T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1773
Karar No : 2022/3137
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı -…
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında topçu uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
İlgili mevzuat hükümleri uyarınca, asker kişilerin iyi ahlaklı olmasının yanı sıra davranışlarında askerlik mesleğinin gerektirdiği değerleri sergilemeleri gerektiğinin açık olduğu, dolayısıyla aynı birlikten arkadaşı ve zaman zaman misafirleri olarak evlerine gittiği kendi meslektaşının eşiyle daha sonraları gönül ilişkisine varan surette gayri ahlaki münasebette bulunarak, yaşayışı ve davranışlarıyla askerlik mesleği değerlerine uygun hareket etmeyen davacının sözleşmesinin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 16/05/2021 tarih ve E:2021/1953, K:2021/3912 sayılı kararıyla;
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesine ve bu Kanun uyarınca çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13.maddesine yer verilerek,
Davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturmasına konu fiilin niteliği ile sicil raporları ve dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; anılan mevzuat hükümlerinde belirtilen suçlardan dolayı verilen bir mahkumiyetin bulunmadığı, öte yandan "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilebilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, 14/03/2017 tarihi itibarıyla kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle, davanın reddi yönündeki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu işlemde idarenin iddia ettiği hususların özel hayatın gizliliği kapsamında kaldığı, Anayasa Mahkemesinin birçok kararında asker kişiler için benzer durumların özel hayatın gizliliği kapsamında değerlendirildiği, idarenin takdir yetkisinin sınırlarını aştığı ve bu yetkiyi kasıtlı kullandığı, kendisinden istifade edilememe durumunun somut olarak ortaya konmadığı, dava konusu işlemin hukuki güvenlik ve kazanılmış hak ilkelerine de aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
...Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, aynı birlikteki arkadaşı uzman çavuş …'nin eşi …ile arasında gönül ilişkisi olduğundan bahisle hakkında tahkikat başlatılmış, yapılan tahkikat neticesinde; davacının arkadaşının eşiyle kendi nişanlılık döneminde başlayan ve evlendikten sonra da devam eden gönül ilişkisi olduğu tespit edilmiş, bunun üzerine dava konusu işlemin sonuç kısmında 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca olduğu belirtilerek davacının sözleşmesi feshedilmiştir.
Öte yandan, dava konusu işlemin içeriğinden, davacının tahkikata konu eylemlerinin Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86/h bendi kapsamında belirtilen düzenlemelere de aykırı olduğu tespitine yer verildiği anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 39.maddesinde; "Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur.
Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir." düzenlemesi yer almaktadır.
06/09/1961 tarih ve 10899 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinde; ''Asker, kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyle yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır.
Her askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır: g. İyi geçinmek: Bütün silâh arkadaşlarının kardeşten ileri olduğunu ve icabında aynı ülkü için bir arada kanlarını dökeceklerini düşünerek birbirlerini yürekten sevmek, birbirlerinin onurlarına saygı göstermek, edep ve terbiyeye uymayan işlerden, şakalardan kaçınmak ve daima mertçe hareket etmektir. Her asker, arkadaşının keder ve sevincine ortak olmalı ve icabında onu öğüt vererek ahlâksızlıktan ve türlü tehlikeden korumalıdır. Kezalik arkadaşını fena yola sürüklemenin, kabahatini örtbas etmeğe çalışmanın silâhlı kuvvetlere sonra insanlığa fenalık etmek demek olduğunu her asker bilmelidir. İyi geçinmek için çok lâzım olan şartlardan biri de daha ziyade çalışanları ve bu yüzden sevilenleri kıskanmamaktır... h. İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker. Asker bunlar gibi yalnız kabahat ve cinayetlerden değil, aynı zamanda dine hürmetsizlikten, iki yüzlülükten, göz boyamaktan, şahsi arzu ve isteklerin temini peşinde koşmaktan, dalkavukluktan, aklını herkesin yükseğinde görerek kendini beğenmekten, şöhret için iyi sayılmıyacak derecede hırs göstermekten, nefsini koruyup çekinmelidir. ....'' kuralı yer almaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun; "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." düzenlemesi bulunmakta; bahsi geçen Kanun dayanak alınarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinde ise; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.
(...)'' hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan, işlem tarihinde yürürlükte bulunan 01/05/2006 tarih ve KKK 51-3(B) seri numaralı Kara Kuvvetleri Uzman Erbaş Yönergesi'nin "Uzman Erbaş Temin İşlemleri" başlıklı ikinci bölümünün giriş koşullarını düzenleyen 3/a-14.maddesinde;
"(...) Silahlı Kuvvetlerin manevi şahsiyetine gölge düşürmemiş, askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunmamış, tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı ve bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş olmak.,
(...)" hükmüne ve yine "Özlük Hakları" başlıklı üçüncü bölümünün ikinci kısmının 5/ı maddesinde; "... Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay ve Astsubaylar Hakkında Yönetmelik’te belirtilen esaslar dahilinde, Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların veya disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle sonradan Silâhlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeyenlerin sözleşmeleri feshedilir. Bunlara ikramiye ve harcırah ödenmez." hükümlerine yer verilmiş, "Ayırma/Ayrılma ve Terhis İşlemleri" başlıklı altıncı bölümünün " Görevde Başarısız Olma ve Kendilerinden İstifade Edilememe Hallerinin sayıldığı bölümünün 4.maddesinde;
"a. Atandıkları kadro görevleri ile ilgili olarak ve/veya birlik karargâh ve kurumların emniyet vb. görevlerini yerine getirmek maksadıyla ihtiyaç duydukları üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs ve eğitimlerde verilen eğitime bağlı olarak oluşan sağlık nedeni hariç başarısız olanların,
b. Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği (Asgari birer ay ara ile yapılan son üç yazılı ve ameli sınavlar ile fiziki kabiliyet testlerinde başarısız olan, atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde 7 gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan personelin sözleşmeleri feshedilerek ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.
c. Bu durumda olan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın başarısızlığının ve/veya kendisinden istifade edilemeyeceğinin tespit edildiği tarihden sonra yeni bir maaş ödemesi yapmayacak şekilde Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." kuralı düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, sözleşmeli uzman çavuş olan davacının, aynı birlikteki arkadaşının eşi ile arasında gönül ilişkisi olduğu hususunun sübuta erdiğinden bahisle; "kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı" gerekçesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. madddesi; "davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye erişememe" gerekçesiyle de Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle, dava konusu işleme dayanak olan 18/03/1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun; 10/2/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasının “...kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” bölümünün, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan bir başvuru üzerine, anılan maddede yer verilen “...kendilerinden istifade edilememe..." ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararı ile iptaline ve söz konusu iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar dava konusu işlemin dayanağı olan Uzman Erbaş Kanunu'nun iptaline karar verilmiş ise de sözleşmeli uzman erbaş olarak istihdam edilen davacının durumunun ilgili diğer mevzuat ve idare ile imzalanan sözleşmeler ele alınarak değerlendirilmesine bir engel bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 10/03/2011 tarih E:2008/54, K:2011/45 sayılı kararında; Anayasa’nın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, maddede sözü edilen “diğer kamu görevlileri” kavramının memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsadığı belirtilmek suretiyle 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında çalışanlar, Anayasa'nın 128. maddesinde belirtilen "diğer kamu görevlileri" kapsamında görülmüştür.
Buna göre sözleşmeli personel düzenlemesi ile, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, mali yılla sınırlı olarak sözleşmeli personel çalıştırılabileceği düzenlenmek sureti ile memuriyet statüsünden farklı bir statüye yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu suretle kamu yönetiminde sınırlı da olsa bir esneklik yaratılması amaçlanmış olup, sözleşmeli personel açısından kamu hizmetinin gerekleri ile bağlantılı olarak memurlara tanınan yasal güvencelere kıyasla daha sınırlı güvencelere yer verilmiştir.
Memurlarla aynı işi yapsalar da sözleşmeli personelin statüsü, çalıştırılma amacı, süresi, hakları ve yükümlülükleri memurlardan farklılık arz etmekte ve istihdam koşulları yönünden, idareye tanınan takdir yetkisi ölçüsünde, haklarında aynı hukuksal statüde bulunmadıkları memurlardan farklı düzenlemeler yapılması mümkün hale gelmektedir.
İdarenin, kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılması zorunludur. Bu nedenle idarenin, kamu hizmetini yürütecek olan personeli işe alırken birtakım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi, statüye alındıktan sonra da bunları verimli bir biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınmasına olanak kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak, statüye alınma esnasında ve statüye alındıktan sonra da taşıması gereken nitelikleri kaybetmiş personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Bu kapsamda, açıklanan mevzuat hükümleri ile uzman erbaşlar hakkında ahlaki zayıflık ve toplumun her kesimi tarafından kabul görmüş temel ahlaki değerlere aykırı eylemlerde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedelemeleri durumunda ilgili personelin sözleşmesini feshetme konusunda idareye takdir yetkisi tanındığının kabulü gerekir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan "iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, Yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan asker kişilerin bu statüde tutulmalarının ise Türk Silahlı Kuvvetlerini olumsuz etkileyeceği açıktır.
Sözleşmeli uzman erbaşlar tarafından imzalanan, ilk sözleşme belgelerine ve yenileme sözleşmelerine bakıldığında da, yükümlülerin Uzman Erbaş Kanunu, Uzman Erbaş Yönetmeliği ve bunlara istinaden hazırlanıp yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönergesi'ne göre vazifelerini ifa edecekleri yönünde taahhütte bulundukları görülmektedir.
Kara Kuvvetleri Uzman Erbaş Yönergesi'nde uzman erbaşların Silahlı Kuvvetlerin manevi şahsiyetine gölge düşürmemiş, askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunmamış olmalarının girişte adaylarda aranan bir şart olarak belirlendiği ve ahlaki nedenlerden dolayı Silâhlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeyenlerin sözleşmelerinin feshedilebileceği öngörülmüştür.
Uyuşmazlıkta, tüm bu bilgiler ışığında dava konusu işleme bakıldığında, davacı hakkında yapılan tahkikatta, gerek kendi ifadesi gerekse de olaydan haberdar olan diğer şahısların ifadesinden, davacının aynı birlikten samimi arkadaşının eşiyle kendi nişanlılık döneminde başlayan ve evlendikten sonra da devam eden gönül ilişkisi olduğu hususu sübuta erdiğinden dolayı sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının bahse konu eylemlerinin toplumun genel ahlak yapısına aykırı olduğu, iyi ahlak sahibi olma vasfı ile örtüşmediği, görev yaptığı birlikte durumunun alenileştiği ve özel hayat kapsamında değerlendirilmeyecek bir hale geldiği, gelinen nokta itibarıyla davacının mesleğe girişte aranan, askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunmamış olmak niteliğini kaybettiği, bu şekilde Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin ve ahlak anlayışına açıkça ters düştüğü ve eyleminin Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu haliyle kamu hizmetini devam ettiremeyeceği anlaşılmış olup, sözleşmesinin feshedilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, her ne kadar davacı tarafından dava konusu fiilerinin Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve dava konusu işleme dayanak olamayacağı belirtilmiş ise de; Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86.maddesinin ikinci fıkrasının (g) alt bendinde her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan, "İyi geçinmek" vasfında; "Bütün silâh arkadaşlarının kardeşten ileri olduğunu ve icabında aynı ülkü için bir arada kanlarını dökeceklerini düşünerek birbirlerini yürekten sevmek, birbirlerinin onurlarına saygı göstermek, edep ve terbiyeye uymayan işlerden, şakalardan kaçınmak ve daima mertçe hareket etmektir..." hükmüne yer verildiği, uyuşmazlık bu yönü ile ele alındığında davacının idari tahkikat esnasında alınan ifadesinde samimi arkadaşı uzman çavuş E.G.'nin özellikle görev nöbetinde olduğu zamanlarda evine giderek eşiyle birlikte olduklarını beyan ettiğinin görüldüğü, bu şekilde silah arkadaşının görevde olduğunu bilerek bu durumu istismar etmek suretiyle eşiyle yasak ilişkiyi sürdürdüğü, bu durumun da dolaylı olarak kamu görevine etki ettiği sonucuna varılmış olup, aksi yöndeki davacı iddialarına itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin temyize konu ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
4. Bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 07/11/2022 tarihinde, kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava, ... Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında topçu uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu olayla benzer mahiyette olan bir uyuşmazlıkta, …İdare Mahkemesince, davalı idare bünyesinde sözleşmeli uzman çavuş olan şahsın sözleşmesinin feshinin yasal dayanağı olan, 18/03/1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun; 10/2/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasının “...kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” bölümünün, Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan başvuru üzerine, anılan maddede yer verilen “...kendilerinden istifade edilememe..." ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği görülmüştür.
Anayasa Mahkemesi kararında ayrıca iptaline karar verilen ibarenin Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının işlediği ifade edilen fiilin yasal dayanağının Anayasa Mahkemesince iptal edilen 18/03/1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12.maddesi olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, söz konusu kararlardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kural döneminde tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararlarından ne şekilde etkileneceği konusunun irdelenmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."; dördüncü fıkrası "İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar."; beşinci fıkrası ise, "İptal kararları geriye yürümez." kuralını taşımaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir yasanın veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bir başka anlatımla, Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup her durumda yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmaz. Anayasa Mahkemesince iptal kararının yürürlüğe girmesi için verilen sürenin, Mahkemenin iptal kararının gerekçesiyle birlikte dikkate alınması ve yorumlanması gerekmektedir.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 153.maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı; özellikle bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülen konularda uygulanmasının mümkün olmadığı, aksi halde Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan "Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" (itiraz) yolunun hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim Anayasa'nın, itiraz yoluna başvurulan kanun ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararının beş ay içinde gelmemesi halinde mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret edilen 152. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." yolundaki kural da Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve bakılmakta olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir yasa ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Aksi halde Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının uygulama tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi halinde iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü; bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa'ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki, bu durumun Anayasa'nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşeceğinin kabulü gerekir.
Kaldı ki, bir düzenleyici işlemin dayanağı yasa kuralının, Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde, bu düzenleyici işlem bir idari davaya konu edilmemiş olsa bile, iptal kararından etkileneceği öğretide kabul edilmektedir.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararlarının gerekçesi karşısında; esasları Yasada belirlenmeyen bir konuyu Yönetmelik ile düzenleyen ve dayanağı Yasa kuralı iptal edilen dava konusu Yönetmeliğin 13.maddesinin de hukuksal dayanaktan yoksun kaldığı açıktır.
Bilindiği gibi bir olay ve işleme o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına “hemen uygulama” ilkesi, bir olaya ve işleme daha sonra yürürlüğe girmiş bir hukuk kuralının uygulanmasına “geçmişe yürüme” ilkesi denilmekte olup, genel hukuk kuralı olan “hemen uygulama” ilkesi gereğince yeni mevzuatın ya da mevzuatta yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olay ve işlemlere uygulanması gerekmektedir.
Kural olarak yasalar aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanmaya başlanır ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara tatbik edilirler.Yasalarda yer alan geçici maddeler ise kural olarak, söz konusu yasa kapsamına girenlerin asıl maddelerle getirilen yeni hukuki durumlara geçiş sürecini (intibakını) düzenlemektedirler. Bu bağlamda, yasal düzenlemelerin yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanması, ancak istisnai durumlarda ve geçici maddelerde açıkça düzenlenmesi halinde mümkündür.
Bu doğrultuda, uyuşmazlıkta, dava konusu bireysel işlemin hukuki denetiminin işlemin tesis edildiği tarihte mevcut olan yasal düzenlemeler esas alınarak yapılması gerekmektedir.
Bu kapsamda, davacının sözleşmesinin feshi yönünden değerlendirildiğinde; dayanağı Kanun kuralları Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle hukuki dayanaktan yoksun hale gelen Yönetmeliğe dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Bölge İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.