Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/1646 E. , 2022/1956 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1646
Karar No:2022/1956
TEMYİZ EDENLER : 1) (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
2) (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER) : I- ... Taahhüt A.Ş.
II- ... Altyapı A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptale ve vekâlet ücretine ilişkin kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 19/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Buca Onat Tüneli İkmal İnşaatı ve (0+62,885-0+880,00) ile (3+450,00-4+200,00) Km Arası Bağlantı Yollarının Yapılması" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. adına düzenlenmiş “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi, “Ibo bulonu R-32N” analiz girdisine ilişkin satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer verilen fatura bilgilerinin “R-32N” sınıfında olan Ibo bulonuna ait olup olmadığına ilişkin idarece ihale üzerinde bırakılan istekliden bahse konu faturaların temin edilerek fiyat teklifi veren üçüncü şahsın yapmış olduğu satışların söz konusu analiz girdisinde yer verilen malzemeye ait olup olmadığının tespitinin yapılması ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı ... Altyapı A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda, iş hacmine ilişkin kısmının “********75 TL – 2020, 2020 yılı Güncellenmiş Yapım Fatura Tutarı” şeklinde beyan ettiği faturaların idarece istenerek teyidi yapıldıktan sonra karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği" yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1908 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan müdahiller ... Taahhüt A.Ş. ile ... Altyapı A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığına yönelik 1. iddia bakımından, iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan hesaplamalarda aritmetik hata bulunmadığı, kullanılan analiz girdi miktarlarının idarece belirlenen miktarla uyumlu olduğu, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları için 2021 yılı fiyatlarının dikkate alındığı, ''Her Cins ve Tonajda Motorlu Araç Taşıma Katsayısı" ve ''Mazot (motorin)'' analiz girdileri için 2021 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı, kazı nakli için İdari Şartname'nin 48.3. maddesinde yer alan düzenlemelerin dikkate alındığı, malzeme yoğunluğunun idarece belirlenen yoğunlukla aynı olduğu, açıklamalarda kullanılan işçilik tutarının kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatlar üzerinden yapıldığı, açıklanması istenilmeyen analiz girdileri için 0,01-TL tutar öngörüldüğü, farklı iş kalemleri altında yer alan aynı analiz girdileri için aynı fiyatların kullanıldığı, fiyat tekliflerinin açıklanması istenilen analiz girdisiyle uyumlu olduğu, fiyat teklifi üzerinde meslek mensubu tarafından yazılması gereken ibarelere yer verildiği, fiyat tekliflerinin meslek mensubunca kaşelenip imzalandığı, fiyat teklifi alınan firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiği, fiyat teklifi ekinde tutanaklara, meslek mensubuna ait faaliyet belgesine ve firma yetkililerine ait imza beyannamelerine yer verildiği, tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemindeki veriler esas alınarak düzenlendiği, satışa konu malın en az 1/20'si kadar satış yapıldığı, açıklama ve ekinde yer alan belgelerin yetkili kişiler tarafından imzalanıp kaşelendiği, açıklama istenilen 10 adet iş kaleminde kâr ve genel gider hesabı göz önünde bulundurularak açıklama yapıldığı, açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine uygun hazırlandığı, nakliye hesabında idarece belirlenen mesafeden daha düşük bir mesafenin dikkate alındığı, ancak anılan Tebliğ'in 45.1.13.15. maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca nakliye girdilerine ilişkin idarece belirtilen mesafelerden daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan isteklilerin, ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin açıklamalarını kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik etmeleri gerektiği, iş ortaklığının da nakliye mesafesine yönelik olarak kullanılacak tesise ilişkin İzmir Büyükşehir Belediye, Bornova Belediye ve Konak Belediye Başkanlıkları tarafından düzenlenmiş resmî belgeleri açıklamasında sunduğu, belediye sınırları içindeki hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisleri ile depolama sahalarına izin vermek ve gerektiğinde bu izni iptal etmek konularında il belediye mücavir alanı içerisinde il ve ilçe belediyeleri, büyükşehirlerde büyükşehir belediyeleri, büyükşehir belediyeleri dışında ise ilçe belediyelerinin sorumlu olduğu, ancak dava dışı ... Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin başvurusuna İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı tarafından verilen cevap yazısında ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağı belirtilen İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca ... Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. adına düzenlenmiş ''Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesinde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağının ifade edildiği, ihaleyi gerçekleştiren İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında söz konusu tesisin uygun bulunduğunun belirtildiği, Kurulca ilgili tesise ilişkin ihaleyi yapan idarenin farklı bir biriminin vermiş olduğu karar ile ihaleyi gerçekleştiren biriminin vermiş olduğu kararın çelişkiye sebep olduğu, kararın ihale sonucuna etki edeceği anlaşıldığından, ihaleyi gerçekleştiren idarenin bahse konu duruma ilişkin gerekli araştırmayı yaparak karar alması gerektiği yönünde karar alındığı, söz konusu çelişkinin giderilmesi için ara kararı ile İzmir Büyükşehir Belediyesi Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen 08/10/2021 tarih ve 393884 sayılı işlemin bir örneğinin istenilmesi üzerine, söz konusu yazıda izin belgesinde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağının açıkça ifade edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında 1. iddianın bu kısmı yönünden hukuka uygunluk, diğer kısımları yönünden ise hukuka aykırılık bulunmadığı;
"Teklif kapsamında Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinde yapılması gereken işlemlerin tam ve eksiksiz bir biçimde yapılmadığı, EKAP üzerinde yapılması gereken kayıt, yükleme, güncelleme ve onaylama işlemlerinin tam ve eksiksiz yapılmadığı, pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının da taranarak EKAP’a yüklenmediği, pay sahiplerinin tam ve doğru olarak kaydedilmediği" şeklindeki 2. iddia bakımından; söz konusu iddiada yer verilen hususların ilanı veya duyurusu 19/08/2021 ve sonrasında yapılan ihaleleri kapsadığı, dava konusu ihalenin ilan tarihinin 19/07/2021 olduğu, dolayısıyla yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelerin taranarak EKAP'a yüklenmesinin zorunlu olmadığı,
"Sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinin gerekli bilgileri içermediği, pay defterleri ve ortaklık durum belgesindeki bilgilerle uyuşmadığı, vekâletnamelerin geçersiz olduğu, imza sirküleri, vekâletname, imza beyannamesi gibi yetki belgelerinin son durumu gösterir şekilde sunulmadığı" şeklindeki 3. iddia bakımından, iş ortaklığının ortakları tarafından ilgili bilgilerin, imza sirkülerinin, Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belgenin, iş deneyim belgelerinin idareye sunulduğu, pilot ortak ... şirketi ile özel ortak ... şirketi tarafından sunulan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belgelerde yer alan bilgilerle pay defterlerinde beyan edilen bilgilerin uyumlu olduğu, imza sirkülerlerinin geçerli olduğu, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgilere yönelik olarak idare tarafından, EKAP veya kamu kurum ve kuruluşlarına ait internet sayfalarından teyidi yapılamayan belgeler kapsamında imza sirküleri, pay defteri ve ortaklık tespit belgesinin talep edildiği, iş ortaklığınca beyan edilen belgelerde yer alan bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda yer alan bilgilerle uyumlu olduğu, 19/08/2021 tarihi sonrasında geçerli olan düzenlemelerin ihale ilan tarihi 19/07/2021 olan davaya konu ihaleyi kapsamadığı;
"İş deneyim belgesinin iş grubunun uygun olmadığı ve tutarının asgari iş deneyim belgesi tutarını karşılamadığı" şeklindeki 4. iddia bakımından, iş ortaklığının pilot ve özel ortağı tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan belgelerin benzer işe uygun olduğu ve tutarı bakımından özel ortağın sunmuş olduğu iş deneyim belgesi tutarının ihalede aranan şartı sağlamadığı, ancak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde yer alan kural gereği pilot ortağın ihalede aranan iş deneyim tutarının tamamını karşıladığı, özel ortağın sunduğu iş deneyim belgesinin benzer işe ait olmayan kısımlarının da dikkate alınacağı, bu durumda da İdari Şartname’de öngörülen kriterlerin karşılandığı;
"Ortaklık tespit belgesi için yapılan beyanların hatalı doldurulduğu" şeklindeki 5. iddia bakımından, pilot ortak ... şirketi tarafından yeterlik bilgileri tablosunun ilgili kısmının ortaklık tespit belgesinde yer alan bilgilere uygun doldurulduğu, özel ortak ... şirketinin yeterlik bilgileri tablosunun ilgili kısmında yer verdiği “11 yıl” ifadesinin ortaklık tespit belgesi ile uyumlu olmadığı, ancak sunulan belgede yer alan bilgilerin ihalede aranan şartları sağladığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60/A maddesinde yer alan kural gereği teklifin geçerliliğinin etkilenmeyeceği;
"Beyan edilen bilanço oranlarının ve ciro bilgilerinin yeterlik kriterlerini sağlamadığı" şeklindeki 6. iddia bakımından, ekonomik ve mali yeterlik kapsamında bilanço ve gelir tablosuna ilişkin aranan şartların sağlandığı, bilanço bilgileri ile EKAP üzerinden ulaşılan bilanço değerleri arasında uyumsuzluk bulunmadığı, öte yandan, pilot ortak ... şirketi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda, iş hacmine ilişkin kısmının “********75 TL – 2020, 2020 yılı Güncellenmiş Yapım Fatura Tutarı” şeklinde beyan edildiği, idarece söz konusu faturaların ilgili isteklilerden talep edilerek teyidinin yapılmadığı, Kurulca iş hacmine ilişkin faturaların idarece ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığından istenilerek teyidi yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiği yönünde karar verildiği, söz konusu faturaların şeklî olarak usulüne uygun düzenlendiğinin görüldüğü;
"Geçici teminat mektubunda, firma adı ve banka adının yanlış yazıldığı, beyan edilen geçici teminat tutarının ve geçerlilik tarihinin yetersiz olduğu" şeklindeki 7. iddia bakımından, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen elektronik geçici teminat mektubunun (e-GTM) ihalede istenilen yeterlik kriterlerini karşıladığı, elektronik geçici teminat mektuplarının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak ilgili bankalarla EKAP arasındaki protokol kuralları uyarınca mevzuatta aranan şartları sağlar şekilde elektronik olarak düzenlendiği;
"Banka referans mektubu tutarının yetersiz olduğu" şeklindeki 8. iddia bakımından, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen banka referans mektubunun ihalede istenilen yeterlik kriterlerini karşıladığının anlaşıldığı, dolayısıyla dava konusu Kurul kararının bu kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, ihale üzerinde bırakılan ...-... iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağı belirtilen tesisin depo olarak kullanılamayacağına ilişkin iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısım bakımından dava konusu işlemin iptaline, diğer iddialar bakımından ise Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, 571,00-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren yarısı olan 285,50-TL'nin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.890,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, bakiye kalan 285,50-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.890,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, müdahiller tarafından yapılan 79,80-TL yargılama giderinin ise müdahiller üzerinde bırakılmasına karar verilmiş; karar davalı idare ile müdahiller tarafından aleyhlerine olan kısmı yönünden temyiz edilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı lehine 2 defa vekâlet ücretine hükmedilmesi mümkün olmadığı gibi davanın kısmen iptal kısmen ret kararı ile sonuçlandığı, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığınca sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarında yer alan hesaplamalarda kullanılan analiz girdi miktarlarının idarece belirlenen miktarlarla uyumlu olduğu, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları için 2021 yılı birim fiyatlarının dikkate alındığı, iş makineleri, tesis, teçhizat ve diğer ekipmanların teknik özelliklerinin idare tarafından belirlenen özelliklerle aynı olduğu, fiyat tekliflerin açıklanması istenilen analiz girdileriyle uyumlu olduğu, meslek mensubu tarafından yazılması gereken ibarelere yer verildiği, meslek mensubunca kaşelenip imzalandığı, kazı nakli için İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı'nın ilgili maddelerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alındığı, malzeme yoğunluğunun idarece 1,6 ton/m3 olarak belirlendiği, iş ortaklığınca kullanılan malzeme yoğunluğunun idarece belirlenen yoğunlukla aynı olduğu, nakliye hesabında idarece belirlenen mesafeden daha düşük bir mesafenin dikkate alındığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.15. maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan isteklilerin ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin açıklamalarının kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik etmeleri gerektiği, iş ortaklığının da kullanılacak tesise ilişkin resmî belgeleri açıklamada sunduğu, dolayısıyla buna ilişkin iddianın yerinde olmadığı, ancak dava dışı bir isteklinin bilgi talebine ilişkin olarak İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı tarafından verilen cevap yazısında depolama tesisinin iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği, düzenlenen belgede yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağının ifade edildiği, şikâyet başvurusuna verilen cevapta söz konusu tesisin uygun bulunduğunun belirtildiği, dolayısıyla bahse konu tesise ilişkin bir tereddütün oluştuğu, ilgili tesise ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idarenin farklı bir biriminin vermiş olduğu karar ile ihaleyi gerçekleştiren birimin vermiş olduğu kararın çelişkiye sebep olduğu, kararın ihale sonucuna etki edeceği anlaşıldığından, idarenin bu tesisin depolama amacıyla kullanılmasına ilişkin bir hukukî engel olup olmadığına ilişkin gerekli araştırmayı yaparak karar alması gerektiği;
Davalı yanında müdahiller tarafından, Kurulca davacının hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisi izin belgesinde yer alan yerin depo olarak kullanılmasına yönelik iddiasına ilişkin menfi ya da müspet nihaî bir karar verilmediği, Kurul'un düzeltici işlem gerekçesi yeniden inceleme yapılmasına ilişkin olduğundan Mahkemece Kurul kararının ancak incelemenin Kurulca yapılması gerektiği gerekçesi ile iptal edilebileceği, mesafeyi tevsik için alınan yazı karşısında bu yerin kullanımına ilişkin izinler işin yapım sürecini, yani sözleşmeden sonraki süreci ilgilendirdiğinden zaten bu konuda ayrıca bir inceleme yapılmasının bu aşamada gerekli olmadığı, mesafeyi tevsik için sunulan belgeler incelenerek karar verilmesi gerekirken depo yerine ilişkin yapılan araştırmanın kamu ihale mevzuatını aşar nitelikte olduğu, Kurulca inceleme yapılmayan hususta Mahkeme'nin Kurul yerine geçerek inceleme yapmasının yerindelik denetimine gireceği, Kurul'un yeniden inceleme kararı üzerine ihaleyi gerçekleştiren idarece inceleme yapılarak yeni bir karar alındığı ve davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca, idarenin yaptığı inceleme üzerine verilen kararın tekrar incelendiği, anılan işlemin ayrıca yargılamaya konu olacağı, İzmir Büyükşehir Belediyesi Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen 08/10/2021 tarih ve 393884 sayılı yazı karşısında İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”nde yer alan tesisin kullanılacağını belirtilen yazının sunulduğu, tesise Belediyenin internet sayfasında açıklanan “Atıkların Toplanma ve Depolama Alanları” listesinde yer verildiği, bahse konu tesise ilişkin olarak Konak ve Bornova Belediye Başkanlıkları tarafından düzenlenmiş Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgelerinin sunulduğu, aynı Belediye tarafından verilen birbiri ile çelişki gösteren iki yazı karşısında biri yerine diğerine itibar edilmesinin hukuka aykırı olduğu, çelişkinin giderilmesine ilişkin yazışma yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, gelinen aşamada doğrudan yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen 23/02/2022 tarih ve 2022/UY.II-298 ile 2022/UY.II-299 sayılı Kurul kararları ile, ... Madencilik Hafriyat Toprağı ve İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisine yönelik olarak gerekli inceleme ve araştırmalar yapılarak, temyize konu mahkeme kararı ile aynı doğrultuda bir sonuca varılarak, söz konusu tesisin ihaleye konu işte çıkacak hafriyatın nakli ve depolanmasına uygun nitelikte olmadığı sonucuna varıldığı, neticesinde yeniden bir ihale komisyonu kararı alınarak ihalenin üzerinde bırakıldığı, Kurulca karara karşı temyiz başvurusunda bulunulmasında hukukî yarar bulunmadığından temyiz başvurusunun incelenmeksizin reddi gerektiği, Mahkemece yerindelik denetimi yapılmadığı, söz konusu tesisin depolama alanı olarak kullanılmasının mümkün bulunmadığı, bu hususun Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın görüş yazıları ile de teyit edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının, temyize konu ihale üzerinde bırakılan ...-... iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağı belirtilen tesisin depo olarak kullanılamayacağına ilişkin iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının gerekçeli olarak onanması ve 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın hüküm fıkrasında yer alan "..., Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.890,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine" ibaresinin "..., Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.890,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" şeklinde değiştirilmesi suretiyle düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 19/08/2021 tarihinde açık ihale usulüyle "Buca Onat Tüneli İkmal İnşaatı ve (0+62,885 - 0+880,00) ile (3+450,00 - 4+200,00) Km Arası Bağlantı Yollarının Yapılması" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen müdahiller ... Altyapı A.Ş.-... Taahhüt A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak davacı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. belirlenmiştir.
Davacı tarafından ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifi ile aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik iddialarla yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurulca davacının bazı iddiaları yerinde bulunarak 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1908 sayılı kararla, "mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti adına düzenlenmiş “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi, “Ibo bulonu R-32N” analiz girdisine ilişkin satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer verilen fatura bilgilerinin “R-32N” sınıfında olan Ibo bulonuna ait olup olmadığına ilişkin idarece iş ortaklığından bahse konu faturaların temin edilerek fiyat teklifi veren üçüncü şahsın yapmış olduğu satışların söz konusu analiz girdisinde yer verilen malzemeye ait olup olmadığının tespitinin yapılması ve iş ortaklığının pilot ortağı ... Altyapı A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda, iş hacmine ilişkin kısmının “*********75 TL – 2020, 2020 yılı Güncellenmiş Yapım Fatura Tutarı” şeklinde beyan ettiği faturaların idarece istenerek teyidi yapıldıktan sonra karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde" düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1)Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, ihale üzerinde bırakılan ...-... iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağı belirtilen tesisin depo olarak kullanılamayacağına ilişkin iddia bakımından Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının incelenmesinden;
Anayasa'nın 125. maddesinin dördüncü fıkrası ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu'nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında, idarî yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idarî eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler." kuralına yer verilmiş; ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; anılan Kanun'un 57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmış; 53. maddesinin (b) bendinde ise, "İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde idarî yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu ve idarî mahkemelerin idarî eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı veremeyecekleri kurala bağlandığından, idarî işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği açıktır.
Hukuka uygunluk denetimi, yürütme ve idarenin işlem ve eylemlerinin kanunlara şekil ve esas yönünden aykırı olup olmadığının araştırılıp saptanmasından ibarettir. Öte yandan, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğine ilişkin kural, yargısal denetim yetkisinin yürütme ve idare üzerinde salt ve genel olarak varlığını ve işlerliğini kabul etmekte; sadece bu yetkinin kullanılması sonucunda, yargı merciinin, denetlenen organ ve makamın yapabileceği işlem ve eylemin yerini tutabilecek veya yürütme ve idarenin bu işlem ve eylemleri başlangıçta ya da hükümden sonra tesis etmesinde var olan takdir yetkisini kaldıracak, yani tamamen yadsıyacak bir karar vermesini yasaklamaktadır. Yargı yerleri takdir yetkisi içersin veya bağlı yetki olsun, yürütme ve idarenin yaptığı ya da yapması gereken bir işlem ve eylemi hüküm olarak kararlaştıramayacaktır. Her çeşit uyuşmazlıkta yargı kararının idarî işlem yerine geçirilmesi yasaklanmıştır (DURAN Lûtfi, İdarî İşlem Niteliğinde Yargı Kararlarıyla Vergi Davalarının Çözümü (I), Amme İdaresi Dergisi, Cilt: 20, Sayı: 4, Aralık 1987, s. 5-9).
4734 sayılı Kanun'a göre ihale süreci ile ilgili olarak idarî davaya konu olabilecek işlemin kural olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, Kanun'da öngörülen usûllere göre, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlem olduğu açıktır. Başka bir anlatımla, dava açılmadan önce zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının tüketilmesi ve nihaî olarak Kurul tarafından alınan kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, itirazen şikâyet başvurusundaki ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağı belirtilen İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik adına düzenlenen ''Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi"nde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağına ilişkin iddiaya yönelik olarak, ihaleyi gerçekleştiren idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, söz konusu tesisin depo olarak kullanılıp kullanılamayacağına yönelik olarak Kurul tarafından herhangi bir inceleme yapılmadığı, temyize konu Mahkeme kararında ise, ihale üzerinde bırakılan ...-... iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının söz konusu iddia bakımından mevzuata uygun olmadığı değerlendirilerek buna ilişkin gerekçeye yer verildiği görülmektedir.
Kamu İhale Kurumu'nun sahip olduğu görev ve yetkinin icrası kapsamında, ihale sürecine ilişkin itirazen şikâyet başvuruları üzerine tesis edilen Kurul kararlarının idarî işlem niteliğinde olduğu ve aktarılan mevzuat kuralları uyarınca idarî işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, temyize konu Mahkeme kararında, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olup olmadığına ilişkin olarak, henüz Kurul tarafından inceleme konusu yapılmayan bir hususun esasına yönelik gerekçeye yer verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, aktarılan mevzuat uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine, şikâyet konusu edilen ihale işlemlerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin Kamu İhale Kurumu tarafından inceleneceği ve gerekli incelemeler yapıldıktan sonra bir sonuca varılarak Kurulca bu konuda karar verileceği açıktır. Nitekim itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sürecinde gerekli araştırma ve yazışmaların yapılabilmesine imkân sağlamak için, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinde açıkça, Kurum'un görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği; belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usûlü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlanmıştır. 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesinin gerekçesinde, "İdari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması hâlinde, hukuki belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun'a ivedi yargılama usûlünün eklenmesine ilişkin Kanun gerekçesinde, yargısal sürecin süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale uyuşmazlıklarının ivedi yargılama usûlüne tâbi kılındığı vurgulanmıştır. Kanun koyucunun ihale işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların kısa sürede sonuçlanmasını amaçladığı görülmektedir. Kamu İhale Kurulu tarafından, gerekli araştırmaların ihaleyi gerçekleştiren idarelerce yapılması yönünde karar verilmesinin ihaleye ilişkin uyuşmazlık sürecini uzatacağı, bunun da kanun koyucunun amacına aykırı olduğu açıktır.
Ayrıca, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurularına ilişkin sürecin bu şekilde uzaması, başvurucuların mahkemeye erişimini de geciktirecek ve güçleştirecektir. İdarî yargıda dava açmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idarî başvuru yolları, davanın açılmasının uzun ve belirsiz bir süreyle gecikmesine yol açmamalıdır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Janosevic v. İsveç kararında, başvurucunun idarî yargı mercilerinde dava açabilmesi için öngörülen “vergi dairesinin kararının gözden geçirilmesi için yeniden vergi dairesine başvurma” koşulu sebebiyle yapılan idari başvuruya ancak üç yıl sonra cevap verilmesini mahkemeye erişim hakkının ihlâli olarak değerlendirmiştir.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmakla yükümlü olan Kurulca, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağı belirtilen İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik adına düzenlenen ''Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi"nde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağına ilişkin iddiaya yönelik olarak ihaleyi gerçekleştiren idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesinde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin bu kısım bakımından iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Mahkeme kararının "..., Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.890,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine" ilişkin kısmına gelince;
2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinin (ğ) bendinde, "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti" yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinin 1. fıkrasında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği; 330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği; 332. maddesinde ise, yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği kurallarına yer verilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukat ücreti" başlıklı 164. maddesinde, avukatlık ücretinin avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralı yer almıştır.
2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.
İdarî Yargılama Usûlü Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yargılama giderlerine ilişkin hükümlerine göre, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderlerinden olup vekâlet ücretinin tutarı ve hangi tarafa yükletildiğinin kararda gösterilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesi'nce davanın kısmen reddine, dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmesine rağmen hüküm fıkrasında sehven "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.890,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ..., Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.890,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine" şeklinde iki kez davacı lehine vekâlet ücretine hükmedildiği ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmediği anlaşılmıştır.
Ancak, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyize konu İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan "..., Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.890,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine" ibaresinin "..., Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 3.890,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" şeklinde değiştirilmesi suretiyle düzeltilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ile davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın kısmen reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının iptale yönelik kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "..., Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine" ibaresinin "..., Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" şeklinde değiştirilmesi suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutar ile kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davalı idare ile müdahillere ayrı ayrı iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.