T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/1658
Karar No : 2023/5579
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
VEKİLLERİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesince Danıştay Onuncu Dairesinin 07/05/2019 tarih ve E:2019/7209, K:2019/3628 sayılı bozma kararına uyularak davanın reddi yolunda verilen ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların oğlu ... 'nun Ankara Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 20/10/1999 tarihinde gerçekleşen doğum nedeniyle %100 engelli kalmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranılan zararların karşılığı olarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla toplam 7.000 TL maddi ve 450.000 TL manevi tazminatın doğum tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; sağlık hizmetlerinin, hizmetten yararlananın kişisel özelliklerine ve hizmetin yürütülmesine bağlı olarak önceden öngörülemeyen belli bir tehlikeyi içerdiği, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için ağır hizmet kusurunun bulunması gerektiğinin tartışmasız olduğu, nitekim bu hususta Danıştay’ın istikrar kazanmış içtihatlarının mevcut olduğu, bu durumda, dosyadaki bilgi, bilge ve Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı Raporu birlikte değerlendirildiğinde, davacı ... 'nun doğumu sırasında gerçekleştirilen tıbbi uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, doğumdan sonra meydana gelen engellilik halinin doğum dışı etkenlere de bağlı olabileceği, dolayısı ile davalı idareye atfedilebilir bir kusur bulunmadığı anlaşılan uyuşmazlık konusu olayda kusursuz sorumluluk hallerinin de bulunmadığı görüldüğünden, davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, doğum anının yaklaşmasıyla problemlerin ortaya çıkmaya başladığı ve normal doğum olamayacağının anlaşıldığı, ailenin sezaryen doğum talep ve ısrarlarına rağmen normal doğumda direnildiği, doğum bu şekilde gerçekleşmeyince vakum yöntemi ile çocuğun kafasına baskı uygulanarak doğum yaptırıldığı, yöntem ve riskler hakkında hiçbir bilgi verilmediği, çocuğun travmatik doğumla dünyaya geldiği ve doğum sonrası kafa kemiğinde kırıklar oluştuğu, beyin kanaması meydana geldiği, mevcut rahatsızlığının sebebinin doğumda meydana gelen hasar olduğu, doğuma ilişkin tıbbi kayıtların tutulmadığı, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarında istikrar bulmuş şekilde tıbbi kayıtların düzenli tutulmamasının bir hak ihlali olarak kabul edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava, davacıların oğlu ... 'nun Ankara Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 20/10/1999 tarihinde gerçekleşen doğum nedeniyle %100 engelli kalmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek toplam 7.000 TL maddi, 450.000 TL manevi tazminatın doğum tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
Söz konusu uyuşmazlıkta davacıların çocuklarının engel oranı; Polatlı Duatepe Devlet Hastanesi 15/05/2008 tarihli engelli sağlık kurulu raporunda mental retardasyon ve serebral palsy teşhisleri ile %75 olarak, Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi 22/01/2014 tarihli engelli sağlık kurulu raporunda ağır mental retardasyon, serebral palsy, nistagmus teşhisleri ile %100 olarak belirlenmiştir.
Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen ... tarih ve ... sayılı raporda, " - SSK Genel Müdürlüğü Arşiv Dairesi Başkanlığının ... tarih, ... sayılı yazı ekindeki SSK Genel Müdürlüğü'nün ... tarih, .. sayılı yazısındaki doğum dosyalarının saklanma süresinin bir yılı aşması halinde imhası uygundur görüşünü içeren yazıya istinaden, 1999 yılına ait doğum dosyalarının Hastane Arşiv Ayıklama ve İmha Komisyonu tarafından imhasının gerçekleştiğine dair evrak Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Hastane Yöneticiliğinin ... tarih, ... sayılı yazısında yer aldığı, dosya içeriğinde gebelik süreci, doğum öncesi ve doğum sürecinin takibi, doğum sonrası bebeğin doğum salonundaki ilk değerlendirilmesi ve yapılan müdahaleler ile ilgili kayıt/kayıtlar bulunmadığı, dolayısıyla, ...' nun engellilik durumunun doğum öncesi, doğum süreci ve çevresi ile doğumdan hemen sonra yapılan müdahalelerle ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı, diğer taraftan, dosyada mevcut olan Yenidoğan Servisi yatış, takip ve taburcu notları ile ayaktan başvuru ve yatış notları, bebeğin Yenidoğan servisinde yatışı sırasında saptanan sorunlarına yönelik (nöbet geçirmesi nedeniyle tedavi başlanması, metabolik asidoz nedeniyle sodyum bikarbonat verilmesi, kan değerlerinde düşüklük ve bozukluk olması nedeniyle taze tam kan ve plazma şeklinde kan ürünü desteklerinin verilmesi gibi) gerekli yaklaşım ve desteklerin yapıldığını, yenidoğan döneminden sonra ise sorunlarına yönelik ilgili bölüm/bölümlerce uygun şekilde takiplerinin yapıldığı, doğum sonrası bebeğin takip ve tedavisine katılan çocuk hekimi ve yardımcı sağlık personelinin tıbbi uygulama hatası bulunmadığı, kişinin hali hazırdaki engellilik durumunun genetik faktörlerle veya doğum ve doğumdan sonra hastanede yapılan tedavi ve uygulamalar, doğum yaptırılırken yapılan tıbbi müdahaleler ve doğumda görevli doktorlarla ilişkilendirilmesi dosyada bulunan tıbbi kayıtlardan elde edilen bilgiler ışığında kesin tespitinin tıbben mümkün olmadığı,
- ...'na ait adli dosya ve eklerinde doğumun 20.10.1999 tarıhinde saat 11.56 gerçekleştiği ve epizyotomi ile makat gelişle 2700 gr doğurtulduğu, beşinci doğumunu yapan annenin doğum sırasında yaşının 40 olduğu, obstetrik açıdan dosya içeriğinde herhangi başka bir bilgi ve belgeye rastlanmadığı, dosyada doğumun gerçekleştiği hastanede doğum dosyalarının 1 yıl sonunda imha edildiğine dair belge bulunduğu, dolayısıyla doğum eyleminin süreci ve doğum aşaması ile ilgili bilgiye rastlanamadığı, doğumun gerçekleştiği gebelik haftasına ait belge bulunamazken annenin ifadesinde normal zamanında olduğu belirtildiği, ayrıca gebelik takiplerinde sorun olmadığı belirtildiği, doğum sonrasında, doğar doğmaz ağladığı, fontanelinin bombe olduğu, konvülziyonlarının olduğu ve yenidoğan yoğun bakım ünitesine yatırıldığı, sefal hematom ve subaraknoid kanama nedeniyle takip edildiği, daha sonraki takiplerinde ise serebral palsi ve mental retardasyon tanıları ile vücut fonksiyon kaybı olduğu, dosyada hastanın gebelik takiplerine, doğum öncesi ve doğum sırasındaki seyrine ait hiçbir veri bulunmadığından üzerinden 20 yılı aşkın süre geçmiş bu olayda özür durumunun doğum sırasında yapılan tıbbi müdahaleler ve uygulanmalardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinin tıbben mümkün olmadığı, herhangi bir kayıt bulunmadığından doğum yaptırılırken yapılan müdahaleler tespit edilemediği, bu nedenle doğum öncesi takibinde ve doğum sırasında yapılan müdahalelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığı ve doğumda görevli olan Kadın Doğum hekimlerinin ve yardımcı sağlık personelinin ihmal ya da kusurları olup olmadığı hususlarında değerlendirme yapılamayacağı,
- Şahsın maluliyetinin hesaplanmasında 11.10.2008 tarihli 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Sağlık İşlemleri Tüzüğü ve 03.08.2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği esas alınmış olup, Şahsın olay anındaki yaşı:0, MGN: 1, şahısta mevcut olan Serebral Palsi için; A cetveli I. Liste, ASN:10-A, AAÖ:65, SİGS:A olarak alındığında vücut genel çalışma gücünden kayıp oranının “%100 (yüzdeyüz) olduğu" yönünde görüş belirtilmiştir.
... İdare Mahkemesince 04/02/2021 tarihli ara kararıyla; anılan raporda fontanelinin bombe olduğu, konvülziyonlarının olduğu, sefal hematom ve subaraknoid kanama nedeniyle takip edildiği, serebral palsi ve mental retardasyon tanıları ile vücut fonksiyon kaybı olduğu yönünde yer verilen tespitlerin doğum dışında bir nedenden kaynaklanmış olma ihtimali bulunup bulunmadığının yeniden değerlendirilmesi ve gerekli açıklama yapılması hususunda ek rapor istenilmiştir.
Bunun üzerine dosyaya sunulan ... tarih ve ... sayılı bilirkişi ek raporunda, "mevcut dosya içeriğinde gebelik takibi süreci, doğum öncesi süreç, doğum sürecinin takibi, doğum sırasındaki ilk değerlendirmeler ve müdahalelere ait kayıt/kayıtlar bulunmamakla birlikte, bu süreçlere ait herhangi bir kayıt/kayıtların olmaması nedeniyle bu tespitlerin ne doğuma ait, ne de doğum dışında bir nedenden kaynaklanmış olma ihtimalini değerlendirmeyi ve ayırt etmeyi mümkün kılmamakta olduğu; yine ... tarih ve ... sayılı raporumuzda da bahsi geçen fontanelin bombe olması, konvülziyonlar, sefal hematom ve subaraknoid kanama, serebral palsi, mental retardasyon ve vücut fonksiyon kaybı gibi durumların doğum sırasında oluşma ihtimali olduğu gibi doğum öncesi ve doğum sonrasında da oluşmuş olma ihtimalinin bulunduğu; mevcut olayda, doğumun üzerinden çok uzun süre geçmesi ve doğuma ait herhangi bir dosya ya da kayıt bulunmaması nedeniyle doğum dışı nedenlerle de oluşabilecek bu durumların nedeninin ayırt edilebilmesinin tıbben mümkün olmadığı..." yönünde görüş belirtilmiştir.
... İdare Mahkemesince bu rapor hükme esas alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasının incelenmesinden; davacılardan ... 'nun ... İdare Mahkemesinin temyize konu ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararından sonra, ... tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal edilir." hükmünden kastedilen; münhasıran ölenin şahsına sıkı sıkıya bağlı olan, başkalarına devir ve temliki veya miras yoluyla intikali mümkün olmayan haklarla ilgili davalardır. Bunun dışında, Türk Medeni Kanunu hükümleri uyarınca, ölene ait bulunan bütün haklar, mallar ve borçlar mirasçılara geçeceğinden, açılmış bulunan bu tür davaları ölenin mirasçılarının takip etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
İdare Mahkemesince, davacılardan ...'nun vefat etmiş olması ve uyuşmazlığın yalnız öleni ilgilendiren bir dava niteliğinde bulunmadığı gözetilerek, 2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davayı takip hakkı kendisine geçen mirasçıların başvurmasına kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekmekte ise de ...'nun davayı takip hakkı kendisine geçen mirasçılarının bakılan davanın tarafı olduğu görüldüğünden bu husus kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
A) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
İdare Mahkemesince hükme esas alınan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı raporunda, olayda özür durumunun doğum sırasında yapılan tibbi müdahaleler ve uygulamalardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinin tıbben mümkün olmadığı, herhangi bir kayıt bulunmadığından doğum yaptırılırken yapılan müdahalelerin tespit edilemediği, bu nedenle doğum öncesi takibinde ve doğum sırasında yapılan müdahalelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığı ve doğumda görevli olan Kadın Doğum hekimlerinin ve yardımcı sağlık personelinin ihmal ya da kusurları olup olmadığı hususlarında değerlendirme yapılamayacağı ve ... tarih ve ... sayılı ek raporunda fontanelin bombe olması, konvülziyonlar, sefal hematom ve subaraknoid kanama, serebral palsi, mental retardasyon ve vücut fonksiyon kaybı gibi durumların doğum sırasında oluşma ihtimali olduğu gibi doğum öncesi ve doğum sonrasında da oluşmuş olma ihtimalinin bulunduğu, mevcut olayda, doğumun üzerinden çok uzun süre geçmesi ve doğuma ait herhangi bir dosya ya da kayıt bulunmaması nedeniyle doğum dışı nedenlerle de oluşabilecek bu durumların nedeninin ayırt edilebilmesinin tıbben mümkün olmadığı belirtilmiş olduğundan, davacıda meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığının açıkça ortaya konulamadığı ve bu nedenle de uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
İdare Mahkemesinin 21/10/2021 tarihli ara kararı üzerine dosyaya sunulan Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yöneticiliğince düzenlenen ... tarih ve ... sayılı yazıda, Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü Sağlık Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı "hastanedeki doğum dosyalarının hastakabul servisindeki hastakabul defterlerinde, doğum servisindeki doğum defterinde ve bilgisayarlarda düzenli tutulması önşartı ile 1 yıl sonra imhası Başkanlığımızca uygun görülmektedir." görüşünü içeren yazısına istinaden 1999 yılına ait doğum dosyalarının imhasının gerçekleştirildiği ve hasta dosyasına ulaşma imkanının bulunmadığı belirtilmiştir.
Bu durumda, olayda mevcut olan tıbbi kayıt eksikliği nedeniyle davacıların, çocukları ...'nda meydana gelen engellilik halinin doğum sürecinin kusurlu işletilmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında ömür boyu şüphe duyacakları açıktır.
Bu itibarla, davacıların maddi gerçeğe hiçbir zaman ulaşamayacak olmaları nedeniyle meydana gelen manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği de gözetilmek suretiyle tazmini gerekirken, manevi tazminat istemlerinin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/10/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; İdare Mahkemesince hükme esas alınan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı raporunda, olayda özür durumunun doğum sırasında yapılan tibbi müdahaleler ve uygulamalardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinin tıbben mümkün olmadığı, herhangi bir kayıt bulunmadığından doğum yaptırılırken yapılan müdahalelerin tespit edilemediği, bu nedenle doğum öncesi takibinde ve doğum sırasında yapılan müdahalelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığı ve doğumda görevli olan Kadın Doğum hekimlerinin ve yardımcı sağlık personelinin ihmal ya da kusurları olup olmadığı hususlarında değerlendirme yapılamayacağı ve ... tarih ve ... sayılı ek raporunda fontanelin bombe olması, konvülziyonlar, sefal hematom ve subaraknoid kanama, serebral palsi, mental retardasyon ve vücut fonksiyon kaybı gibi durumların doğum sırasında oluşma ihtimali olduğu gibi doğum öncesi ve doğum sonrasında da oluşmuş olma ihtimalinin bulunduğu, mevcut olayda, doğumun üzerinden çok uzun süre geçmesi ve doğuma ait herhangi bir dosya ya da kayıt bulunmaması nedeniyle doğum dışı nedenlerle de oluşabilecek bu durumların nedeninin ayırt edilebilmesinin tıbben mümkün olmadığının belirtildiği görülmektedir.
İdare Mahkemesinin 21/10/2021 tarihli ara kararı üzerine dosyaya sunulan Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yöneticiliğince düzenlenen ... tarih ve ... sayılı yazıda, Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü Sağlık Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı "hastanedeki doğum dosyalarının hastakabul servisindeki hastakabul defterlerinde, doğum servisindeki doğum defterinde ve bilgisayarlarda düzenli tutulması önşartı ile 1 yıl sonra imhası Başkanlığımızca uygun görülmektedir." görüşünü içeren yazısına istinaden 1999 yılına ait doğum dosyalarının imhasının gerçekleştirildiği ve hasta dosyasına ulaşma imkanının bulunmadığı belirtilmiştir.
Bu haliyle, zararlı sonucunun meydana gelmesine sebep olduğu iddia edilen ve kusur atfedilen doğum sürecine yönelik kayıtların davalı idarece tutulmamış olmasının tıbbi bir eksiklik olduğu ve bu eksiklik nedeniyle de idarenin eylemleri ile zararlı sonuç arasında illiyet bağının kurulamadığı sabit olduğundan davalı idarece kusurlu davranıldığı kanaatine varılmaktadır.
Hal böyle olunca, İdare Mahkemesi tarafından davacının maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden bir değerlendirilme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, temyize konu İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının da bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum.