Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/1860 E. , 2022/2327 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1860
Karar No:2022/2327
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...İnşaat Makine Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER : 1. ...Üst Yapı Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
2. ...Taahhüt Yapı İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’nce 17/11/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "Edirne - Kırklareli Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı ve Çeşitli İşler Yapılması İkmali İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; bakılan uyuşmazlıkta, öncelikle davacının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca dava konusu ihale işleminin iptalini istemekte kişisel, meşru ve güncel bir menfaatinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, bu menfaat hususunun incelenmesi neticesinde davalı idare tarafından gerçekleştirilen işlemlerde kamu zararı meydana gelip gelmediği ve isteyen her kişinin dava açıp açamayacağı noktasında bir orantının bulunmasının zorunlu olduğu, dava konusu ihale işleminin pazarlık usulüyle yapılması nedeniyle kamu zararının doğabileceği göz önüne alındığında dava açma ehliyetinin çok dar yorumlanmaması, ancak isteyen her kişinin dava konusu ihale işlemine dava açması durumunda ise birtakım olumsuz durumların yaşanabileceği, dava konusu işlemin iptalinin istenebilmesi için aynı faaliyet alanında faaliyet göstermenin yeterli görülmeyip en azından ihaleye katılım sağlayabilecek nitelikte yeterliğin aranması gerektiği;
Dava dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin altyapı inşaatı işleri alanında faaliyet gösterdiği, söz konusu ihaleye katılabilmek için önceki yıla ait (bir önceki yılda sağlayamayanlar için son üç yıla ait) yıl sonu bilançosunun ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterleri (cari oranın en az 0,75 olması, öz kaynak oranının 0,15 olması, kısa vadeli borçların öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması, isteklinin toplam cirosunun teklif ettiği bedelin %25'inden yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin %15'inden az olmaması, teklif edilen bedelin %50'sinden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgenin sunulması) sağlaması gerektiği, davacı şirketin 08/08/1995 tarihinde altyapı inşaatı alanında faaliyet göstermeye başladığı ve sermayesinin 700.000,00-TL olarak belirlendiği, Mahkeme’nin 03/02/2022 tarihli ara kararıyla davacının söz konusu ihaleye katılabilmek için gereken kriterleri sağladığına ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine rağmen davacı tarafından sadece “Anadolu Otoyolu Çaydurt - Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry - Seal Bitümlü Harç Kaplama ) İşi”ne ait iş deneyim belgesinin sunulduğu, işbu iş deneyim belgesinin sözleşme tarihinin 14/05/2004 ve toplam sözleşme bedelinin 7.176.522,32-TL (7.176.522.316.573,-TL (eski TL)) olduğu, ayrıca Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinde yapılan malvarlığı sorgusu neticesinde herhangi bir taşınır ve taşınmaz malvarlığı bulunmadığı, dolayısıyla davacı şirketin söz konusu iş için gereken yeterliğe sahip olmadığı kanaatine varıldığı, bu itibarla, davacı şirketin ihaleye davet edilmiş olsa dahi ihaleye katılma koşullarını sağlamayamadığı için ihalenin iptal edilmesinde meşru ve güncel bir yararının bulunmadığı, öte yandan, dava konusu ihale işinin iptalini isteme hususunda dava açma ehliyetinin çok geniş şekilde yorumlanmasının ihale işinin tarafları açısından bir takım olumsuzluklar doğuracağı ve kamu hizmetinin sekteye uğrayacağı dikkate alındığında işbu davada davacının kişisel, güncel ve meşru menfaati bulunmadığından, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, mühendislik şirketi olduğu, pilot veya özel ortak olarak iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılabileceği, gerçek ve tüzel kişiler tarafından vergi, harç, resim olarak yüklendikleri paraları harcayan idarelerin ihalelerinin kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve kamuoyu denetimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, pazarlık ihalesinin şartlarının oluşmadığı, Danıştay’ın emsal kararlarının da bu yönde olduğu, yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında işin 250 günde bitirilmesinin imkânsız olduğu, aynı ihalenin daha önce açık ihale olarak gerçekleştirildiği, açık ihaleyi kazanan şirket ile uyuşmazlık konusu ihaleyi kazanan şirketin aynı grup içerisinde yer aldığı, ikmal işi olan ihalenin önceki ihalenin dört katı büyüklüğünde olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil ...Üst Yapı Anonim Şirketi tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahil ...Taahhüt Yapı İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ :
I. İdari Yargının Varlık Nedeni:
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. (Anayasa Mahkemesi, E.2011/42, K.2013/60, 09/05/2013)
Hukuk devletinin gereği olarak idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine açık olması gerekir. Bu denetimin gerçekleştirilmesi amacıyla Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 155. maddesinde Danıştay'ın idare mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir idari yargı mercine bırakmadığı hükümleri son inceleme merci olduğu düzenlenmiş, 2576 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri kurulmuştur. Ülkemizde idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetlenmesi amacıyla özel olarak kurulan yargı kolunun bulunduğu göz önüne alındığında yargı ayrılığı ya da idari rejim adlandırılan sistemin benimsendiği anlaşılmaktadır.
Hukukumuzda idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetimine verilen büyük önemin göstergesi olarak, sırf bu amaçla kurulmuş ve bu alanda uzmanlaşmış idari yargı yerleri bulunmaktadır. Aynı zamanda idari yargı yerlerinin münhasır görev alanı bulunmakta olup, kural olarak kanun koyucu bu alana haklı neden ve kamu yararı olmadıkça dokunamamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında belirttiği üzere, "Anayasa Mahkemesi'nin daha önceki kimi kararlarında da belirtildiği üzere, tarihsel gelişime paralel olarak Anayasa’da adlî ve idarî yargı ayrımına gidilmiş ve idarî uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyle Danıştay yetkili kılınmıştır. Bu nedenle, genel olarak idare hukuku alanına giren konularda idarî yargı, özel hukuk alanına giren konularda adlî yargı görevli olacaktır. Bu durumda idarî yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adlî yargının görevlendirilmesi konusunda yasakoyucunun mutlak bir takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Ancak, idarî yargının denetimine bağlı olması gereken idarî bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasakoyucu tarafından adlî yargıya bırakılabilir." gerekçesiyle idari yargının münhasır bir alanının bulunduğunu ortaya koymuştur. (Anayasa Mahkemesi, E.2011/35, K.2012/23, 16/02/2012)
Öte yandan, idari yargının tek amacı hukuk devletinin bir gereği olarak idarenin eylem ve işlemlerinin denetimi ile sınırlı değildir. İdari yargı aynı zamanda idare için davranış kalıpları oluşturmakta, hukukî belirliliği ve öngörülebilirliği sağlamakta, temel hak ve özgürlükleri geliştirmekte, ancak en önemlisi bireylerin toplumsal kuralların oluşum sürecine katılmasına olanak vermektedir. Bireyler hukuka aykırı olduğuna kanaat ettikleri idari eylem veya işlemleri idari yargının denetiminden geçirerek var olan kuralların değişmesi ve olmayan kuralların oluşturulması sürecine böylece iştirak etmektedir. (Onur Karahanoğulları, İdari Yargı-İdarenin Hukuka Zorlanması, 1. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2019, s. 7 vd.)
II. İdari Yargıda Ehliyet
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinde idarî yargıda açılan davalarda dilekçeler üzerinden ilk inceleme yapılacağı ve 15. maddesinde ise yapılan ilk inceleme üzerine verilecek kararlar düzenlenmektedir. İlk inceleme aşamasında a) yargı yolunun caiz olup olmadığı, idarî yargı yerlerinden hangisinin görevli olduğu, görevli idarî yargı yerlerinden hangisinin yetkili olduğu, b) dava konusu işlem için zorunlu idarî başvuru yollarının olup olmadığı ve başvurucu tarafından bu yolların tüketilip tüketilmediği, c) davacının dava açma ehliyeti olup olmadığı, d) dava konusu işlemin nihaî ve icarî bir işlem olup olmadığı, e) davanın süresinde açılıp açılmadığı, f) davalının hukuka uygun şekilde gösterilip gösterilmediği, g) dava dilekçesinin kanuna uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği sırasıyla incelenmektedir.
İdarî yargıda dava şartı olarak ehliyet objektif ve subjektif ehliyet olarak ikiye ayrılmaktadır. Objektif ehliyet; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 50. maddesinde düzenlenen taraf ehliyeti ve 51. maddesinde düzenlenen dava ehliyeti olarak ayrılmaktadır. Davacının taraf ehliyeti medenî haklardan yararlanma, dava ehliyeti ise medenî hakları kullanma ehliyetinin varlığına bağlanmıştır. Medenî hakları kullanma ve yararlanma ehliyeti ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 8. ve devamı maddelerinde düzenlemektedir. Tüzel kişi olan davacının objektif dava ehliyetinin bulunduğu tartışmasızdır.
Menfaat ilişkisi iptal davalarında aranan, idari yargıya özgün bir koşuldur. (Kâzım Yenice, Yüksel Esin, Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu İdari Yargılama Usulü, Ankara, Arısan Matbaacılık ve Ambalaj Sanayi, 1983, s. 483) İdarî yargıda subjektif ehliyet kavramına 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi yorumlanarak ulaşılmıştır. Anılan madde ile iptal davaları, idarî işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarından birinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla “menfaatleri ihlâl edilenler tarafından” açılan davalar; tam yargı davaları ise idarî eylem veya işlemler nedeniyle hakları ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır. Türk Dil Kurumu tarafından menfaat, çıkar olarak tanımlanmakta; çıkar ise dolaylı bir biçimde elde edilen kazanç, menfaat, yarar olarak tanımlanmaktadır. Hak, hukuken korunan menfaat olarak tanımlanmaktadır. (Kemal Gözler, Hukuka Giriş, 11. Baskı, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2014, s. 395.) Hak ve menfaat kavramları birbirleri tanımlamak için kullanıldığı görülmektedir. Ancak kanun koyucunun iptal ve tam yargı davalarını tanımlarken kullandığı kavramlar arasında fark olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Bu kavramlar arasındaki farkı açıklamak yargı ve öğretiye bırakılmıştır.
İdarî yargı yerlerinin içtihatları uyarınca davacının subjektif dava ehliyetinin varlığı için iptali istenen işlem ile davacı arasında meşru, kişisel ve güncel bir ilgi bağının (nitelikli davacı içtihadı) bulunması gerektiği belirtilmektedir. İdarî yargı yerleri bu içtihadı geliştirirken dayandıkları argümanın “idari işleme karşı herkes tarafından dava açılabilmesinin idarî istikrarsızlığa yol açacağı ve idareyi sürekli dava tehdidi altında tutulamayacağı” savına dayandığı görülmektedir. Bu noktada idarenin hukuka aykırı işleminin mi yoksa süre aşımı veya ehliyetsizlik nendeiyle yargı denetimden geçmeyen idarî işlemlerin mi idarî istikrarsızlığa yol açtığı ve idarenin sonsuza kadar "yargı tehdidi altında bırakılamayacağı" argümanının tartışılması gerekmektedir.
İdarî istikrar, idare tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin -kamu hizmeti ve kolluk faaliyeti- sürekli ve düzenli bir şekilde işlemesidir. Ancak faaliyetlerin sürekli ve düzenli işleyebilmesi için aynı zamanda idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması gerekmektedir. Zira yargı denetiminden geçmeyen ancak hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idarî işlemler hukuka aykırı ise kişiler tarafından meşru ve adil olarak görülmemektedir. Meşru ve adil görülmeyen işlemler, kişilerin idareye olan bakış açısını değiştirmekte, kamu hizmetinin işleyişinde hoşnutsuzluğa yol açmaktadır. Bunun yanı sıra hukuka aykırı işlem iptal edilmediği sürece başka hukuka aykırı idarî işlemlerin dayanağını oluşturmakta ve diğer kamu görevlileri tarafından emsal olarak alınabilmektedir. Hukuka aykırı ancak iptal edilmemiş idarî işlemler kanser hücreleri gibi metestaza uğrayarak başkaca hukuka aykırı işlemler yaratmaktadır. Dolayısıyla hukuka aykırı idarî işlemleri iptal ederek hukuk aleminden kaldırılması idarî istikrarı bozmamakta bi'lakis idarî istikrarı korumaktadır.
Kuvvetler ayırılığı öğretisi uyarınca Devlet yargı, yasama ve yürütme olarak üç eşit kuvvetten oluşmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin Anayasası’nının 5. maddesi uyarınca Türk milletine ait olan egemenliğin yetkili organları araçılığıyla kullanacağı, 9. maddesinde ise yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı düzenlenmiştir. İdarî işlemlerin hukuka uygunluğunu denetlemekle görevli olan idarî yargı yerleri hukuka aykırı idarî işlemi iptal ederek idareyi tehdit etmemekte aksine yukarıda da açıklandığı üzere idareyi hukuka aykırı işlemden kurtarmaktadır. Dolayısıyla idarenin yargı tarafından tehdidi altında olduğu kabul edilemez.
Ehliyet ve süre aşımı gibi idarî yargıda bulunan dava şartlarının varlık nedeni "idarî istikrarı korumak" veya "idareyi yargı tehdiden kurtarmak" değil, yargının iş yükünün azaltılması olduğu sonucuna varılmıştır.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 6. maddesi ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesinde düzenlenen mahkemeye erişim hakkı mutlak bir hak değildir zira bu hakkın kullanılması için devletin düzenleme yapmasını gerektiren, zamanın ihtiyaçlarına ve devletin kaynaklarına göre değişebilen bir haktır. Devlet tarafından gerçekleştirilen sınırlama ölçülü olmalı ve meşru bir amaca hizmet etmelidir. (D.J. Harris, M. O'Boyle, E. Bates, vd., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Çev., U. Karan, M. Bingöllü Kılcı, 1. Baskı, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2021, s. 382)
Yargının iş yükünün azaltılmasıyla yargı güncel ve önemli davalara daha fazla zaman ayırması sağlanacağı gibi özellikle yüksek yargı yerlerinin varoluş amacı olan içtihat oluşturma ve ülke bütününde bu içtihadın uygunlanmasını sağlama görevini daha iyi yerine getirebilecektir. Mahkemeye erişim hakkını yargının iş yükü gerekçesiyle sınırlanmasının meşru bir amaca hizmet ettiği düşünülmektedir.
Nitelikli davacı içtihadının oluştuğu yıllarda, idari yargı alanında sadece Danıştay'ın bulunduğu dikkate alındığında menfaat unsurunun dar yorumlanması yargının iş yükü açısından anlaşılabilmektedir. Ancak günümüzde, neredeyse her ilde idare mahkemesinin bulunduğu, aynı zamanda idare mahkemelerinin verdikleri kararları hem delil değerlendirmesi hem de hukuka uygunluk yönünden inceleyen istinaf mahkemelerinin varlığı ve 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde, temyize yoluna başvurulabilecek uyuşmazlıkların sınırlı sayıda sayılarak Danıştay'ın asıl işlevi olan içtihat oluşturma ve bu içtihadı ülke bütününde uygulama işlevini yerine getirmesi için yeterli imkânın bulunduğu göz önüne alındığında menfaat koşulunun nitelikli davacı içtihadında olduğu gibi dar yorumlanması ihtiyacı bulunmamaktadır. Hukukun doksan dokuz ilkesinin yer aldığı Mecelle-i Ahkam-ı Adliye'nin 39. maddesinde de belirtildiği üzere "zamanın değişmesiyle hükümlerin de değişmesi inkâr olunamaz." (Cengiz İlhan, Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, 2. Baskı, İstanbul, Tarih Vakfı, 2010, s. 41)
Nitekim, Danıştay İkinci Dairesi'nin bir kararında, "İptal davalarındaki subjektif ehliyet koşulunun, doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine ilişkin olması dolayısıyla, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir biçimde anlaşılması gerekmektedir. Nitekim; çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda subjektif ehliyet koşulunun, bu durum dikkate alınarak yorumlanması gerektiğine ilişkin Danıştay kararlarının içtihat niteliği kazadığını" belirterek dava konusu idari işlemin çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamalarına ilişkin olduğu durumlarda bu alanların kamuyu ilgilendirdiği dikkate alınarak menfaat koşulunun yorumlandığı anlaşılmaktadır. (Danıştay İkinci Dairesi, E:2017/1670, K:2022/1048, K.T.:07/03/2022; Danıştay Altıncı Dairesi'nin E:2019/20224, K:2021/6204, K.T.:27/04/2021)
Bu durumda, dava konusu idari işlemin kamuyu ilgilendirip ilgilendirmediği tartışılmalıdır.
III. İhale ve Pazarlık Usulüyle Gerçekleştirilen İhaleler Özelinde Dava Ehliyeti
Kral John'un, Fransız kralı Philippe Auguste'e karşı savaşmak çağrısını reddeden baronlar, bu savaşı sürdürebilmek için yeni vergi istenmesi karşısında, I. Henri'nin fermanıyla tanınmış olan hak ve hürriyetleri kendilerine teyit etmesini kraldan 6 Ocak 1215 tarihinde istemişler, aksi halde ayaklanacaklarını bildirmişlerdir. Baronlar 24 Mayıs 1215 tarihinde Londra şehrine girmişler ve Londra halkı kendilerine büyük bir istekle katılmıştır. Bunun ardından, Kralın maiyetinin büyük çoğunluğunun da ayaklanan baronların yaptığı çağrıya uymalarıyla yalnız kalan kral John 15 Haziran 1215 günü Thames ırmağı üstünde Runnymede kasabasında Magna Carta'ya mührünü basmak zorunda kalmıştır. (Ersan İlal, "Magna Carta", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 34, S.:1-4, 1968, s. 213)
Feodalizmden kapitalizme geçiş sürecinde, hakları güvence altına alan ilk yazılı belge olarak "Magna Carta Libertatum" gösterilmektedir. Bu belge İngiltere'de insan hakları öğretisi henüz ortaya çıkmadan önce, feodal beylerle kral arasında süregelen mücadele sonucu elde edilen kazanımların korunması amacıyla düzenlenmiş; yaşam hakkı, mülkiyet hakkı ve kişi güvenliği gibi haklar koruma altına alınmış ve İngiliz halkının zamanın koşullarına göre yorumlamasıyla insan hakları alanında efsaneye dönüşmüştür. (Oktay Uygun, Devlet Teorisi, 7. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıcılık, 2020, s. 511)
Magna Carta Libertatum'un 12. maddesinde, "Kendimiz için kurtuluş akçesi, büyük oğlumuzun şövalye olması ve "yalnızca bir kere" büyük kızımızın evlenmesi sebepleriyle toplananlar dışında krallığımızda genel onaylama olmadan hiçbir vergi veya yardım toplanamayacaktır. Bu sebeplerle de ancak makûl bir yardım toplanabilir. Londra şehrinden istenecek yardımlarda da benzer şekilde hareket edilecektir.; 13. maddesinde, "Yukarıda belirtilen üç istisna dışında bir yardım veya vergi kararlaştırırken gerekli genel onaylamayı alabilmek için başpiskopos, piskopos, rahip, kont ve büyük baronları adlarına göndereceğimiz mektuplarla çağıracağız. Bizimle dolaysız olarak toprak ilişkisi olan herkese, şerifler ve diğer memurlarımız aracılığıyla, belirli bir günde en az kırk gün mühlet vererek belirli bir yerde toplanmak için bir çağında bulunacağız. Bütün çağın mektuplarında, çağırının sebebi bulunacaktır. Böyle bir çağın çıkartılınca, o gün için kararlaştırılan iş mevcudun iradesine uygun olarak yapılacak, çağırılan herkesin gelmiş olması aranmayacaktır." ifade edilmiştir. Fermanda büyük önem verilen konulardan biri feodal düzenin malî yönü, feodal vergilerin düzenlenmesi işidir. Bu konuda, 12. madde, üç özel durum dışında ve bunlarda bile makûl olmak şartıyla, vergi toplanabilmesi için genel onaylamayı gerekli kılmaktadır. 14. maddeyse genel onaylamayı gerekli kılmaktadır. 14. maddeyse genel onaylamayı verecek olan meclisin toplanma şeklini düzenlemektedir. 15. maddede, kral feodal düzende gelecekte bütün baronların emirlerindeki adamlardan ancak makûl paralar isteyebileceklerini, kendisinin bunu temin edeceğini belirtmektedir. Bu üç madde, özellikle 12. ve 14. maddeler, bazı hukukçular, özellikle onsekiz ve ondokuzuncu yüzyıl İngiliz hukukçuları tarafından "temsilsiz vergi olmaz" kuralını getiren hükümler olarak nitelendirilmişlerdir. (İlal, "a.g.m.", s. 228 vd.)
Amerikadaki İngiliz kolonilerinin bağımsızlık mücadelesinde, İngiliz hak ve özgürlük belgelerinden yararlanılmıştır. Amerikadaki İngiliz kolonilerinin İngiltere meclisinde temsil edilmemesi ancak buna rağmen vergilendirilmeleri, "temsilsiz vergi olmaz" ilkesi uyarınca Amerikan bağımsızlığının sebebi olarak gösterilmektedir.
Yukarıda da aktarıldığı üzere siyaset tarihi ve insan hakları hukukunun doğumunda kamu kaynaklarının toplanması ve toplanan kamu kaynaklarının nasıl dağıtılacağı önem arz etmektedir. Kamu kaynaklarının toplanmasına ilişkin düzenleme Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 73. maddesinde, kamu kaynaklarının dağıtımı ise 161. maddesinde düzenlenmektedir.
Kamu kaynaklarının toplanmasına katılan bireylerin, kamu kaynaklarının nereye ve nasıl şekilde harcandığının da denetimine katılması tâbidir. İşte bu denetim yollarından biri de idari yargı yoludur. Bu nedenle kamu kaynağının oluşmasına katılan her bireyin bu kaynakların harcanması sonucunu doğuran ihale işleminin hukuka uygunluğunun denetlenmesi noktasında menfaati olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu ihale pazarlık usulüyle gerçekleştirilen bir ihaledir. Pazarlık usulü, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanun'da belirtilen hâllerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usul" olarak tanımlanmaktadır. Pazarlık usulü 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde düzenlenmiş olup, bu usulde gerçekleştirilen ihalelere ancak idare tarafından davet edilen kişiler katılabilmektedir. Pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalelerde, dava açma ehliyetinin ihaleye katılma yeterlilik kriterleri göz önüne alınarak belirlenmesi hâlinde fiili olarak bu ihalelerin denetlenme imkânı ortadan kalkacaktır. Zira pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihaleye davet edilen kişiler, ileride gerçekleştirilecek ihalelere bir daha davet edilmeme korkusuyla, yeterlilik kriterlerine sahip kişiler ise bir gün davet edilme umuduyla ihaleye karşı dava açmaktan çekineceklerdir. Yeterlilik kriterini sağlamayan kişilerin dava açmasının menfaat şartıyla engellenmesi hâlinde teoride olmasa da pratikte idari yargı tarafından denetlemeyen bir alanın ortaya çıkmasına neden olacaktır. Bu durum bir hukuk devletinde kabul edilemez.
Bu itibarla, kamu kaynaklarının oluşumuna katılan davacının bu kaynakların harcanması niteliğindeki ihale işleminin hukuka uygunluğunun denetiminde menfaati olduğu, pazarlık usulüyle gerçekleştirilen dava konusu ihalenin hukuk devleti açısından denetiminin başka türlü yapılamayacağı göz önüne alındığında, davacının dava açma ehliyetinin bulunduğu, aksi yoldaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
IV. Mahkemeye Erişim Hakkı ve Hakkın Kötüye Kullanılması
Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil olarak davaya katılanlar tarafından davacının dava açma hakkını kötüye kullandığı iddia edilmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'yi yorumlayan AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının mahkemeye erişim hakkını içerdiğini belirtmektedir (Özbakım Özel Sağlık Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., B.No: 2014/13156, 20/4/2017,§ 34).
Mahkemeye erişim hakkı, diğer haklar gibi kötüye kullanılabilen bir haktır. Hukuk sistemimiz herhangi bir hakkın kötüye kullanılmasını korumamaktadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 51. maddesinde düzenlenen başvuru hakkının kötüye kullanılmasına ilişkin olarak, "ilgili düzenlemeler vasıtasıyla genel hukuk teorisinde bir kamu düzeni kuralı olarak ele alınan ve genel olarak bir hakkın açıkça öngörüldüğü amaç dışında ve başkalarını zarara sokacak şekilde kullanılmasının hukuk düzenince himaye edilmeyeceğini ifade eden hakkın kötüye kullanılmasının, bireysel başvuru alanında özel olarak ele alındığı görülmektedir. Bu bağlamda bireysel başvuru usulünün amacına açıkça aykırı olan ve Mahkemenin başvuruyu gereği gibi değerlendirmesini engelleyen davranışların başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi mümkündür." gerekçesine yer vermiştir. (Mehmet Güven Ulusoy, [GK], B. No: 2013/1013, 2/7/2015, § 31; S.Ö., B. No: 2013/7087, 18/9/2014, § 28)
Bu itibarla, hukuk sisteminin tanımış olduğu hakkı, açıkça öngörülen amacın dışında ve başkalarını zarara sokacak şekilde kullanılması korunmayacaktır. Yukarıda da açıklandığı üzere idari yargı bağlamında mahkemeye erişim hakkı idarenin eylem ve işlemlerinin denetlenmesi, yargı kararıyla idare için davranış kalıpları oluşturması, hukukî belirliliğin ve öngörülebilirliğin sağlaması, temel hak ve özgürlüklerin gelişmesi, bireylerin toplumsal kuralların oluşum sürecine katılması amacı dışında, örneğin ihaleye karşı dava açmak suretiyle ihaleyi uhdesinde kalanlardan menfaat temin edilmeye çalışılması -bu durum aynı zamanda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 107. maddesinde düzenlenen şantaj suçunu oluşturur- mahkemeye erişim hakkının kötüye kullanılmasına yol açacaktır.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare ve davalı idare yanında müdahil olarak davaya katılanların davacının mahkemeye erişim hakkını kötüye kullandığını iddia ettiği, bu iddialarına dayanak olarak idari işlemin iptalinin sonuçlarını gösterdikleri görülmektedir. Bu durumun ise mahkemeye erişim hakkının doğal sonucu olduğu ve hakkın kötüye kullanılmadığı sonucuna varılmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’nce ...ihale kayıt numaralı “Edirne - Kırklareli Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı ve Çeşitli İşler Yapılması İkmal İşi" ihalesi 17/11/2021 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiştir. Anılan ihalenin sonuç ilanı 20/12/2021 tarihinde yayımlanmıştır.
Bunun üzerine, ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, "Bu Kanun'un uygulamasında; (...) Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, (...) İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi, (...) İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi (...) ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak" yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından, mühendislik şirketi olduğu, pilot veya özel ortak olarak iş ortaklığı suretiyle ihaleye katılabileceği, gerçek ve tüzel kişiler tarafından vergi, harç, resim olarak yüklendikleri paraları harcayan ihalelerin kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve kamuoyu denetimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek bakılan davada ehliyetli oldukları ileri sürülmüştür.
Davalı idare ile davalı idare yanında müdahiller tarafından ise, davacının bakılan davayı açmada korunması gereken güncel ve meşru bir menfaatinin olmadığı, ihale konusu alanda yeterliliğinin ve faaliyetinin bulunmadığı, açık ihale usulü ile ihale yapılsa dahi ihaleye katılmak için gerekli yeterlilik şartlarını sağlayamayacağı, iş deneyim belgesinin bulunmadığı, sunulan belgenin iş durum belgesi olup bir yıl geçerlilik süresinin dolduğu bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.
Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.
Dolayısıyla, iptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
İdare Mahkemesi'nce her ne kadar davacının ihaleye katılım sağlayabilecek nitelikte yeterliğinin aranması gerektiği, buna göre, teklif edilen bedelin %50'sinden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgesinin bulunması gerektiği, yıl sonu bilançosunun ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterleri sağlaması gerektiği, şirketin sermayesinin 700.000,00-TL olarak belirlendiği ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinde yapılan malvarlığı sorgusu neticesinde herhangi bir taşınır ve taşınmaz malvarlığı bulunmadığı, gerekçeleriyle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiş ise de, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen "istekli olabilecek kapsamında sayılmak için gerçek veya tüzel kişilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesinin aranması" ifadesinin ihale konusu iş veya benzer işlerde faaliyet gösterilmesi şeklinde dar yorumlanmaması gerekmekte olup dava konusu ihalenin bir yapım işi ihalesi olduğu dikkate alındığında, söz konusu ihalede istekli olabilecek kapsamında sayılmak için yapım işi alanında faaliyette bulunmak yeterlidir.
Bu bağlamda, Mahkemenin 03/02/2022 tarihli ara kararıyla davacıdan yapım işiyle ilgili iş deneyimini gösteren belgeler istenilmiş olmasına karşın davacı tarafından gün ve ay belirtilmeden sadece yılın belirtildiği 2007 yılına ait olan ve mevzuat uyarınca düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilen Anadolu Otoyolu Çaydurt - Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry - Seal Bitümlü Harç Kaplama ) İşi (2004/18267)'ne ait iş durum belgesinin sunulduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, iş deneyim belgesi bulunmayan ve dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşru, güncel ve makûl bir menfaat alâkası bulunmadığından, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın ehliyet yönünden reddi yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.