T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/1734
Karar No : 2023/725
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1) …Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1) İş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı işleminin,
2) … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin,
3) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "mimar veya mühendis olmak şartıyla" ibaresi ile aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "mühendisler ve mimarlara" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 2009-2017 yılları arasında Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nda … olarak görev aldığı, 2017 yılından itibaren hem kamu hem de özel sektöre yönelik mimarlık, taahhüt işleri yaptığı, dava konusu Yönetmeliğin 47. maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgelerinin mimar ve mühendis olmak şartıyla verileceğinin düzenlendiği, diğer teknik unvanlarda çalışanlara Yönetmelik hükmü ile kısıtlama getirildiği, bu kısıtlamanın, hem belediyelerde hem de kamu kurumlarında mimar ve mühendis dışında birçok teknik kadro bulunduğu gözetildiğinde eşitlik ilkesine aykırı olduğu, özellikle belediyede görevli olan ve Yönetmeliğin 47. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan görevlerde bulunan şehir plancısı, harita mühendisi, hidrolog, jeolog gibi teknik unvanlı kadrolarda bulunanlar yönünden maddenin eksik düzenleme içerdiği ve hak kaybına neden olduğu, Yönetmelik uyarınca daire başkanı olarak kabul edilirken mimar/mühendis olmadığından bahisle bu hakkının elinden alındığı, yıllarca imar ve fen işlerinde şube müdürlüğü, genel sekreter yardımcılığı görevlerinde bulunduğu ve yüzlerce projede iş denetlediği gibi iş de yönettiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ihale konusu işlerle ilgili deneyim, tecrübe, yetkinlik ve yeterlilik bakımından son derece katı kurallar öngörmüşken, Yönetmelikte yer alan mühendis ve mimar olma şartının kamu yararına ve Anayasa'ya aykırı olarak diğer teknik meslekler yönünden kısıtlama getirdiği ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMASI : Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, davanın süre aşımı yönünden incelenmesi gerektiği ileri sürülmüş; esasa ilişkin olarak ise, dava konusu Yönetmelik hükmünün 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin verdiği yetki çerçevesinde yürürlüğe konulduğu, kanunu aşar nitelikte bir düzenlemeye yer verilmediği, dava konusu Kurum görüşünün de yasal düzenleme kapsamında verilen bir görüş olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2/b alt bendinde, kanun koyucu tarafından yapım işlerinde ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetleme veya yönetme görevi nedeniyle verilecek iş deneyim belgelerinde gerçek kişinin mühendis veya mimar olmasının şart koşulduğu, Yönetmeliğe de kanunda yer alan bu şartın derç edilmiş olduğu, meslek itibarıyla getirilen sınırlamanın dava konusu Yönetmelikten değil, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinden kaynaklandığı, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinin mimarlık ve mühendislik konularını kapsadığından, iş yönetme ve denetleme belgelerinin sadece mimar ve mühendislere verilmesinin gerekçesinin, yapım işleri sektörünün daha sağlıklı ve profesyonel olarak işlemesini sağlamak, yapım teknikleri konusunda akademik eğitim alan ve belli bir uzmanlık seviyesini kazanan mimar ve mühendislerin bilgilerinden istifade etmek, bu suretle kaliteli ve nitelikli yapım işlerini gerçekleştirmek olduğu, mimarlık ve mühendislik dışındaki diğer teknik bölümlerin, bu mesleklerin mensuplarını akademik bilgi ve uzmanlık konusunda mimar ve mühendislerle aynı statüye sokmadığı, örneğin davacının Şehir ve Bölge Planlama bölümü mezunu olup şehir ve bölge planlamanın geniş bir tanımlamayla, mekanın fiziki ve sosyal boyutlarını geçmişten bugüne taşıdığı tüm bileşenleri ve sorunları ile birlikte araştırarak değerlendiren ve geleceğe dönük ekonomik, politik, işlevsel, sosyal ve fiziksel tasarımlar üreterek gelişimine yön veren çok disiplinli bir meslek alanı olduğu, bu çerçevede bir Şehir ve Bölge Planlama bölümü mezununun bir yapım işini üstlenecek akademik ve teknik donanımının bulunmadığı;
Davalı Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığının tespiti gerektiği ileri sürülmüş; esasa ilişkin olarak ise, dava konusu Yönetmelik maddelerinin amacının kamu tarafından yaptırılacak işin en doğru şekilde ve en uygun şartlarda yapılmasına yönelik olduğu, 4734 sayılı Kanun'da isteklilerden ihale konusu iş veya benzer işe yönelik iş deneyim belgelerinin talep edilmesinin yanı sıra buna yönelik sınıflandırma da yapıldığı, yapılan sınıflandırma ile ihalelerin uygulanmasında istikrar ve eşitlik sağlanarak isteklilerin seçiminde keyfiliğin önlenmeye çalışıldığı, çünkü iş deneyim belgelerinin isteklilerin bu konularda yeterliliğini, tecrübelerini, iş bitirme yeteneklerini açıkça gösteren belgeler olduğu, Yönetmelik maddelerinin mesleki, teknik vb. yeterliliğe sahip olan kişi ya da şirketlerin adil bir rekabet ortamı içinde ihaleye katılımcı olmalarını sağlayarak kamu hizmetlerinin devamını emek, zaman ve kaynaklardan en doğru şekilde tasarruf etmenin amaç ve gayesini taşıdığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı işleminin, … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "mimar veya mühendis olmak şartıyla" ibaresi ile aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "mühendisler ve mimarlara" ibaresinin iptali istemi ile açılmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin "a" fıkrasının 1. bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; "b" fıkrasının 2. alt bendinde, Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek, Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği, ... b) bendinde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtllı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80'inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler olarak hükme bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi dayanak alınmak suretiyle hazırlanan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin 1. fıkrasında, "İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir." hükmü, aynı maddenin 4. fıkrasında ise, mühendisler ve mimarlara ait bir takım düzenlemeler yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 48. maddesinin 6. fıkrasında, iş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak, b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınacağı düzenlenmiştir.
Bir yapım işinde sözleşme kapsamında işi yüklenenin tüm riskleri üstlenmesi nedeniyle asıl deneyim sahibi olduğu ve bu sonucunda sözleşmeye bağlanan işin sözleşmeye uygun olarak bitirilmesi ve kabulünün yapılması hâlinde gerçekleşeceğinin kabulü gerektiği kuşkusuz olup, bu durum esas alınarak, işi yöneten ve denetleyenlerin de belli oran dâhilinde iş deneyim belgelerini almalarının sağlanması yolunda yapılan düzenlemede ölçülülük ilkesine uygun olmayan bir husus ve yasal düzenlemeyi aşar nitelik saptanmamıştır.
Yasanın 10. maddesinde, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınan belgelerde, gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranacağı ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin belli şartlarla dikkate alınacağı açıkça kurala bağlandığından, yasa hükmü doğrultusunda Yönetmelikle yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yasal mevzuatta hukuka aykırılık görülmediğinden, bu yasal mevzuat dayanak alınarak tesis edilmiş olan iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı işlemi ile … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurumu işleminde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 21/02/2023 tarihinde, davacı ile vekili Av. …'nın ve davalı Kamu İhale Kurumu vekili Av. … 'ın geldiği, davalı Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin gelmediği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Gelen taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
Davacı … Şehir ve Bölge Planlama bölümü mezunu olup, davalılardan Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nda 2009-2017 yılları arasında … olarak çalışmıştır.
Davacı tarafından, Belediye'ye yapılan 30/06/2021 tarihli başvuru ile 2009-2017 yılları arasında Belediyede görev yaptığı sürece 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu çerçevesinde, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği kapsamında hizmet ve uygulamalar ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu bünyesinde uygulamada bulunduğu belirtilerek, dilekçesinde bir kısmını listelediği iş ve işlemler içeriğine göre … sıfatıyla adına iş deneyim (yönetme) belgesi düzenlenmesi hususunda gereğinin yapılması istenilmiştir.
Belediyece Kamu İhale Kurumu'na yazılan … tarih ve …. sayılı yazıyla davacı adına iş yönetme belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği konusunda görüş talep edilmiş; Kurumca … tarih ve … sayılı cevapla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinde kimlere iş deneyim belgesi verileceği, aynı maddenin dördüncü fıkrasının (b) bendinde ise mimar ve mühendis olmak şartıyla kimlere iş yönetme belgesi verileceğinin düzenlendiği, söz konusu bendin 1 numaralı alt bendinde de iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda görev yapanlardan iş yönetme belgesi verilebilecek unvanların sayma yöntemiyle belirlendiği, anılan alt bende göre bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında fiilen görev yapmış olmak kaydıyla belirtilen görevlerde çalışanlara iş yönetme belgesi verilebildiği, aktarılan mevzuatta iş yönetme belgesinin mimar veya mühendis olma ön şartıyla ismen sayılan unvanlara sahip kişilere verilebileceğinin düzenlendiği, bu çerçevede söz konusu şartları ve unvanları taşımayan kişilere belge düzenlenemeyeceğinin değerlendirildiği belirtilmiştir.
Belediyece … tarih ve … sayılı cevapla, Kurum'dan alınan söz konusu görüş uyarınca iş deneyim belgesi düzenlenmesine ilişkin talebinin uygun bulunmadığı davacıya bildirilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve …sayılı Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı işleminin, … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin ve dayanağı Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "mimar veya mühendis olmak şartıyla" ibaresi ile aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "mühendisler ve mimarlara" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarelerin davanın süresinde açılmadığına ilişkin usule yönelik itirazları geçerli bulunmamıştır.
ESAS YÖNÜNDEN:
Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
Davacı vekili tarafından duruşmada, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır.
İlgili Mevzuat:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ...
b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. ...
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. ...";
"Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde ise, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ... 2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. ..." kuralı bulunmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun'a göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki tanımlar yanında; ... ç) İş: Yapım işlerini, d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, ... ifade eder."; "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir. ...
(4) Mühendisler ve mimarlara;
a) İş Denetleme Belgesi; 1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine, 2) (Mülga alt bent: RG-7/6/2014-29023, yürürlük: 19/8/2014) 3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine, 4) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, yüklenici bünyesinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,) (Mülga alt bent: RG-7/6/2014-29023, yürürlük: 19/8/2014; Değişik ibare: RG-3/7/2009-27277) Tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.
b) İş Yönetme Belgesi; 1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara, 2) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan; anonim şirketlerde genel müdür, murahhas müdür, yönetim kurulu üyesi ve yönetim kurulu başkanı, limited şirketlerde şirket müdürü görevlerini aralıksız en az beş yıldır sürdüren ve ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapan, en az beş yıllık mühendis veya mimarlara, 3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenicilerde; idareye bildirilmesi kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında sözleşme konusu işte proje müdürü olarak görev yapan en az beş yıllık mühendis veya mimarlara, 4) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde; işin sözleşmesinde proje müdürü olarak belirtilmiş ve ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak kaydıyla en az beş yıllık mühendis veya mimarlara, tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir." kuralı yer almıştır.
Dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "mimar veya mühendis olmak şartıyla" ibaresi ile aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "mühendisler ve mimarlara" ibaresinin incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine göre, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak maddede belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği, bunlardan meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgelerin sunulabileceği ve bu belgelerden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartının arandığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 47. maddesinde iş deneyim belgelerinin verilmesine ilişkin usûl ve esaslar düzenlenmiş ve iş deneyim belgelerinin ilgilinin iş ve/veya meslekî tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenerek verileceği belirtilerek iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin düzenlenebilmesi için denetleme ve yönetme görevinde bulunanların ön şart olarak mimar veya mühendis olmaları gerektiği kurala bağlanmıştır.
Davalı Kamu İhale Kurumunca yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinin mimarlık ve mühendislik konularını kapsadığı, iş yönetme ve denetleme belgelerinin sadece mimar ve mühendislere verilmesinin gerekçesinin yapım işleri sektörünün daha sağlıklı ve profesyonel olarak işlemesini sağlamak, yapım teknikleri konusunda akademik eğitim alan ve belli bir uzmanlık seviyesini kazanan mimar ve mühendislerin bilgilerinden istifade etmek, bu suretle kaliteli ve nitelikli yapım işlerini gerçekleştirmek olduğu, mimarlık ve mühendislik dışındaki diğer teknik bölümlerin bu mesleklerin mensuplarını akademik bilgi ve uzmanlık konusunda mimar ve mühendislerle aynı statüye sokmadığı belirtilmiştir.
Bu itibarla, davalı Kamu İhale Kurumu'nca 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesiyle kendisine verilen görev ve yetki çerçevesinde, anılan Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kuralın tekrarı mahiyetinde, Kanun'un amacına uygun olarak getirilen dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve …sayılı Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı işlemi ile … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin incelenmesi;
Davacı tarafından davalı Belediye'ye yapılan başvuru ile, … sıfatıyla adına iş deneyim (yönetme) belgesi düzenlenmesi talebinde bulunulmuş, Belediyece Kamu İhale Kurumu'ndan davacı adına iş yönetme belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği konusunda görüş talep edilmiş, Kurumca … tarih ve … sayılı cevapla, mevzuatta iş yönetme belgesinin mimar veya mühendis olma ön şartıyla ismen sayılan unvanlara sahip kişilere verilebileceğinin düzenlendiği, bu çerçevede söz konusu şartları ve unvanları taşımayan kişilere belge düzenlenemeyeceğinin değerlendirildiği belirtilmiş ve Belediyece … tarih ve … sayılı cevapla, Kurum'dan alınan söz konusu görüş uyarınca iş deneyim belgesi düzenlenmesine ilişkin talebinin uygun bulunmadığı davacıya bildirilmiştir.
Bu itibarla, Şehir ve Bölge Planlama bölümü mezunu olan davacının 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında ve dava konusu Yönetmeliğin 47. maddesinde belirtilen, iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için gerekli olan mimar veya mühendis olma şartını sağlamadığı, dolayısıyla adına iş deneyim (yönetme) belgesi düzenlenemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı Kamu İhale Kurumu vekilinin duruşmaya geldiği görülerek davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.