T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/1958
Karar No : 2023/44
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı/…
VEKİLİ :Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasına davalı idarece yöneltilen istinaf başvurusunun, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca sonuçlandırıldığı … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, adi ortaklık şeklinde P.O.S cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak geçmişe dönük tesis edilen vergi mükellefiyetinin iptali ve 2010 yılının tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacının ortağı olduğu adi ortaklığın, P.O.S cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sabit olduğundan adına vergi mükellefiyeti tesis edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, vergi inceleme raporunun ve vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu, kaldı ki tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda katma değer vergisi tarhiyatı önerilmediği gerekçesiyle mükellefiyet tesisi işlemi yönünden dava reddedilmiş, vergi ve cezalar ise kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 44. maddesi hükmü uyarınca ihbarnamelerin müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına tanzim edilmesi gerekirken, adi ortaklık adına düzenlendiğinin anlaşılması karşısında yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı, geriye dönük olarak adına vergi mükellefiyeti tesis edilen davacının, süresinde beyanname vermesinin beklenemeyeceği göz önüne alındığında kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık olmadığı gerekçesiyle vergi ve cezalar kaldırılmıştır.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Adi ortaklık hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ve bu raporun dayanağı vergi tekniği raporu ile POS cihazlarının kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kullanıldığı, bu işlemler sonucunda elde edilen faiz gelirleriyle ilgili beyannamelerin verilmediği hususunun somut tespitlerle ortaya konulduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Vergi Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 23/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X) -KARŞI OY:
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesinin, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olduğu, bir ortaklığın, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılacağı, 625. maddesinin birinci fıkrasında, yönetimin, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortakların ortaklığı yönetme hakkına sahip olduğu, 637. maddesinde, kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortağın, bu kişiye karşı bizzat kendisinin alacaklı ve borçlu olacağı, ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortakların ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olacakları, kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisinin var sayılacağı, ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olmasının şart olduğu hükmüne yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 124. maddesinde, ticaret şirketlerinin, kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu açıklanmış; 125. maddesinde ise, ticaret şirketlerinin tüzelkişiliği haiz olup Türk Medenî Kanununun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilecekleri ve borçları üstlenebilecekleri belirtilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 9. maddesinin birinci fıkrasında, mükellefiyet ve vergi sorumluluğu için kanuni ehliyetin şart olmadığı hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun "Tarhiyatın Muhatabı" başlıklı 44. maddesinde, "Katma değer vergisi, bu vergiyle mükellef gerçek veya tüzelkişiler adına tarholunur." hükmüne yer verildikten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasının "a" bendinde ise, adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birinin tarhiyata muhatap tutulacağı düzenlemesine gidilmiştir.
Tüm bu mevzuat hükümlerinin birlikte tetkikinden görüleceği üzere adi ortaklıkta, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortaklara belirledikleri bir amaca erişmek üzere birleştirilmesi istenilmekte, kazanç ve zarardaki payların paylaşımında eşitlik söz konusu olmakta olup, sermaye şirketleri gibi kurumlar vergisi mükellefi olmamakla birlikte katma değer vergisi mükellefi olabilmekte ve vergisel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda da, tarhiyata, usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına adi ortaklık olarak muhatap olmaktadırlar.
Bu durumda, ortaklardan ayrı katma değer vergisi mükellefi olan adi ortaklık adına, yapılan tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına düzenlenmesi gerekirken adi ortaklık adına düzenlenmesinin 3065 sayılı Kanun'un 44. maddesine uygun düşmediği gerekçesiyle kaldırılmasına karar verilmiş ise de, söz konusu tarhiyatın nedenini oluşturan fiil adi ortaklık tarafından gerçekleştirildiğinden ve yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde fiili gerçekleştiren adi ortaklığın vergi ve cezalar açısından muhatap kabul edilmesinde yasal bir engel bulunmadığından, Vergi Dava Dairesi kararının tarhiyata ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.