Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/1663 E. , 2022/2173 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1663
Karar No:2022/2173
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Mühendislik Müşavirlik İnşaat Nakliyet Temizlik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü'nce 09/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 3. (Konya) Bölge Müdürlüğü 35 (Konya) ve 38 (Aksaray) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 08/12/2021 tarih ve 2021/UY.IV-2199 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 08/09/2021 tarihli birinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin dava dışı … İnş. Haf. Mad. Tar. Nak. Pet. Taah. San. Tic. A.Ş. & … Pet. Ür. İnş. Taş. Haf. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, …Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş. & … İnş. A.Ş. iş ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, davacı şirket ile …Petrol Maden Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu kararın 08/09/2021 tarihinde bütün isteklilere tebliğ edildiği, alınan birinci ihale komisyonu kararına karşı 20/09/2021 tarihinde …Pet. Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. ile davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurularında bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı kararı ile … Pet. Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. ile davacı şirketin tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, Kurul kararlarının gereğinin yerine getirilmesi kapsamında alınan 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin dava dışı … Pet. Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin üzerinde bırakıldığı, davacı şirketin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği ve bu kararın aynı tarihte isteklilere tebliğ edildiği,
Davacı şirket tarafından, 05/11/2021 tarihinde tebliğ edilen ikinci ihale komisyonu kararına karşı 15/11/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, yapılan başvurunun idarece reddedildiğinin 16/11/2021 tarihinde davacı şirkete EKAP üzerinden bildirilmesi üzerine 26/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul tarafından, davacı şirketin öne sürdüğü iddialar bakımından 08/09/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı arasında bir farklılık bulunmadığı, diğer bir ifadeyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialara konu hususların 08/09/2021 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilen ilk komisyon kararı ile öğrenildiği dikkate alındığında 08/09/2021 tarihini takip eden 10 gün içinde en geç 20/09/2021 tarihine kadar …Pet. Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin mevzuata uygun olmadığı yönünde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden bahisle başvurunun süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için … tarihli ve … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının, davacı şirketin hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerektiği,
İkinci ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacı şirketin ikinci ihale komisyonu kararı ile ilk kez ihalenin uhdesinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma" konumuna geldiği dikkate alındığında, ikinci ihale komisyonu kararı ile davacı şirket hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerektiği,
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen ihale komisyonu kararının 05/11/2021 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilmesi üzerine davacı şirket tarafından yasal süresi içinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davaya konu itirazen şikâyet başvurusunun 1 nolu ihale komisyonu kararının tebliğiyle farkına varılan veya farkına varılmış olması gereken konular olduğu, 2 nolu ihale komisyonu kararında bu hususlara ilişkin herhangi bir değişiklik olmadığı, dolayısıyla hukuki durumun değişmediği ve bu sebeple şikâyete konu işlem ve eylemlerin farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihin 1 nolu ihale komisyonu kararı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, 2 nolu ihale komisyonu kararının yeni bir hukuki durum meydana getirdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24/05/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X)
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihalede 08/09/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacının teklifinin reddedildiği, bunun üzerine davacı tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonucu Kurul tarafından düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu karar üzerine 05/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararı alınarak davacının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu karara karşı davacı tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, isteklilerin hukuka aykırı olduğunu iddia ettikleri hususları ilk ihale komisyonu kararıyla farkına vardıklarının kabul edilmesi ve bu tarihten itibaren on günlük şikâyet süresinin başlatılması gerekmektedir.
Ancak ihale sürecinde tekrar ihale komisyonu kararı alınması üzerine, yeni ihale komisyonu kararı ile yeni bir hukukî durumun meydana gelmesi hâlinde yeni ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Davaya konu olayda şikâyetin süresinde olup olmadığının belirlenmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 05/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararının yeni bir hukukî durum oluşturup oluşturmadığının, yani davacının ilk ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmamışken, yeni ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmasını gerektiren objektif yeni bir hukukî nedeni meydana getirip getirmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, davacının, ilk ihale komisyonu kararında değerlendirme dışı iken, ikinci ihale komisyonu kararı ile "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi" konumuna geldiği anlaşılmakta olup, ikinci ihale komisyonu kararı ile objektif yeni bir hukukî durum oluşmamış sadece davacının sıralaması değişmiştir. Yani davacının şikâyette ileri sürdüğü iddialar yönünden ilk ihale komisyonu kararı sonrasında da şikâyette bulunma imkân, varken sübjektif sebeplerle şikâyet yoluna başvurmayıp, ikinci ihale komisyonu kararı üzerine şikâyet başvurusunda bulunmuştur.
Bu nedenlerle, davacı tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin uygun olup olmadığına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusu süresinin, 08/09/2021 tarihli ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren hesaplanması gerektiğinden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, Kurul kararının iptaline ilişkin idare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.