T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/1789
Karar No : 2023/1773
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av….
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yapı Endüstri ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen ve davacı şirketin uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı "… İli, … İlçesi, … Mahallesi, … Adet Konut İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak … tarihli .. nolu hakediş ödemesi üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen 348.781,60-TL damga vergisinin iptali ve ödenen tutarın kesinti tarihinden itibaren işleyecek gecikme zammı oranında faiziyle iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, ihale konusu işe ilişkin idari şartnamenin 47. maddesinde, ihale konusu işin yapılacağı alanın 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun'un 42. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olacağının belirtildiği dikkate alındığında, davacı şirket tarafından üstlenilen yapım işinin, 7269 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu, hakediş ödemesinin de söz konusu yapım işinin bir aşamasını oluşturduğu, ihale sürecinin davacı açısından ihale edilen yapım işinin tamamlanması, Başkanlık açısından ise işin teslim alınması ve ihale tutarının tamamının ödemesinin yapılması ile sonuçlanacağı, bu haliyle yapım işi ile yapım işi dolayısıyla yapılan avans ödemesinin bütünlük oluşturduğu, zira ihale dökümanlarının hem gerçekleştirilecek işi hem de ödemeleri düzenlediği, ihale konusu iş ile ödemenin ayrı safhalar olarak düşünülemeyeceği, sonuç itibarıyla hak ediş ödemesinin ve ödemeye ilişkin kağıdın da, 7269 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu ve isabet edecek vergilerden bağışık bulunduğundan dava konusu damga vergisi kesintisinde hukuka uygunluk görülmediği; davacının, dava konusu kesinti tutarının gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesi istemine gelince, Anayasanın 125. maddesinin 1. fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunun, son fıkrasında ise idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunun hükme bağlandığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 112. maddesinin 4. fıkrasında da, fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın mükelleften kaynaklanmaması halinde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte mükellefe red ve iade edileceğinin düzenlendiği, davacı tarafından gecikme faizi oranında faiz talebinde bulunulmuş ise de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda yapılacak iadelere ilişkin tecil faizi uygulanacağı açıkça belirtildiğinden ve dava konusu fazla ve yersiz tahsilatın mükelleften kaynaklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu yersiz kesilen verginin tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faizi oranında davacıya iadesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, tevkifata konu damga vergisi tutarı olan 348.781,60-TL'nin, davalı idarece tahsil edildiği tarihten itibaren, 6183 sayılı Kanun'a göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacıya iadesine, fazlaya ilişkin faiz talebi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Davalı idarenin istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddiaların, mahkeme kararının davanın kısmen kabulüne dair hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, davalı istinaf isteminin reddine, davacının iadesine karar verilen damga vergisine uygulanacak faiz oranıyla ilgili hüküm fıkrasına yönelik istinaf istemine gelince;devletin, mükellef tarafından dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'a göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi hesaplamak suretiyle (213 sayılı Vergi Usul Kanunu 112/3), uğradığı ekonomik kaybı telafi amacını taşırken, aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda daha düşük bir faiz oranına rıza göstermesini beklemenin, devlet ile birey arasında adil olması gereken çıkarlar dengesini birey aleyhine bozduğundan, bu dengesizliğin, Anayasa'nın 35 ve 90. maddeleri ile AİHM içtihatları uyarınca en azından devletin kendi (kamu-amme) alacaklarına uyguladığı (gecikme zammı oranında) faizin esas alınması suretiyle sağlanması gerektiği, bu nedenle de, iadesine karar verilen tutara 6183 sayılı Kanun'a göre tespit edilen gecikme zammı oranında faiz uygulanması gerektiği gerekçesiyle kabulüne, Mahkeme kararının faize ilişkin olarak davacı aleyhine kurulan hüküm fıkrasının kaldırılmasına,tahsil edilen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:Hakediş ödemesine ilişkin kağıdın 7269 sayılı Kanun'un 42.maddesinde yer alan istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen ve davacı şirketin uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı "… İli, … İlçesi, … Mahallesi, … Adet Konut İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak … tarihli … nolu hakediş ödemesi üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen 348.781,60-TL damga vergisinin iptali ve ödenen tutarın kesinti tarihinden itibaren işleyecek gecikme zammı oranında faiziyle iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Taleple Bağlılık İlkesi" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: "Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E:2008/58, K: 2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin 4. fıkrasında "fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise; vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun'un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemesi kararlarının bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu damga vergisinin iptal ve iadesine ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, faize ilişkin kısmına yönelik temyiz istemi yönünden;
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.
Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.
Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) tarafından ihalesi gerçekleştirilen "… İli … İlçesi … Mahallesi … Adet Konut İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" uhdesinde kalan davacı şirkete 07/12/2020 tarihinde yapılan 6 No.lu hak ediş ödemesi üzerinden kesinti yoluyla tahsil edilen 348.781,60-TL damga vergisinin, kesinti tarihinden itibaren işleyecek gecikme zammı oranında faiziyle iadesi istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu damga vergisinin tahsil tarihi itibarıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yürürlükte olmasına ve kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen Bölge İdare Mahkemesince; hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu'nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiği yolunda faiz istemi yönünden verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, ödenen damga vergisinin iptal ve iadesine ilişkin kısmının ONANMASINA, faize ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, … tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.