Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/1863 E. , 2022/2608 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1863
Karar No:2022/2608
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
... Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. ... tarafından, ... . Bölge Müdürlüğü"nce ... tarihinde gerçekleştirilen ... İhale Kayıt Numaralı "... Arazi Toplulaştırma ve Tigh Tamamlama İşi" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin, dava dışı ....Baraj Grup İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.-... Madencilik İnşaat Ticaret Sanayi ve Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine değerlendirme dışı bırakılmasına dair ... numaralı ihale komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair ... tarih ve .... sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idarece temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... Taahhüt ve Sanayi A.Ş vekili ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Kanun'un 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Grup İnşaat Taahhüt ve Sanayi A.Ş'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 13/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1863
Karar No:2022/2608
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
2. )DAVALI YANINDA MÜDAHİL) ... Grup İnşaat Taahhüt ve Sanayi Anonim Şirketi
VEKİLİ : ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Grup Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin .... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Bölge Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen .... ihale kayıt numaralı ... Arazi Toplulaştırma ve Tigh Tamamlama İşi" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin, ilk ihale komisyonu kararıyla ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine değerlendirme dışı bırakılmasına dair 2 numaralı ihale komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair .... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği bilgiler ile daha sonra anılan tabloda beyan edilen bilgilerin tevsiki amacıyla sunulan belgelerin idarece uygun bulunması sonucunda ... tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacı üzerinde bırakıldığı, daha sonra dava dışı ... Grup İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş. - ... Nakliyat Madencilik İnşaat Ticaret Sanayi ve Ltd. Şti. (...) iş ortaklığının şikâyet başvurusu üzerine davacı şirket teklifinin 01/11/2021 tarihli 2 no’lu ihale komisyonu kararıyla, firmanın %51 oranında hissesine sahip olan firma ortağına ait iş deneyim (İş Yönetme) belgesinin kullanıldığı, davacı şirkete ilişkin olarak iş deneyim belgesi kullanılan ...’e ... tarih ve ... sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde 17/06/2020 tarihinde temsil yetkisinin verildiği, ihale dokümanı kapsamında kullanılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan ve standart form olan Ortaklık Tespit Belgesinin dipnot 2. maddesinde “İş deneyim belgesi sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.” düzenlemesine yer verildiği, 19/06/2020 tarih ve 10101 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'ne göre 17/06/2020 tarihine 1 yıl eklendiğinde ... tarihi itibarıyla .. sayılı Kamu İhale Kanunu'nda belirtilen 1(bir) yıllık sürenin dolduğu, ihale tarihi olan ... tarihi itibarıyla söz konusu ortağın temsile yetkililik süresinin 1(bir) yıl olmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacı şirketin % 51 ortağı olan ...’e ilişkin iş yönetme belgesini kullandığı, ilgili meslek mensubu tarafından düzenlenen belge düzenleme tarihi ... olan Standart Form-KİK031.1/Y ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, ilgili meslek mensubunca onaylanan belge üzerinde “Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca ... Grup Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” beyanının bulunduğu, adı geçen ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerin yer aldığı 19/06/2020 tarihli ve 10101 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, “Yukarıda bilgileri verilen şirket ile ilgili olarak aşağıda belirtilen hususlar müdürlüğümüze ibraz edilen belgelere istinaden ve Türk Ticaret Kanunu’na uygun olarak 17/06/2020 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.” ifadesinin yer aldığı, ... Noterliği tarafından ... tarihinde onaylanan ... tarih ve ... sayılı Yönetim Kurulu kararı ile (İhale takip müdürü (2. Derece imza yetkisi)) temsile yetkili olarak seçildiğinin anlaşıldığı;
Uyuşmazlıkta davacı şirket tarafından ihaleye sunulan iş bitirme belgesinin sahibi ...’in, ihale tarihi itibarıyla tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma şartının "en az bir yıldır" sağlayıp sağlamadığı hususunun tespiti gerektiği; mevzuat hükümlerinde, en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma şartında öngörülen sürenin başlangıç tarihine dair herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısıyla 1 yıllık sürenin başlangıcının hangi tarih esas alınarak hesaplanması suretiyle ihale tarihi itibariyle sağlanacağı hususunda yasal düzenlenmelerde açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, ihale dokümanı kapsamında kullanılan “KİK031.1/Y” numaralı “İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi” standart formunun dipnotunda, “İş deneyim belgesi sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.” düzenlemesine yer verildiği, dava konusu Kurul kararında, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 373.maddesi uyarınca anonim şirketlerde yönetim kurulunun, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretinin tescil ve ilan zorunluluğu bulunduğunun hüküm altına alındığından bahisle anonim şirketlerde temsil ve yetki durumuna ilişkin tescilin bildirici değil kurucu nitelikte olduğu gerekçesiyle, bir yıllık sürenin hesabında 17/06/2020 olan tescil tarihi esas alınarak 04/05/2021 olan ihale tarihi itibariyle bu şartın sağlanmadığına karar verildiği;
Diğer yandan, ... Hukuk Genel Kurulu'nun ... tarih ve ... E... K.... sayılı kararlarında, temsil yetkisinin istifa ile sona ermesinin sicil gazetesinde ilanını, işlemin hukuken varlık kazanmasına değil, bu hususun üçüncü kişilere açıklanması amacına yönelik olduğu, dolayısıyla inşai değil bildirici bir işlem olduğu yönünde kararlar verdiği;
Bu durumda, temsil yetkisine dair tescilin bildirici etkiye sahip olduğu, iş deneyim belgesi sahibi ortağı olacağı tüzel kişi şirketin ihaleye katılabilmesi için, bu belge sahibinin en az bir yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip olmasının zorunlu olduğu, ihalede, ...'in ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır ortağı olduğunun, yönetim kurulu karar defteri ile ortaya konulduğu gibi bu hususun ... tarihli ve SMMM onaylı ortaklık tespit belgesi ile tevsik edildiği dikkate alındığında, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu uyuşmazlığa dayanak teşkil eden düzenlemelerle hukuki belirlilik sağlandığı, basiretli tacir konumundaki isteklilerin de mevzuatta öngörülen kurallara uygun olarak belgelerini sunmaları gerektiği, davacı tarafından ortağa ait iş deneyim belgesinin kullanılması hususundaki mevzuatın öngördüğü düzenlemelere aykırı olarak iş deneyiminin tevsik edildiği, ...'in şirketi temsile yönetime yetkili olduğu hususunun 17/06/2020 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği, dolayısıyla ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarih olan 03/05/2021 tarihinden geriye bir yıl süre şartının sağlanmadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı birakılması işleminin mevzuata uygun olduğu; hukuki belirlilik açısından dayanak mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılan değerlendirmelerin temyiz istemine konu Mahkeme kararında dikkate alınmadığı; dava konusu işlemin hukuka uygun, temyiz istemine konu Mahkeme kararının ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahil tarafından, yönetim yetkisi bulunan gerçek veya tüzel kişinin tescil ve ilan edilmesinin zorunlu olduğu, en az bir yıllık sürenin hesabında tescil ve ilan tarihinin esas alınması gerektiği, Mahkemece temsil yetkisinin bildirici mahiyette olduğu ifade edilmiş ise de söz konusu Yargıtay kararına konu uyuşmazlığa ilişkin kararın eski 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereğince verildiği, bu nedenle emsal olma niteliği bulunmadığı, anonim şirketlerde ortaklığın ispatının pay defteri ile yapılmasının mümkün olduğu, yönetim yetkisinin ise noter onaylı belge ile ticaret siciline sunulması ve ilan edilmesi gerektiği, Kanunda bu anlamda bir boşluk bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun, temyiz istemine konu Mahkeme kararının ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, uyuşmazlığın yalnızca ortaklık tespit belgesinde, iş deneyim sahibi şirket ortağının en az 1 yıldır şirketi temsil ve ilzama yetkili olup olmadığı hususu belirlenirken, bu sürenin başlangıcında ticaret sicilinde tescil ve ilan tarihinin mi dikkate alınacağı yoksa bu hususta yönetim kurulunca karar alındığı ve bu hususun şirket pay defterine işlendiği tarihin mi baz alınacağı noktasında toplandığı, bu nedenle idarenin temyiz dilekçesinin yaklaşık ilk 5 sayfasının dava konusuyla hiçbir ilgisinin bulunmadığı, anonim şirketlerde temsil yetkisinin verilmesine ilişkin tescil ve ilanın kurucu değil bildirici nitelikte olduğu, dolayısıyla anonim şirketlerde temsil yetkisinin verilmesine ilişkin karar alındığı anda kanuni hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlayacağı, şirketin 14/04/2020 tarihinde gerçekleştirdiği Genel Kurul'unda alınan karar neticesinde bu tarih itibarıyla şirketi temsil yetkisinin ...'e verildiği, bu tarih itibarıyla ...'in şirketi temsilen yaptığı işlemlerin geçerli olduğu, ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarih olan 03/05/2021 tarihinden 1 yıl geriye gidildiğinde şirketi temsil ve ilzama yetkili kişinin ... olduğunun açık olduğu, buna rağmen Kurul'un temsil yetkisinin Ticaret Sicil Gazetesi'ne tescil edilmesinin ve ilan edilmesinin kurucu unsur olduğu şeklindeki saptaması ve buna bağlı olarak Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde öngörülen sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkide 1 yıllık sürenin dolmadığı gerekçesiyle itirazı reddetmesi ve temyiz dilekçesinde de aynı şekilde Türk Ticaret Kanunu'nun 373. maddesinin kurucu nitelikte olduğunun iddia etmesinin kanuni düzenlemeye açıkça aykırı olduğu, hem Yargıtay hem Danıştay kararlarında şirketi temsil ve ilzama yetkili kişinin Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanmasının kurucu değil şirketle işlem yapan iyi niyetli 3. kişileri koruma amacına matuf olduğunun kabul edildiği, İdari Şartname'de yapılan düzenleme ile teklif veren isteklinin A.Ş. olması halinde anılan Şartname'nin 7.1(a/2) maddesi gereğince bu madde kapsamında tanımlanan belgeler ile birlikte ortaklık pay defterinin sunulmasının da zorunlu olduğu, yine İdari Şartname'nin bu maddesinde yapılan düzenlemeye uygun olarak tüzel kişiliğinin A.Ş. ortaklık pay defterinin de sunulduğu, sunulan pay defterinde/Genel Kurul kararında ve Ticaret Sicili Gazetesi'nde de ...'in 14/04/2020 tarihinden itibaren tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili olduğunun görüldüğü, SMMM tarafından 03/05/2021 tarihinde düzenlenen belgeden de anlaşıldığı üzere belge düzenleme tarihinden geriye doğru son bir yıldır ...'in sözleşmenin uygulanmasında müvekkili temsil ve ilzama yetkili olduğu, normlar hiyerarşisi ve söz konusu standart formun dayanağı olan mevzuat dikkate alındığında standart formda yer alan dipnotun herhangi bir hukuki temelinin bulunmadığı, taraflarınca ticaret siciline tescil ve ilan işleminin 17/06/2020 tarihinde gerçekleştirildiği, tüm dünya ve Türkiye'yi etkisi altına alan Covid salgını nedeniyle 13/03/2020 tarihi ile 15/06/2020 tarihleri arasında tüm sürelerin durdurulduğu, bu kapsamda zorunlu idari başvuru sürelerinin de durduğu, sokağa çıkma yasaklarının uygulandığı, tüm duruşma ve adli işlemlerin ertelendiği, Kanundan doğan tüm sürelerin durduğu ilgili dönemde kararı ticaret siciline tescil ve ilan ettirememesinin mücbir sebepten kaynaklandığı, mücbir sebebin varlığı dikkate alındığında idarenin itirazını reddetmesinin açıkça hakkın kötüye kullanılması olduğu, Ticaret Sicil Gazetesi'ne tescil ve ilan işlemlerinin mücbir sebep nedeniyle ve tüm bildirim, ibraz ve idari başvuruların durmasından kaynaklı olarak sürelerin durmasının bittiği tarihten 1 gün sonra gerçekleştirildiği, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı, temyiz istemine konu Mahkeme kararının ise hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ve netice itibarıyla hukuka uygun olan Mahkeme kararının Dairemiz kararındaki karşı oy doğrultusunda gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
... 20. Bölge Müdürlüğü tarafından, ... tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı "... Toplulaştırma ve Tigh Tamamlama İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş; ... tarihli, 1 no'lu ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
1 no'lu ihale komisyonu kararıyla en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen ...-Metroyol iş ortaklığının idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine davacının teklifinin ... tarihli 2 no'lu ihale komisyonu kararıyla “1 no'lu kesinleşen ihale komisyon kararından ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif olarak belirlenen istekli davacıya ait yeterlilik bilgileri tablosu incelendiğinde, isteklinin firmanın %51 oranında hissesine sahip olan firma ortağına ait iş deneyim (İş Yönetme) belgesinin kullanıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen hususları tevsik etmek için Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler Belgesi, Ortaklık Tespit Belgesi ve Pay Defteri belgelerinin ihale komisyonuna sunulduğu, söz konusu belgeler incelendiğinde belgelerin düzenlenmesi hakkında usule aykırı bir durum olmadığının tespit edildiği, devam eden incelemelerde davacıya ait 19/06/2020 tarih ve 10101 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde iş deneyim belgesi kullanılan ...'e 17/06/2020 tarihinde temsile yetki verildiğinin tespit edildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan KIK031/Y no'lu Ortaklık Tespit Belgesi dipnot 2. maddesinin “İş deneyim belgesi sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.” şeklinde olduğu, davacıya ait 19/06/2020 tarih ve 10101 sayılı Ticaret Sicil gazetesinde belirtilen tescil tarihi olan 17/06/2020 tarihine 1 yıl eklendiğinde 17/06/2021 tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda belirtilen 1 (bir) yıllık süreyi doldurduğunun tespit edildiği, ihale tarihi olan 04/05/2021 tarihi itibarıyla söz konusu ortağın temsile yetkili olma süresinin 1(bir) yıl olmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin '...Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur...' hususuna aykırı olduğu tespit edilmiştir.” şeklinde gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet başvurusunun ... tarih ve .... sayılı Kurul kararıyla "...başvuru sahibi tarafından söz konusu ihalede yeterlik bilgileri tablosunda iş deneyimini tevsik etmek üzere beyan edilen belgenin %51 hisseye sahip ortak ...’e ait olduğu, adına iş deneyim belgesi düzenlenen şahsın temsil ve yönetime ilişkin durumunu açıklayan iç yönergenin 19/06/2020 tarihli ve 10101 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde belirtildiği üzere 17/06/2020 tarihinde ticaret siciline tescil edildiğinin ilan edildiği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 373. maddesi uyarınca anonim şirketlerde yönetim kurulunun, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretinin tescil ve ilan zorunluluğu bulunduğunun hüküm altına alındığı, anonim şirketlerde temsil ve yetki durumuna ilişkin tescilin bildirici değil kurucu nitelikte olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde ise iş deneyim belgesi sahibi kişi veya kuruluşların kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılabilmesinde en az bir yıldır o tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve anılan Kanun’a göre gerçekleştirilecek ihalelere ilişkin sözleşmenin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiğinin hüküm altına alındığı, somut olayda ...’in şirketi temsile yönetime yetkili olduğu hususunun 17/06/2020 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği, dolayısıyla ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarih olan 03/05/2021 tarihinden geriye bir yıl süre şartının sağlanmadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır." şeklindeki gerekçe ile reddine karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "...Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin 9. fıkrasında, "Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir." kuralı; "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinin 6. fıkrasında "İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur." kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi" başlıklı 11. maddesinde "11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
11.2. Ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri tarafından düzenlenmiş olması zorunludur." ; "Yapım işlerinde ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi" başlıklı 44. maddesinde "Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39. maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralar ticaret sicili müdürlükleri veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;
a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, ortaklık hisse oranları ve süreleri ile temsil ve yönetim yetkisine ilişkin olarak (KİK031.1/Y) nolu standart formun... düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir." kuralı yer almıştır.
İhale konusu işe ait İdari Şartname'nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5. maddesinde, "5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır: a) İdari Şartname, b) Teknik Şartname, c) Sözleşme Tasarısı, ç) Yapım İşleri Genel Şartnamesi, d) Standart Formlar: ... Standart Form-KİK031.1/Y: İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi...
5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.
5.3. İstekli tarafından ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.", "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde; "7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgilerini e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.: ... 2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri (anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri), ... ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,.."; Tekliflerin sunulma şekli başlıklı 22. maddesinde, 22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Teklife ilişkin e-anahtar, e-teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir.
22.2. Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formalara uygun şekilde doldurulacaktır. .."; Tekliflerin değerlendirilmesi başlıklı 31. maddesinde, "31.1. İlk oturumun kapatılmasından sonra, ihale komisyonu belirleyeceği bir tarih ve saatte toplanır ve EKAP üzerinde tekliflerin değerlendirilmesine başlanır. Teklif değerlendirme işlemleri birden fazla oturumda yapılabilir. Her oturum kapatılmadan önce bilgiler EKAP'a kaydedilir ve düzenlenen tutanakların bir çıktısı alınarak ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalanır.
31.2. Teklif değerlendirmesinde öncelikle ilk oturumda 30 uncu madde uyarınca e-teklifinin açılamadığı veya teklif mektubu ile geçici teminatının uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. ..." kurallarına yer verilmiştir.
İhale dokümanı kapsamında yer alan "Standart Form-KİK031.1/Y: İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi" nin 2 no'lu dipnotunda "İş deneyim belgesi kullanılacak ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır." şeklinde açıklamada bulunulmuştur.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklif dosyaları kapsamında beyan edilmesi gereken belgeler ve yeterlik kriterleri sayılmış olup, isteklinin tüzel kişi olması hâlinde, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belgenin sunulması gerektiği, İdari Şartname ekinde yer alan İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi'ni (Standart Form-KİK031.1/Y) sunmaları gerektiği, belgenin 2 no'lu dipnotunda "İş deneyim belgesi kullanılacak ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır." açıklamasının bulunduğu görülmüş, şartnamenin 5.1. maddesinin (d) bendinde, "İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi" adlı standart formun ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtildikten sonra, 5.3. maddesinde ise, istekliler tarafından ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelemesi gerektiği, teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluğun teklif verene ait olduğu, ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağının açık bir şekilde düzenlendiği tespit edilmiştir.
İhale dokümanında yer alan düzenlemelere karşı isteklilerce başvuruda bulunulmayarak kuralların kesinleşmesi hâlinde, istekliler tarafından şartnamede istenilen şekilde tekliflerin sunulmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının ihaleler için Kanun'da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği açıktır.
İhale dokümanına süresi içerisinde itirazda bulunulmaması sebebiyle ihale dokümanının kesinleştiği ve tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği dikkate alındığında, İdari Şartnamenin "ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7.1. maddesinin (ğ) bendi uyarınca teklif dosyası kapsamında sunulması istenilen İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi ve aynı doğrultuda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki "Ortaklık Tespit Belgesi" adlı standart formun ihale dokümanında yer aldığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ....-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan ...TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde, davacıya iadesine,
6. ....-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ....-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan ...-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idare yanında müdahile verilmesine, fazladan yatırılan ...TL harcın istemi hâlinde davalı idare yanında müdahile iadesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara, istemleri hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davalı idare ile davalı yanında müdahile ayrı ayrı iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Kamu İhale mevzuatında iş deneyim belgesi kullanılan ortağın en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması gerektiğine ilişkin düzenleme bulunmakla birlikte öngörülen bu sürenin başlangıç tarihine dair herhangi bir kural bulunmamaktadır. Sürenin başlangıcının hangi tarih esas alınarak hesaplanması suretiyle ihale tarihi itibariyle sağlanacağı hususunda yasal düzenlenmelerde açık bir düzenleme bulunmamakta; ihale dokümanı kapsamında kullanılan “KİK031.1/Y” numaralı “İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi” standart formunun 2 no'lu dipnotunda, “İş deneyim belgesi sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu Kurul kararında, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 373. maddesi uyarınca anonim şirketlerde yönetim kurulunun, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretinin tescil ve ilan zorunluluğu bulunduğunun hüküm altına alındığından bahisle anonim şirketlerde temsil ve yetki durumuna ilişkin tescilin bildirici değil kurucu nitelikte olduğu gerekçesiyle, bir yıllık sürenin hesabında 17/06/2020 olan tescil tarihi esas alınarak 04/05/2021 olan ihale tarihi itibarıyla bu şartın sağlanmadığına karar verilmiştir.
Ticaret Kanunu'nun "Tescil ve ilan" başlıklı 373. maddesinde " (1)Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir. (2) Temsil yetkisinin ticaret sicilinde tescilinden sonra, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına ilişkin herhangi bir hukuki sakatlık, şirket tarafından üçüncü kişilere, ancak sakatlığın bunlar tarafından bilindiğinin ispat edilmesi şartıyla ileri sürülebilir. (3) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından, ticaret siciline tescil olunan temsile yetkili kişiler ile bunların temsil şekilleri hakkında ticaret sicili kayıtları esas alınır ve şirketten bu kayıtlara ilişkin ticaret sicili müdürlüklerince düzenlenen belgeler ile Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ilan dışında hiçbir belge istenemez." kuralı yer almaktadır.
Ticaret Hukuku anlamında temsil yetkisine dair tescilin kurucu etkiye sahip olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktdır. Nitekim kabul edilmiş Ticaret Hukuku kurallarına göre tescil kurucu değil bildirici etkiye sahiptir. İhale mevzuatı ile hukuki belirlilik ilkesini zedelemeyecek şekilde Türk Ticaret Kanunu hükümlerinden farklı olarak özel nitelikli kural getirilebileceği tabii ise de bunun ihale dokümanının parçası olan standart formun dipnotu ile değil; Kamu İhale Kanunu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ya da Kamu İhale Genel Tebliği gibi düzenleyici bir işlemle belirlenmesi gerekmektedir.
Standart formların dipnotlarının amacı formun ne şekilde doldurulacağını düzenlemektir. Dipnotlarda formun doldurulma usulü dışında yeni bir kural ihdası niteliğinde yazılmış notlar isteklileri yanıltıcı mahiyette olup hukuki belirlilik ilkesine de aykırılık teşkil eder.
Bu itibarla davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk; temyiz istemine konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle temyiz istemine konu Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği oyuyla karar katılmıyorum.