T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1923
Karar No : 2024/261
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Kurulu
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2021 tarih ve E:2018/2667, K:2021/4211 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2021 tarih ve E:2018/2667, K:2021/4211 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş,
"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223/2-b maddesi uyarınca anılan suçu işlemediği gerekçesiyle beraat kararı verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan beraat kararının istinaf edilmeden 05/10/2018 tarihinde kesinleştiğinin anlaşıldığı,
ByLock delili yönünden, "ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporu", "Excel Tablosu" ve "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı" ile davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan yargılandığı Ceza Mahkemesi kararında yer alan tespitlerin incelenmesinden; söz konusu Rapor, Tablo ve Tutanağa konu "…" ID numaralı ByLock kullanıcısının davacı olmadığı anlaşıldığından, anılan Rapor, Tablo ve Tutanak ile davalı idarece davacının Bylock'u kullandığının delili niteliğinde olduğu ileri sürülen iddianamenin davacının örgütle irtibat ve iltisakını ortaya koyan deliller olarak kabulüne olanak bulunmadığı,
Davacının kendi beyanları yönünden, davacının 23/07/2016 tarihli ifadesinde yer alan beyanlarının, FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisakını ortaya koyan bir delil olarak değerlendirilmediği,
Davacıyla ilgili soruşturma bilgisi yönünden, Dairelerince, davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı olarak yürütülen başkaca soruşturma bulunup bulunmadığı yönünde yapılan 19/11/2020 tarihli ara kararına davalı idare tarafından verilen cevapta, davacı hakkında yürütülmekte olan disiplin soruşturması bulunduğu belirtilmiş ise de, bu soruşturma kapsamında elde edilen davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisakı ve irtibatına ilişkin varsa elde edilen bilgi ve belgelerin neler olduğu ortaya konulmadığından söz konusu soruşturmanın, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisakı ve irtibatı bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde dikkate alınmadığı,
HTS raporu ve ankesörlü telefon görüşmesi kaydı yönünden, davacıya ait HTS kayıtlarının incelenmesi sonucunda, belirli bir periyot veya yoğunluk tespiti yapılmaksızın, yalnızca FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında soruşturma yürütülen kişilerle telefon görüşmelerinin bulunduğu iddiasının, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisakını ortaya koyan bir delil olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı gibi, davacının 15 Temmuz'u kötüleyen mesajlar gönderdiği iddiasının da söz konusu mesajları örgütün talimatı doğrultusunda ve örgütsel saiklerle gönderdiği somut olarak ortaya konulmadığından FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisakını ortaya koyan bir delil olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı; davacı hakkındaki ankesörlü telefon görüşmesi kaydının davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisakını ortaya koyan bir delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığı,
Diğer hususlar yönünden, davacı hakkında somut bir tespiti içermeyen sosyal çevre bilgilerinin, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisakını ortaya koyan bir delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığı belirtilerek,
Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı idarece, bakılmakta olan dosyada, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğuna ilişkin yeterli delil sunulmadığı, sunulan delillerin ise davacının iltisakı veya irtibatını ortaya koyacak yeterlilikte ve nitelikte olmadığı, ayrıca ilgili kamu kurumları ve özel kuruluşlarca Dairelerinin 19/11/2020 tarihli ara kararına verilen cevaplarda da davacının iltisakı veya irtibatını ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığının anlaşıldığı,
Bu nedenle, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle tesis edilen dava konusu kararda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı,
Öte yandan; davalı idarece, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyacak nitelikte delillerin tespit edilmesi halinde yeniden işlem tesis edilebileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle,
Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, usule ilişkin itirazlarının karşılanmadığı, dava konusu işlemin bir disiplin işlemi olmadığı, Dairece davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle irtibat ve iltisaklı olduğu noktasında katı bir bakış açısıyla sonuca varıldığı, davacının hâkimlik ve savcılık mesleğinde kalmasının uygun olup olmaması yönünden yapılan değerlendirmede sübut derecesinin aranmasının usul ve yasaya aykırılık oluşturduğu, Dairenin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatları nedeniyle meslekten çıkarılmalarına karar verilen hâkim ve savcılar tarafından açılan davalarda verdiği bir kısım ret kararlarında yer alan değerlendirmeler ile işbu dosyadaki gibi verilen iptal kararlarının gerekçelerinde ciddi çelişkiler bulunduğu, davacı hakkındaki beraat kararı dava konusu işlemi kusurlandırmadığından, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olup olmadığına dair uyuşmazlığın dosya içerisindeki tüm bilgi ve belgeler incelenerek ve resen araştırma ilkesi uyarınca gerekli araştırmalar yapılarak sonuçlandırılması gerektiği, dava dosyasına sunulan delillerin, idarelerince davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatını ortaya koymaya yeterli görüldüğü ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Türkiye’de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini "Yurtta Sulh Konseyi" olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Olağanüstü hâl, daha sonrasında üçer aylık dönemler hâlinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından uzatılmış ve 18/07/2018 tarihinde kaldırılmıştır.
23/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3/1. maddesi ile yargı mensupları ve bu meslekten sayılanlardan terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir. Anılan KHK, 18/10/2016 tarih ve 6749 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, bu Kanun ise 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
Öte yandan, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223/2-b maddesi uyarınca anılan suçu işlemediği gerekçesiyle beraatine karar verildiği, anılan beraat kararının istinaf edilmeksizin 05/10/2018 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT :
1) Anayasa
Anayasa’nın Başlangıç kısmında, Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı belirtilmiş ve 176. maddesinde de Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten başlangıç kısmının, Anayasa metnine dâhil olduğu kuralı getirilmiştir.
Anayasa'nın 5. maddesi: "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
Anayasa’nın 6. maddesi: “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.
Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz."
Anayasa’nın 9. maddesi: "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır."
Anayasa’nın 13. maddesi: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
Anayasa’nın 14. maddesi: "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. ..."
Anayasa’nın dava konusu kararların tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâliyle 15. maddesi: "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası: "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."
Anayasa’nın 36. maddesi: "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz."
Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrası: "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler."
Anayasa’nın 139. maddesi: "Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.
Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır."
Anayasa’nın 140. maddesinin ikinci fıkrası: "Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler."
Anayasa’nın 159. maddesinin birinci fıkrası: "Hâkimler ve Savcılar Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar."
Aynı maddenin sekizinci fıkrası: "Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar. ..."
2) AİHS
AİHS'in 6. maddesinin birinci fıkrası: "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir."
AİHS'in 8. maddesi: "Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."
AİHS'in 15. maddesi: "Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.
Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.
Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir."
3) Kanun
667 sayılı KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrası: "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen …hâkim ve savcılar hakkında hâkimler ve savcılar yüksek kurulu genel kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir."
Üçüncü fıkrası: "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır."
Aynı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrası: "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır. ..."
4) Etik İlkeler
Hâkimler ve savcılar Anayasa ve kanunlarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olsun ya da olmasın evrensel anlamda hâkim ve savcıları bağladığı hususunda kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27/06/2006 tarih ve 315 sayılı kararı ile benimsenmesine karar verilmiş ve Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce tüm hâkim ve savcılara genelge olarak duyurulmuş olan "Bangalor Yargı Etiği İlkeleri"nde bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat korunan değerler olarak sayılmıştır. Yine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 10/10/2006 tarih ve 424 sayılı kararı ile benimsenmesine karar verilerek Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından tüm hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor İlkeleri ile benzer ilkeleri içermektedir.
Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde hâkimin; herhangi bir yerden herhangi bir sebeple doğrudan ya da dolaylı olarak gelebilecek her türlü dış etki, rüşvet, baskı, tehdit ve müdahaleden uzak şekilde, olaylara ilişkin kendi değerlendirmesine dayanarak ve hukuka dair kendi vicdani anlayışı ile uygun biçimde yargı işlevini bağımsız olarak yerine getirmesi; mahkeme içerisinde ve dışında, halkın, hukukçuların ve dava taraflarının yargı ve hâkim tarafsızlığına duyduğu güveni koruyacak ve artıracak davranışlar içerisinde olması; sürekli kamu gözetiminin öznesi durumunda olan hâkimin, sıradan bir vatandaşın ağır olarak nitelendirebileceği kişisel sınırlamaları kabul etmek durumunda olduğu ve bunu özgürce ve kendi iradesiyle yapması, özellikle yargı vazifesinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranması; diğer vatandaşlar gibi ifade, inanç, dernek kurma ve toplanma özgürlüğüne sahip olduğu ancak bu hakların kullanılmasında, yargı mesleğinin onurunu, yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak şekilde davranması gerektiği hususları belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği
Anayasa’nın 139. maddesinde hâkim ve savcıların görevlerinin sona ermesi sonucunu doğuran işlemler, disiplin cezaları ve meslekte kalmalarının uygun olmadığı yönünde verilen kararlar olarak ikiye ayrılmıştır. 24/02/1983 tarih ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Hâkimlik ve savcılık görevlerinin sona ermesi" kenar başlıklı 53. maddesinde de disiplin cezası niteliğindeki meslekten çıkarma işlemi ile hâkimlik ve savcılık görevinin sona ermesi sonucunu doğuran diğer işlemler ayrı ayrı belirtilmiştir.
Dolayısıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca hâkim ve savcıların meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararların, bu kişilere disiplin cezası verilmesine ilişkin kararlardan ayrı nitelikte olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.
667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen yargı mensuplarının, "meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına" ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan "olağanüstü tedbir" niteliğindedir.
Bu kapsamda, ülkenin içinde bulunduğu tehdidin ortadan kaldırılması ve bozulan kamu düzeninin ivedi şekilde yeniden tesis edilmesi amacıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile "terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen" üstün kamu gücü yetkisi kullanma ayrıcalığına sahip bu kişiler hakkında uygulanmak üzere olağan dönemdeki yaptırımlardan farklı olarak olağanüstü nitelikte yeni bir tedbir getirilmiştir.
Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve hâkim ve savcılar hakkında bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir. Nitekim davalı idare, yargı mensupları hakkında aldığı meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararları, anılan yargı mensuplarının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisaklarının sabit olduğu gerekçesiyle tesis etmiştir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını "kavuşan, bitişen, birleşen", irtibatlı kavramını ise "bağlantılı" olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
Bu bağlamda, üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan yargı mensupları yönünden örgüt ile irtibat ve iltisak hususu değerlendirildiğinde, yetki ve nüfuzlarını kullanarak örgütün amaçlarını gerçekleştirmesi için ya da örgütün talimatları doğrultusunda kendilerine veya başkalarına yarar sağlamak için birtakım hal ve hareketlerde bulunmak suretiyle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüklerini ihlal ettikleri yönünde bir kanaat oluşması halinde örgüt ile irtibat ve iltisaklarının bulunduğunu söylemek mümkün olacaktır.
2) Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi
Yargı mensubu olarak görev yapanlar hakkında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanması için ilgililerin terör örgütleri ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet veya iltisakını ya da bunlarla irtibatını ortaya koyan delil, bulgu ve bu yönde değerlendirme yapılmasına neden olan hususların idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir.
Dava konusu kararın dayanağı olan delillerin, davalı idare tarafından dava konusu işlemin tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunulduğu anlaşılmakta ise de bu delillerin terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibatı ve anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan geçmişe ilişkin olay ve olgular olduğu görüldüğünden dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinde dikkate alınabileceği tabiidir.
Öte yandan, 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca olağanüstü tedbir niteliğinde bir idari yaptırım olarak meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilen yargı mensupları hakkında bu olağanüstü tedbirin sebebini oluşturan eylem ve davranışların niteliği ve mahiyeti itibarıyla aynı zamanda ceza hukuku bakımından da suç oluşturması halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) uyarınca "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan ceza soruşturması ve kamu davası açıldığı da görülmüştür.
Bununla birlikte, 667 sayılı KHK uyarınca bir yargı mensubu hakkında terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti olmasa da bu terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olması nedeniyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına yönelik olağanüstü idari tedbirin uygulanabilmesi karşısında, anılan yargı mensubu hakkında açılan ceza davasında beraatine karar verilmiş olmasının, ilgili hakkında anılan olağanüstü tedbirin hukuka uygunluğu yönünden yürütülen yargılama faaliyeti için bağlayıcı olmayacağı açıktır.
Bu durumda, davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan ceza davası sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:2018/211 sayılı kararı ile davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223/2-b maddesi uyarınca anılan suçu işlemediği gerekçesiyle beraatine karar verilmiş olmasının, davacının FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Kurulumuz tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığı da bulunmamaktadır.
Dava dosyasında yer alan davacı hakkındaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesine gelince;
... ID numaralı ByLock kullanıcısına ilişkin "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın incelenmesinden; "ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında davacının adı ve soyadına yer verildiği, ID numarasının "...", kullanıcı adının "…" olduğunun belirtildiği, "ID ile İlgili Genel Değerlendirme" başlığı altında ise, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının …-…-…-… ve … sayılı soruşturmalarına istinaden yapılan çalışmalar kapsamında, ... ID numaralı ByLock kullanıcı hesabının ... (T.C. No:...) isimli şahıs adına kayıtlı olduğu ve adı geçen şahsın 129.862 satırlık ByLock abone listesinin 123407. satırında kaydının olduğu, bu kayda göre tespit edilen ADSL aboneliğinin … olduğuna dair 13/05/2017 tarihli ByLock Tespit Tutanağının gönderildiği, ancak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun … tarih ve … sayılı yazısı ile Karapınar eski Cumhuriyet Savcısı ... isimli şahıs hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan yürütülen soruşturma kapsamında 07/04/2017 tarihli alınan ifadesinde; … yılında … no.lu sabit hatta bağlı ADSL aboneliğinin şifresini Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünden …'a tayin edilen M.M. isimli emniyet müdürüne aynı binada oturmaları nedeniyle … şifresini verdiği, bu kişi tarafından kendi aboneliği üzerinden ByLock isimli haberleşme programını kullanmış olabileceği beyan edildiği bildirilerek şüphelinin ifadesinde geçen hususlar doğrultusunda gerekli inceleme ve araştırmanın yapılarak M.M. isimli şahsın ByLock isimli haberleşme programını kullanıp kullanmadığının tespiti ile sonucun gönderilmesinin istenildiği, buna göre yapılan çalışmada ... adına kayıtlı görünen ... ID numaralı ByLock kullanıcısının profil bilgilerinde; kullanıcı adının …, şifrenin …, adının …, son online tarihinin 25/12/2014 20:56:00 olarak görüldüğü, diğer ByLock kullanıcılarının ... ID numaralı ByLock kullanıcısını hangi isimle eklediğine ilişkin herhangi bir bilginin olmadığının görüldüğü, kişi listesinde kullanıcı kimliği henüz tespit edilemeyen ... ID numaralı ByLock kullanıcısının olduğu, görüştüğü kişiler arasında ... ID numaralı ByLock kullanıcısı ile … ID numaralı ByLock kullanıcısı olarak görülen ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ait SGK kaydı olduğu anlaşılan H.G. (T.C. No..) isimli şahsın olduğunun görüldüğü, mesaj ve mail içeriklerinin çözülemediğinin anlaşıldığı; M.M. isimli şahıs ile ilgili yapılan çalışmada ise, ... ID numaralı ByLock kullanıcısı olduğu, ... ID numaralı ByLock kullanıcısının profil bilgilerinde; kullanıcı adının …, şifrenin …, adının …, son online tarihinin 19/05/2015 09:07:56 olarak görüldüğü, kişi ve görüşme listesinde ... ID numaralı ByLock kullanıcısı ile … ID numaralı ByLock kullanıcısı olarak görülen ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ait SGK kaydı olduğu anlaşılan H.G. (T.C. No..) isimli şahsın olduğunun görüldüğü, mesaj ve mail içeriklerinin çözülemediğinin anlaşıldığı, M.M. isimli şahsın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca gönderilen 129.862 satırlık ByLock abone listesinde 80316. ve 80317. satırda olmak üzere iki adet kaydının olduğu, 80316. satırda bulunan kayda göre tespit edilen GSM aboneliğinin …, tespit edilen cihaza ait IMEI numarasının …; … ve tespit edilen ilk tarihin 14/08/2014 olduğu, 80317. satırda bulunan kayda göre tespit edilen GSM aboneliğinin …, tespit edilen cihaza ait IMEI numarasının …; … ve tespit edilen ilk tarihin 06/11/2014 olduğunun görüldüğü, bu bilgiler doğrultusunda ... adına kayıtlı ... ID numaralı ByLock hesabı ile M.M. adına kayıtlı ... ID numaralı ByLock hesabının karşılaştırıldığı, sonuç olarak M.M. isimli şahıs adına kayıtlı görülen ... ID numaralı ByLock hesabının profil bilgileri ile ... ID numaralı ByLock hesabının profil bilgilerinin benzerlik göstermesi, ... ID numaralı ByLock kullanıcısının kişi listesi ve görüştüğü kişiler ile ... ID numaralı ByLock hesabının kişi listesi ve görüştüğü kişilerin aynı olması nedeniyle ... ID numaralı ByLock kullanıcısı olarak her ne kadar davacının ismine yer verilmiş ise de, gerçek kullanıcının M.M. olabileceğine yönelik değerlendirmeye yer verildiği görülmüştür.
Bununla birlikte, davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, "Sanık ...'in tüm aşamalarda ısrarlı ve birbirini doğrulayan savunmaları içeriğinde bylock adlı programı kullandığı internet aboneliğinin kendi adına kayıtlı olmasına rağmen Kütahya Altıntaş'ta görev yaptığı dönemde internet aboneliğinin şifresini alt katında oturan Emniyet Amiri M.M. ile paylaştığını, bu programı M.M. isimli Emniyet Amirinin kullanmış olabileceğine yönelik savunması ile bahse konu ADSL aboneliği üzerinden bylock adlı programın kullanılıp kullanılmadığı var ise içerikleri ve gerçek Bylock kullanıcısının tespitine dair Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca müzekkere yazılarak bahse konu bylock kullanıcısının ayrıntılı olarak tutanakla tespiti talep edilmiştir. Gelen cevabı yazıda, bahse konu numara üzerinden ... ID numaralı, kullanıcı adı …, adı …, şifresi ise ''…'' olan tespit ve değerlendirilme tutanağının düzenlendiği, diğer Bylock kullanıcılarının ... ID numaralı Bylock kullanıcısına herhangi bir isim vermedikleri, ... ID numaralı Bylock kullanıcısının kişi listesinde kullanıcı kimliği henüz tespit edilemeyen ... ID numaralı Bylock kullanıcısının olduğu, ... ID numaralı Bylock kullanıcısının görüştüğü kişiler arasında yine ... ID numaralı Bylock kullanıcısı ile ... ID numaralı Bylock kullanıcısının olduğu … ID numaralı Bylock kullanıcısının emniyet müdürlüğüne ait SGK kaydının olduğu anlaşılan H.G. isimli şahıs olduğu, sanığın savunmasında ismi geçen M.M. isimli şahısla ilgili olarak yapılan çalışmalarda ise de; bu şahsın ... ID numaralı Bylock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği, ... ID numaralı Bylock kullanıcısının kullanıcı adının ''…'', şifresinin ''…'', adının ''…'' olduğu, ... ID numaralı Bylock kullanıcısının kişi ve görüşme listesinde de ... ID numaralı Bylock kullanıcısı ve emniyet müdürlüğüne ait SGK kaydı tespit edilen ... ID numaralı H..G.'nin ekli olduğu, M.M. isimli şahsın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca tespit edilen 129.862 satırlık Bylock abone listesinde 80316. Ve 80317. Satırda olmak üzere 2 adet kaydının tespit edildiği, 80316. Satırda bulunan kaydın tespit edilen GSM aboneliğinin … numaralı hat olduğu, tespit edilen cihaza ait İMEİ numarasının ise …; … olduğu, 80317. Satırda bulunan kaydın tespit edilen GSM aboneliğinin … numaralı hat olduğu, tespit edilen cihaza ait İMEİ numarasının ise …; … olduğu, sanık ... adına tespit edilen … ID numaralı Bylock hesabı ile M.M. adına kayıtlı görünen ... ID numaralı Bylock hesabının karşılaştırılmasında sanık ... adına kayıtlı olduğu görülen ... ID numaralı Bylock kullanıcısının kullanıcı adının ''…'' olduğu, M.M. adına kayıtlı ... ID numaralı Bylock kullanıcısının kullanıcı adının ise ''…'' olduğu, bu hali ile her iki kullanıcı adının benzerlik gösterdiği, her iki Bylock tespit ve değerlendirme tutanağında da kullanıcı kimliği henüz tespit edilemeyen ... ID numaralı Bylock kullanıcısı ve emniyet müdürlüğüne ait SGK kaydı tespit edilen ... ID numaralı H.G.'nin ekli olduğunun anlaşıldığı, ... ID numaralı H.G.'nin ve M.M. isimli şahsın her ikisinin de emniyet personeli olduğu göz önüne alındığında ... ID numaralı Bylock kullanıcısı olarak her ne kadar ... isimli şahıs tespit edilmiş ise de bu ID numaralı gerçek Bylock kullanıcısının M.M. olabileceği hususlarının tespit edildiği anlaşılmıştır. ... ID numaralı Bylock kullanıcısına ilişkin yukarıda belirtilen tespitler ve sanığın emniyet personeli olmayıp Cumhuriyet Savcısı oluşu, sanığın Bylock tespit ve değerlendirme tutanağındaki ... ID numaralı kullanıcının Bylock listesine eklediği şahısların hiçbirini tanımıyor oluşu, ... ID numaralı kullanıcının Bylock listesine eklediği şahıslar ile M.M. adına tespit edilen ... ID numaralı kullanıcının Bylock listesine eklediği şahısların aynı oluşu, ... ID numaralı Bylock kullanıcısının kullanıcı adı ile ... ID numaralı Bylock kullanıcısının kullanıcı adının benzerlik gösteriyor oluşu, ... ID numaralı Bylock kullanıcısının kullanıcı adında ve ... ID numaralı Bylock kullanıcısının kullanıcı adında ''35'' rakamının kullanılmış olması göz önüne alındığında bu 35 rakamının İzmir ilinin plaka kodu oluşu ve M.M.'nin de İzmir ili nüfusuna kayıtlı olduğunun anlaşılması ve tüm bu hususların sanığın savunmasını doğruladığı anlaşılmakla ve yine tespit ve değerlendirme tutanağındaki değerlendirme içerikleri de dikkate alınarak sanık ...'in adına kayıtlı … ADSL aboneliği üzerinden Bylock adlı programı kullanmadığı, sanığın … ADSL aboneliğine ait şifreleri M.M. isimli şahıs ile paylaşması ve M.M.'nin bu abonelik üzerinden internet erişimi sağlaması nedeniyle sanığın isminin Bylock listesinde yer aldığı, bu abonelik üzerinden Bylock programını M.M. isimli şahsın kullandığı anlaşılmıştır. Yukarıda ayrıntısı anlatılan delil değerlendirilmesi sonucu; sanığın FETÖ/PDY terör örgütünün hiyearşik yapısına girdiğine, emir ve talimat aldığına, terör örgütü üyesinin olduğunu ortaya koyacak şekilde eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk tespit edilemediği, hiyerarşik yapının neresinde yer aldığının sübut bulmadığı, ayrıntıları Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve … Esas, … Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere teknik özellikleri, indirilmesi, dahil olunması ve kullanılması itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan kapalı devre kriptolu iletişim ve haberleşme programı olan ByLock adlı programın kullanıldığı ADSL aboneliğinin sanık ile birlikte M.M. isimli şahıs tarafından da kullanıldığı, ... ID numaralı bylock kullanıcısının sanık olmayıp … TC kimlik numaralı M.M. olduğu" şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.
Davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu isnadıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca düzenlenen … tarih ve E:… sayılı iddianamede, "(...) düzenlenen raporda; incelemesi yapılan dijitallerde; bylock, eagle, coverme, coco uygulamalarına ait bir veriye rastlanmadığı, ele geçen CD/DVD lerde de kişisel resim, video ve çizgifilmlerin olduğu, iltisaklı bir kısım web sitelerine girildiğinin belirtildiği, imaj kopyaları üzerinde ayrıca inceleme yapılmak üzere 14.09.2017 tarihinde kolluğa gönderildiği ancak bu birimden raporun gelmediği, kaldı ki ilk raporun yeterli olduğunun görüldüğü, cep telefonundaki yazışmalarda ise; şüphelinin 15 Temmuz darbe girişimini kötüleyen mesajlar attığının görüldüğü, (...) düzenlenen HTS raporunda ise; şüphelinin M.M. İle 326 kez görüşmesinin olduğunun tespit edildiği" belirtilmiştir.
Davacının, Ereğli (Konya) Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 23/07/2016 tarihli şüpheli sorgulama tutanağında; "...Ben Bingöl merkezde doğdum. İlkokulu yüzüncüyıl İÖO, ortaokulu İmam Hatip Ortaokuluna gittim. Oradan Sağlık meslek lisesine geçtim. Son sene üniversite sınavlarına hazırlanmak üzere FEM dershalerine gittim. O tarihte Bingöl'de bu dershane dışında başkaca dershane de bulunmamaktaydı. Burudan Manmama Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandım. 1998 yılında başladığım okulu 2005 yılında ancak bitirebildim....Bana sormuş olduğunuz çocuklarımın okuduğu okullarla ilgili olarak ankara'da bulunduğumuz dönemde kaldığımız Macunköy'e yakın olan iki özel eğitim kurumu vardı. Bunlardan birisi Pınar eğitim kurumları olup, eşim ve ben çalıştığımız için çocukların 6'ya kadar okulda kalmaları gerekiyordu. Pınar eğitim kurumları en fazla 16:30a kadar bakabileaceklerini söylediler. Bizim şartlarımız buna uygun olmadığı için 18:30a kadar bekleyebileceklerini söyleyen Nurettin Topçu Kolejine ve kreşine çocukları kaydettirdik. Kamu personeli olmamız nedeniyle bize %25 indirim yaptılar. Çocuklarımı bu okula, bu yapıyla aramda bağ olduğu için değil memuriyetin getirdiği ve eşimin de memur olması nedeniyle vermiş oldum okula kayıt esnasında Bank Asya'dan okul taksitlerini ödemek üzere kredi kartı sözleşmesi imzalattılar. Eşim adına bu kredi kartı çıktı ve okul idaresi bunu zorunlu kılmıştı. Bu kartta taksit dışında harcama yapıp yapmadığımızı hatırlamıyorum. Sonrasında tayinimizin Altıntaş'a çıkması üzerine ailecek oraya geçtik. Orada özel okul yoktu fakal önceki okul müdür yardımcısı eşimi arayarak Kütahya'da bulunan özel okula çocukları kaydettirebileceğimizi söylemiş. Ben bu duruma rıza göstermedim. Çocuklar devlet okulunda devam ettiler. Burada bulunduğumuz süre içerisinde 2014 HSYK seçimleri gelip geçmişti. Seçim öncesinde Kütahya merkezli adayların kendisi tanıtıp vaadlerini dile getirdiği yemekli toplantılar Ben Eskişehir'de yargıda birlik platformunun kahvaltısına da katıldım. Akademiden tanıdığım A.N.G. ile izmire geçtiği söyleyen B.Y. (Akademide koordinatör hakim) beni arayarak, Altıntaşa uğrayacaklarını söyledi. Bende kendilerini beklediğimi söyledim. Ayak üstü geldiler. Kısa bir süre konuşmamız oldu. A.N.G. kendisine destek vermemi istedi ancak başkalarından kendisi için oy toplamam istemedi. Geldikleri vakit itibariyle akşam üzeriydi. Benden diğer arkadaşlarımı da çağırmamı da istemediler. Biz üçümüz kısa bir süre oturduk. Onlar da yollarına devam ettiler. Benim anladığım kadarıyla diğer hakim ve savcılarla da telefonla görüşmüşler ancak fiziki olarak Altıntaş'ta temasta bulunamamşlardır...Ta FEM dershanesinden bu yana cemaatçiler ile anlaşabileceğim durumlar olmadı. Dershane öğrencisiyken herşeyimize karışan hocalarımıza sahiptiler. Ben özgürlüklerimin kısıtlanmasını istemediğim için kendilerinden uzak durdum. Kütahya'da okullarına göndermeyişimizin bu baskıcı tutumlarıydı..." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Temyize konu Daire kararında, Dairece dosyadaki mevcut deliller davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisakı için yeterli görülmemiş ise de, davacı hakkındaki ByLock delili hakkında yukarıda yer verilen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı" ile davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan yargılandığı Ceza Mahkemesi kararında yer alan tespitler, HTS raporuna ilişkin davacı hakkındaki iddianamede yer alan tespit, yine iddianamede bahsi geçen 15 Temmuz darbe girişimini kötüleyen Whatsapp mesaj içerikleri ve davacının kendi beyanının bir bütün olarak değerlendirilmesinden, "..." ID numaralı ByLock kullanıcısının davacı olmadığı anlaşılmakla birlikte, davacının ADSL aboneliğine ait şifreleri paylaştığı ByLock kullanıcısı olan M.M. ile 326 kez görüşmesinin olması; üniversite sınavlarına hazırlanmak üzere örgüte müzahir dershaneye gittiğine, çocuklarını örgüte ait okullarda okuttuğuna, 2014 yılı HSK seçimlerinde A.N.G.'nin kendisini adliyede ziyarete geldiğine yönelik kendi beyanı; yine iddianamede bahsi geçen ve Whatsapp gruplarında davacı tarafından 15 Temmuz darbe girişimine ilişkin yapılan yazışmalardaki mesaj içerikleri birlikte dikkate alındığında, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
3) Dava Konusu Kararın Temel Hak ve Özgürlükler Bağlamında Değerlendirilmesi
Dava konusu kararla ortaya çıkan özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı hususunun, AİHS ve Anayasa bağlamında, kanunilik, meşru amaç ve demokratik bir toplumda gerekli olma ile ölçülülük ilkeleri doğrultusunda irdelenmesi gerekmektedir.
Dava konusu karar, davalı idare tarafından, 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca tesis edilmiştir. Anılan KHK, 6749 sayılı Kanun'la TBMM tarafından değiştirilerek kabul edilmiş ve 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sonuç olarak davacı hakkında dava konusu kararın tesis edildiği tarih itibarıyla bu karara dayanak KHK'nın yürürlükte olduğu ve öngörülen anayasal usul dâhilinde daha sonra kanunlaştığı görülmektedir. Bu nedenle özel hayata saygı hakkına müdahale niteliği taşıyan dava konusu karar, öngörülebilir ve belirli bir kanun hükmü uyarınca tesis edilmiş olup müdahale kanunilik şartını taşımaktadır.
Dava konusu karar, FETÖ ile üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibatı bulunan ilgililer hakkında ülkenin içinde bulunduğu tehdit ve kamu düzeninin bozulması ihtimali doğduğundan ivedi şekilde karar alma zorunluluğu nedeniyle ve millî güvenliğin, kamu düzeninin ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla tesis edilmiştir. Bu nedenle FETÖ ile iltisak ve irtibatı olan ve dava konusu kararın tesis edildiği tarih itibarıyla kamu gücünün güçlü bir tezahürü niteliğinde yargı yetkisi kullanan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale meşru bir amaca dayanmaktadır.
Dava konusu karar ile davacının özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale, zorlayıcı bir toplumsal gereksinim olarak ortaya çıkmıştır. Nitekim 15 Temmuz 2016 gecesi yaşanan darbe teşebbüsü nedeniyle "ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike"nin bulunduğu açıktır (Alparslan Altan/Türkiye, B. No: 12778/17, 16/04/2019, §§ 71-75). Bu tehlike, ulusun ve Devlet teşkilatının varlığı için tehdit teşkil eden, kamu düzenini etkileyen, olağandışı bir kriz niteliğindedir. Bununla birlikte darbe teşebbüsünün faili olan FETÖ'nün, yukarıda belirtildiği üzere atipik ve kendine özgü niteliği göz önüne alındığında, bu tehlikeye karşı alınan ve davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren dava konusu tedbirin de yaşanan özellikli durumun ortaya çıkardığı zorunluluktan ve bu durumun faili olan örgütün Devleti ele geçirmeyi amaç edinen niteliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle anılan olağanüstü koşullar altında ve olağan demokratik düzene geri dönebilmek amacıyla söz konusu terör örgütü ile iltisak ve irtibatı bulunan davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren tedbirin demokratik bir toplumda gereklilik arz ettiği açıktır.
Bu itibarla, demokratik kurumlara ve demokratik toplum düzeninin bizatihi kendisine karşı yapılan darbe teşebbüsü sonrasında, bahse konu teşebbüsün faili olan FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle hakkında tesis edilen dava konusu karar ile yargı mensubu olarak görev yapması nedeniyle üstün kamu gücü ayrıcalığına sahip olan davacının, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşılmıştır.
4) Sonuç olarak
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 30/11/2021 tarih ve E:2018/2667, K:2021/4211 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 14/02/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.