T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/1890
Karar No : 2023/3412
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, … Reklam Tanıtım Mat. ve Org. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’ndaki tespitler done alınarak takdir komisyonu kararlarına istinaden 2017/1 ila 12 dönemleri resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava konusu cezalı tarhiyatlar öncesinde adi ortaklık adına yapılan aynı tarhiyata karşı açılan davada ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "Bu durumda, 3065 sayılı Kanun gereği vergi-ceza ihbarnamelerinin müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına düzenlenmesi gerekirken adi ortaklık adına düzenlenmesi anılan Kanun'un 44. maddesine uygun düşmediğinden, adi ortaklık adına düzenlenen ihbarnameler ile tahsil edilmeye çalışılan dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır." gerekçesi ile vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatının iptaline karar verildiği, davalı idarece anılan kararın dikkate alınması suretiyle bu defa dava konusu cezalı tarhiyatların adi ortaklık ortağı olan davacı adına yapıldığı, öte yandan aynı vergi tekniği raporuna dayalı olarak dava konusu cezalı tarhiyatların dayanağı olan ve davacı adına resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir ve geçici vergilerin kaldırılması istemiyle açılan davanın ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla kabulüne karar verildiği anlaşıldığından dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinde de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; tarhiyatın dayanağı … Tanıtım Mat. ve Org. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nun incelenmesinden, mezkur şirketin sahte fatura düzenleme faaliyetinde bulunmak üzere kurulduğu ve bu suretle komisyon geliri elde ettiği, davacının ise anılan şirketi yönettiği anlaşıldığından dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı vekili tarafından, sahte fatura düzenleme eylemi olduğu varsayıldığında dahi cezanın muhatabının müvekkili olmadığı, dava dışı … Tanıtım Matbaa. ve Org. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında vergi cezası tesis edilmesi gerektiği, müvekkilin hesabına gelen paranın izaha muhtaç olduğu gerekçesiyle verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı, tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle vergi ziyaı cezası kesilmesinin yerinde olmadığı belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararının ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 08/06/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş, 30. maddede resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, 134. maddede de vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır.
Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinde; adi ortaklığın bir sözleşme olduğu, iki ya da daha fazla kişinin, emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir şeklinde tanımlanmıştır.
Öte yandan, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun "Tarhiyatın Muhatabı" başlıklı 44. maddesinde, "Katma değer vergisi, bu vergiyle mükellef gerçek veya tüzelkişiler adına tarholunur." hükmüne yer verildikten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasının "a" bendinde ise, adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birinin tarhiyata muhatap tutulacağı düzenlemesine gidilmiştir.
Tüm bu mevzuat hükümlerinin birlikte tetkikinden görüleceği üzere, adi ortaklık kuruluş kanununda özel bir şekle tabi tutulmamış olup, ister gerçek, isterse tüzel kişilerin, adi ortaklık kurmaları konusunda sözlü anlaşmaları dahi yeterli görülmüş, hatta ortakların yazılı olmasa da, aynı amaca matuf olduğu görülen iradeleriyle bir adi ortaklığın oluşması mümkün hale geldiği, esasen bağımsız işletme birimleri olarak tanımlanmayan adi ortaklık, gelir vergisi açısından mükellef kabul edilmezlerken, Katma Değer Vergisi uygulamasında ise bağımsız işletme birimleri olarak ayrı vergi mükellefiyetine sahip olacakları kabul edilmiştir.
Şu halde adi ortaklıkların; defter tutma, belge düzenleme ile bunları muhafaza ve ibraz gibi vergi ödevleri yanında, beyanname verme ve ortaklık adına tarh ve tahakkuk eden KDV'si ödemesi başta olmak üzere usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına ortaklarından ayrı muhatap kılınacağı izahtan varestedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği ve bu hususta adi ortaklık şeklinde faaliyet gösterdiğinden bahisle, davacı ve ilgili şahıslar adına adi ortaklığa ilişkin mükellefiyet tesis edilebilmesi ve cezalı vergilendirme yapılabilmesi için, yürütülen gerçek bir ticari faaliyet bulunmadığının ve şahısların adi ortaklık halinde faaliyet gösterdiğinin hukuken geçerli somut verilerle ortaya konulması gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlığın dayanağı Bayrampaşa Vergi Dairesi mükellefi … Tanıtım Mat. ve Org. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda; mezkur şirketler hakkında bir takım olumsuz tespitler olduğu ve organizasyon kapsamında aralarında birbirlerine fatura düzenledikleri belirtilmiş isede; vergilendirmede gerçek durumun esas alınacağı yolundaki genel ilkeye aykırı bir şekilde şirketten ayrı olarak, adi ortaklık şeklinde mükellefiyet tesisi suretiyle, takdir komisyonunca takdir edilen matrahlar üzerinden tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uygunluk bulunmadığı dolayısıyla, temyize konu kararın bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.