, vardiya sayılarının, ortalama yapacakları km bilgilerinin ve aylık çalışma gün sayılarının yer aldığı çalışma programı bir arada değerlendirildiğinde, ton üzerinden teklif alınan araçlara ilişkin hakediş ödemelerinde yüklenici aleyhine durumlar ortaya çıkacağı iddiasının yerinde olmadığı,
"Sözleşme Tasarı'nın 16.1.3. maddesinde cezai şart olarak belirtilen idareyi aldatıcı hususlar gerçekleştirerek fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak düzenlemesinin ucu açık olduğu, hangi şartlarda sözleşmenin feshedileceğinin net olarak düzenlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu" şeklindeki 3. iddia yönünden; Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde 25 kez gerçekleşmesi hâlinde ihtar yapılmaksızın sözleşmenin feshini gerektiren 1 adet aykırılık hâlinin işin devamı sırasında ihale konusu hizmet kapsamında çalıştırılacak araçlardan yükleniciden kaynaklanarak çalıştırılamaması olarak, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3. maddesinde ise, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hâlinin idareyi aldatıcı hususlar gerçekleştirerek fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak ve yüklenici tarafından hizmet kapsamında temin edilecek araçların, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 3 gün içerisinde idarenin kurduğu kontrol teşkilatına, teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olup olmadığına ilişkin incelemelerini yapmak üzere, yetkili satıcı/distribütör veya üreticiden alınmış araç ve üst yapı teknik belgeler ile birlikte araçların eksiksiz şekilde en geç 3 gün içinde kontrol teşkilatına teslim edilmemesi veya araçların eksiksiz şekilde temin edilerek işe süresinde başlanamaması durumu olarak belirlendiği, idarece Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde ceza uygulanacak aykırılık hâlleri ile aykırılık hâllerinin kaç kez tekrar etmesi hâlinde sözleşmenin feshedileceğinin açıkça düzenlendiği, diğer yandan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine ilişkin aykırılık hâllerinden biri olarak belirlenen “idareyi aldatıcı hususlar gerçekleştirerek fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak” düzenlemesinde idareyi aldatıcı hususlar fiilinin sınırının, fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak şeklinde çizildiği,
"Teknik Şartname'nin 1. maddesinde çöp könteynerlerinin yıkanması, tamiri, boyanmasının yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun düzenlendiği, ancak ihale dokümanında çöp konteynerlerinin yıkanması, tamiri ve boyanmasını gerçekleştirecek personel ile söz konusu iş kapsamında kullanılacak malzemelerin kim tarafından karşılanacağının belli olmadığı, ayrıca çöp konteynırlarının sayısının ve özelliklerinin de belli olmadığı, dolayısıyla isteklileri teklif fiyatlarını oluşturma noktasında tereddüte düşüreceği, bahse konu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği" şeklindeki 4. iddia yönünden; ihale konusu işin, Küçükçekmece ilçe sınırları dahilinde katı atıkların toplanması, nakli ve kent temizliği işleri için gerekli olan araç ve iş makinalarının kiralanması; işin muhtevasının çöp konteynerlerinin yıkanması, tamiri, boyanması için gerekli iş makinalarının kiralanması olduğu, çöp konteynerlerinin yıkanması, tamiri, boyanmasının yüklenici tarafından gerçekleştirilmeyeceği, ayrıca yükleniciden alınması istenilen çöp konteynırının da bulunmadığının açık olduğu,
"Teknik Şartname'nin 4.5. maddesinde idareye teslim edilen araçların şartname ve ekleri nezdinde uygun saat ve vardiyalarda çalıştırılmasının takibi, tamir ve bakımlarının zamanında yapılması vb. hususların takibini sağlamakla görevli bir temsilcinin tüm giderlerinin yüklenici firmaya ait olduğunu düzenlendiği, ancak anılan giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu" şeklindeki 5. iddia yönünden; birim fiyat teklif cetveline göre, miktarları cetvelde belirtilen 11 tür aracın kiralama bedeli için teklif verilmesi gerektiği, ihale konusu işin araç kiralanması hizmet alımı işi olması dolayısıyla tekliflerin araç maliyeti üzerinden oluşturulacağı dikkate alındığında, ihale dokümanında yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderlerin, araç maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulabileceğinden, söz konusu giderler ile ilgili olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı,
"Teknik Şartname'nin 4.18. maddesinde, usta, işçi, bekçi, çaycı, güvenlik, temizlikçi, yıkamacı vb. ihtiyaç duyulacak tüm personelin yüklenici tarafından sağlanacağının, Sözleşme Tasarısı'nın 15. maddesinde ihalede alt yüklenici çalıştırılmayacağının düzenlendiği, ancak güvenlik işinin münhasıran özel güvenlik şirketlerince yapılabildiğinden söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil ettiği" şeklindeki 6. iddia yönünden; ihale dokümanından, idarece yükleniciye araçlar ve iş makineleri için bedelsiz olarak şantiye alanı tahsis edileceği, yüklenicinin bu şantiye alanında tamirhane, lastik tamir ve bakım bölümü, şantiyede çalışan personele soyunma ve giyinme alanları ile işçi lokali gibi alanlar oluşturmakla mükellef olduğu, buralarda çalışacak, usta, işçi, bekçi, çaycı, güvenlik, temizlikçi, yıkamacı vb. ihtiyaç duyulacak tüm personelin yüklenici tarafından sağlanacağının anlaşıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 67. maddesi uyarınca özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerektiği belirtilerek özel güvenlik görevlilerinin yetkilerinin neler olduğuna açıkça yer verildiği, ihalenin özel güvenlik hizmeti alımı ihalesi olmadığı, idarece şantiye alanı için istenilen güvenlik personelinin yapacağı iş ve niteliğinin 5188 sayılı Kanun kapsamında belirtilen güvenlik personeli ile aynı muhtevayı ifade etmeyebileceği, ihaleye teklif veren ve ihale konusu iş olan araç kiralama hizmetleri iştigal eden firmaların söz konusu personeli çalıştırabileceğinin anlaşıldığı,
"Teknik Şartname'nin 4.21 maddesinde araçların periyodik bakım ve onarımlarının yapılması için tüm giderleri yüklenici firmaya ait olmak kaydıyla yeteri kadar personel çalıştıracağının düzenlendiği, ancak yeteri kadar ifadesinin mevzuatta yerinin olmadığı" şeklindeki 7. iddia yönünden; idarece araçların bakım ve onarımları gerçekleştirmek amacıyla yüklenici tarafından personel çalıştırılacağının düzenlendiği, söz konusu personelin sayısına yer verilmediği, idarelerce işin teknik ayrıntıları ve şartları düzenlenirken bazı noktalarda net belirlemeler yapmayarak söz konusu hususların istekliler tarafından kendi firma şartları çerçevesinde teklif verebilmesinin sağlanabileceği, ihalede idarece teklif verecek isteklilerin araçların bakım onarım işini gerçekleştirecek personelin sayısına ilişkin yeteri kadar personel çalıştıracağı düzenlemesi ile ihaleye teklif verecek her firmanın bu konudaki değerlendirmesini yaparak teklif vermesinin düzenlenmesinin mevzuata aykırı olmadığı, daha çok ihaleye girecek firmalar lehine olduğu, ihaleye ait yaklaşık maliyet cetveli ve birim fiyat teklif cetvelinin yalnızca kiralamaya konu araçlardan oluştuğu ve herhangi bir personel giderini içermediği, Sözleşme Tasarısı'nda da yalnızca kiralamaya konu araçlara yönelik ceza uygulamalarına yer verildiği, iddia konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin yüklenicinin zaten bünyesinde mevcut olan ve işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından temin edilecek araçların hizmete hazır hâlde bulundurulmasında kullanılacak personele yönelik kurallar niteliğinde olduğunun da açık olduğu, dolayısıyla dava konusu Kurul kararının bu kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı,
"Teknik Şartnamede yer alan “Araçlar ve Çalışma Programı” başlıklı tabloda en az 18 ton atık taşıma kapasiteli damperli kamyonun bir vardiyada 7,5 saat çalışacağı ve günlük 400 km ortalama yol yapacağının belirtildiği, ancak anılan aracın atık yükleme ve boşaltma işlemleri hariç olmak üzere bile yerleşim yeri ve yerleşim yeri dışındaki ortalama hız limitleri dikkate alındığında 7,5 saat dilimi içerisinde 400 km yol yapmasının imkânsız olduğu, yapılan düzenlemenin bu hâliyle kalması durumunda anılan aracın kanunlarda öngörülen hız limitlerini aşarak hizmet vermesi anlamına geleceği, bu durumda da cezai yaptırımların kaçınılmaz olacağı ve dolayısıyla kamu zararı oluşturacağından yapılan düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği" şeklindeki 8. iddia ile "İhaleye teklif veren isteklilerin teklif bedellerinin yaklaşık maliyete çok yalın olduğu, ihalenin yaklaşık maliyete bu kadar yakın bir teklif bedelleri ile sonuçlandırılmasının 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı olduğu, ihaleye katılan diğer isteklilerin kendi aralarında anlaşarak teklif sundukları, anılan durumun 4734 sayılı Kanun'un 17., Türk Ceza Kanunu'nun 235. ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinde yer alan hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, diğer taraftan ihaleye esas yaklaşık maliyeti oluşturmak için hangi firmalardan fiyat teklifi alındığı ve fiyat teklifi alınan firmaların ihaleye teklif verip vermediğinin, verdiyse yaklaşık maliyetin yüzde kaçına denk gelen fiyat verdiğinin araştırılması, ihalenin miktarı ve yaklaşık maliyet olarak büyüklüğü, idare tarafından belirlenmiş olan yaklaşık maliyetin gizliliğinin korunup korunmadığının hayatın olağan akışı içerisinde mevcut ihalede başta rekabet olmak üzere temel ilkelerin zedelendiğine ilişkin kuvvetli şüphe oluşturduğundan dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği" şeklindeki 9. iddia yönünden; 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerekirken, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceğinden bahisle şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararında 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7. iddialar bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, 8. ve 9. iddialar bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş; karar taraflarca temyiz edilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı dava açılmadan önce iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, öncelikle ihaleyi gerçekleştiren idareye başvurulması gerektiği, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, yeni konular eklenerek yapılan itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı, bunun aksinin iki aşamalı başvuru sistemine uygun düşmeyeceği, bu usulün amacının başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurum önüne getirilmesi olduğu, şikâyet başvurusunun amacının idare ile başvurucu arasında bir sulh imkânının da sağlanması olduğu, şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kurum'un yetkisi dahilinde olduğu kabul edilse dahi söz konusu iddiaların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde ileri sürülmesi gerektiği, davacının 13/09/2021 tarihinde öğrendiği bahse konu iddiasını 10 gün içinde ileri sürmesi gerekirken bu süre geçtikten sonra 27/09/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğundan iddianın süre yönünden de reddedilmesi gerektiği, öte yandan davacı tarafından ihale dokümanının indirildiği, ancak ihaleye teklif sunulmadığından istekli sıfatının kazanılamadığı, dolayısıyla yaklaşık maliyete ilişkin itirazların istekli olabilecekler tarafından yapılamayacağı, iddianın bu yönüyle de yerinde olmadığı sonucuna varıldığı;
Davacı tarafından, 1. iddia bakımından yapılan başvurunun süresinde olduğu, benzer yargı kararlarında farklı yönde karar verildiği, transfer işlemin ton olarak düzenlenmesinin ihalede tüm inisiyatifin idare personelinde olması ve idare personelinin performansına göre düzenlenecek hak edişlerde yüklenici aleyhine durumlar ortaya çıkmasına sebebiyet vereceği, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3. maddesindeki düzenlemenin ucu açık bir düzenleme olduğu, Teknik Şartname'de tamir ve boyama işlerinde çalışacak personelin kim tarafından karşılacağı veya kullanılacak malzemelerin kim tarafından karşılanacağının belli olmamasının tekliflerin hazırlanmasında tereddüte neden olacağı, birim fiyat teklif cetvelinde maaş, sigorta, yemek vb. giderlerin gösterilmemesinin hukuka uygun olmadığı, ihale konusu iş için özel güvenlik çalıştırılacağı, alt yüklenici çalıştırılması yasak olduğundan şartname ile mevzuatın çelişmiş olacağı, şartnamede muğlak ifadeler bulunduğu ileri sürülmüştür.
TARAFLARIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin başvurularda sürenin ihale ilan tarihinden başladığı, ton üzerinden teklif alınan araçlara ilişkin hak ediş ödemelerinde yüklenici aleyhine durumlar çıkacağı yönündeki iddianın yerinde olmadığı, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde idareyi aldatıcı hususlar fiilinin sınırının, fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak şeklinde çizildiği, çöp konteynerlerinin yıkanması, tamiri ve boyanmasının yüklenici tarafından gerçekleştirilmeyeceği, ayrıca yükleniciden alınması istenilen çöp konteynerinin de bulunmadığı, tekliflerin araç maliyet üzerinden oluşturulacağı, yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderlerin araç maliyetine dahil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulabileceğinden birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek olmadığı, ihalenin özel güvenlik ihalesi olmadığı, idarece şantiye alanı için istenilen personelin yapacağı iş ve niteliğinin 5188 sayılı Kanun kapsamında belirtilen güvenlik personeli ile aynı muhtevayı ifade etmeyebileceği, ihaleye teklif veren firmaların söz konusu personeli çalıştırabileceği, idarece teklif verecek isteklilerin araçların bakım, onarım işini gerçekleştirecek personelin sayısına ilişkin yeteri kadar personel çalıştıracağı düzenlemesi ile ihaleye teklif verecek her firmanın bu konudaki değerlendirmesini yaparak teklif vermesini düzenlemesinin mevzuata aykırı olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuş,
Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ MERYEM ONGUN'UN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7. iddialara ilişkin kısmı bakımından davanın reddine dair kısmının onanması; davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının 8 ve 9. iddialar bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım bakımından da davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü'nce 17/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile “Katı Atıkların Toplanması, Nakli ve Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere İş Makinesi ve Araç Kiralanması İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Davacı tarafından ihale öncesinde 12/09/2021 tarihinde ihale dokümanı edinilerek 13/09/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 15/09/2021 tarihinde idarece şikâyet başvurusunun reddi üzerine 27/09/2021 tarihinde Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurulca, itirazen şikâyet başvurusunun 1. iddia bakımından süre yönünden, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7. iddialar bakımından esastan, 8. iddia bakımından şekil ve süre ve 9. iddia bakımından şekil, süre ve ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren başlayacağı, ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1)Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararının 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7. iddialara ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine yönelik kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Mahkeme kararının 8 ve 9. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmına gelince;
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak 10 gün olduğu, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda 8 ve 9. iddialara yer verilmiş, ancak söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmemiştir.
Davacının 8 ve 9. iddialarının hukukî niteliği incelendiğinde, 8. iddianın dokümana itiraz niteliğinde olduğu, 9. iddianın ise dokümana itiraz niteliğinde olmayıp ihalede hazırlık, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihale kararı aşamalarına ilişkin itirazlardan oluştuğu görülmektedir. Bu nedenle, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen ancak itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların Kurul tarafından incelenip incelenemeyeceği değerlendirilirken, bu ayrımın hukukî sonuçlarının göz önüne alınması gerekmektedir.
İhale dokümanları çok çeşitli olmakla birlikte, türlerine göre dokümanlarda, ihaleye katılım şartları, ihale sürecinin ne şekilde yürütüleceği ve ihale konusu işin özellikleri gibi hususlarda açıklamalara yer verilmektedir. İhale dokümanları, ihaleye ilişkin genel ve kişilik dışı kurallar barındırmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler" şeklinde tanımlanış; 4734 sayılı Kanun'da dokümanların hazırlanması, içeriği, değiştirilme şartları, dokümanların ihaleye katılmak isteyenlerce görülmesi ve satın alınmasına ilişkin kurallara yer verilmiş, dokümana ilişkin ayrıntılı düzenlemelerle dokümanın ihale sürecindeki mahiyeti ve önemi kanun düzeyinde ortaya konmuştur.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanun'da, dokümana itiraz niteliğindeki şikâyet başvurularının yasal süresi içinde, ancak en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabilmesi ve başvuru üzerine inceleme sonucunda diğer aday ve isteklilerin yanı sıra istekli olabileceklere de bildirim yapılması kurala bağlanarak, dokümana itiraz niteliğindeki başvuruları diğer ihale iş ve işlemlerine ilişkin şikâyet başvurularından farklı bir hukukî rejime tabi kılınmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, kural olarak, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte varılan bu hukukî sonuç ancak aynı hukukî rejime tabi kılınan iddialara ilişkin yapılacak değerlendirmeler açısından geçerlidir.
Bu nedenle, dokümana itiraz niteliğindeki iddialarla şikâyet başvurusu yapıldığından bahisle, idarenin diğer eylem ve işlemlerinden kaynaklanan ve dokümana itiraz niteliğinde olmayan iddiaların, öncesinde şikâyet başvurusunda bulunulmaksızın itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, dokümana itiraz niteliğindeki iddialarla şikâyet başvurusu yapıldıktan sonra, ihalede hazırlık, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihale kararı aşamasına ilişkin itirazlardan oluşan 9. iddianın incelenmesinin şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, bu kısım bakımından dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Davacının 8. iddiası bakımından yapılan incelemede ise, söz konusu iddianın dokümana itiraz niteliğinde olduğu ve iddiaya şikâyet başvurusunda yer verilmediği, davacının ihale dokümanını 12/09/2021 tarihinde edindiği ve davaya konu ihalenin 17/09/2021 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında, dokümana itiraz kapsamındaki iddiaların 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik söz konusu iddianın ihale tarihinden sonra ilk kez 27/09/2021 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddiaya yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, bu kısım bakımından itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Nitekim Dairemizin 28/04/2022 tarih ve E:2022/1365, K:2022/1926 sayılı kararı da aynı yöndedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine;
2. Kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptaline yönelik ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
4. Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım bakımından da DAVANIN REDDİNE,
6. Dava ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacı tarafından yapılan toplam ….-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Davalı idare tarafından yapılan toplam ….-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemleri hâlinde kullanılmayan …TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye, nispi harç olarak yatırılan …-TL harcın davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.