T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/1975
Karar No : 2023/3828
DAVACI : … Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …,
Av. …
DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının 1/b maddesi ve bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ile tahakkuk fişlerinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin ve bu işleme dayanak gösterilen 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davaya konu işlemde yer alan tespitin temel nedeninin mevzuat gereği kapsama yükümlülüğü bulunmayan lokasyonlardaki çağrıların hesaplamaya dahil edilmesi olduğu, davacı şirketlerinin hizmet kalitesi raporlamasına konu olan ve kapsama yükümlülüğü bulunan yerleşim yerlerinde hizmet kalitesi değerlerine ilişkin herhangi bir sorun bulunmadığı, dava konusu işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu, kırsal alanlarda sayısının azlığı istatistiki verilerde büyük değişimlere neden olduğundan sağlıklı sonuçlar elde edilemediği, nitekim standart karar ve tavsiye kararlarına uygun hizmet kalitesi sağlamakla yükümlü olduğu International Telecommuication (IYU) dokümanlarında da küçük örnekleme gruplarından çıkan sonuçların doğru çıkarımlar yapılamayabileceğinin belirtildiği, bu hâli ile hedef değerlerin kamu yararı amacına uygun şekilde ölçülmesinin fiilen imkânsız olduğundan bahisle kritlerlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunulduğu ve bu talebe olumlu cevap verilmediği, uluslararası mevzuatı dikkate almak zorunda olan davalı idarece kaynakların verimli kullanılması ilkesine de aykırı hareket edilerek kamu yararının gözetilmediği, hizmet kalitesi raporlamalarının ortalamasının çok altında günlük ortalama çağrı alan yerleşim yerlerindeki yüzdelik hesapların sağlıklı sonuç vermediği, dava konusu işlemin dayanağı olan 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasının Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne aykırılık teşkil ettiği, hiyerarşiye uygun olarak düzenlenmediği, Yönetmelik düzenlemelerine aykırı olarak Tebliğ'in 15. maddesinde yerleşim yerine atıf yapıldığı ve yerleşim yerine ilişkin cezai müeyyide getirildiği, ihlâli kabul anlamına gelmemek kaydıyla 2019 yılı 4. çeyrek hizmet kalitesi değerleri sebebiyle uygulanacak idari yaptırımın bir önceki takvim yılı olan 2018 yılı net satış tutarı üzerinden tesis edilmesi gerektiği, ancak Kurul kararının 1/b maddesinin (2) numaralı alt bendinde 2019 yılı net satış tutarı üzerinden cezai işlem tesis edildiği, eylemin kesintisiz olarak yerine getirilmemesi hâli 2019 yılı içerisinde gerçekleştiğinden bir önceki takvim yılı olan 2018 yılı net satış tutarı üzerinden cezai işlem tesis edilmesi gerekirken 2019 yılı net satış tutarı üzerinden cezai işlem tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu, dava konusu işlemde ceza miktarının takdir edilirken idari yaptırımlar Yönetmeliği'ndeki yaptırım ölçütleri ile sair şirket lehine olan maddelerin dikkate alınıp alınmadığının anlaşılamadığı, şirketlerinin eylemi ile bağdaşmayan oranda fahiş bir idari para cezası verildiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Kapsama alanı yükümlülüğü ile hizmet kalitesi yükümlülükleri her ne kadar birbiri ile ilişkili konular olsa da işletmecilere getirilen yükümlülüklerin bu hususlar göz önünde bulundurularak farklı düzenlendiği, hizmet kalitesi yükümlülüklerinin işletmeciye kapsama yükümlülüğü getirilen bölgeler için belirlenen ve hesaplamalarının da ne şekilde yapılacağı hususlarına düzenlemelerde açıkça yer verildiği, davacının iddia ettiği gibi yükümlülük kapsamında dahil olmayan alanların denetime konu edilmesi gibi bir durum söz konusu olmadığı, bilakis davacının kendi yükümlülüğü kapsamındaki yerleşim yerleri için ilgili mevzuata göre kendi şebekesindeki veriler üzerinden hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçümlerin gerçekleştirildiği ve sonuçların Kurum'a iletildiği, bu kapsamda davacının gönderdiği bilgilere göre işbu idari para cezasına ilişkin tespit yapıldığı davacının gönderdiği dışında ayrıca bir hesaplama yapılmak suretiyle yükümlülük dışı alanların hesaplamaya dahil edilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, IMT–2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 6. maddesine istinaden nüfusu 1000 ve üzeri olan yerleşim yerlerinde (Nisan 2019 itibarıyla) kapsama alanı yükümlülüklerinin geçerli olduğuna yönelik açık hüküm bulunduğu, söz konusu yerleşim yerleri için de hizmet kalitesi sonuçlarının ilgili mevzuata göre hesaplanması ve Kurum'a gönderilmesinin gerektiği, ilgili mevzuatta yerleşim yerinin konumu, nüfusu ve coğrafi yapısı vb. durumuna bağlı olarak farklı hizmet kalitesi düzenlemelerine tabi olunacağına veya muaf tutulacağına ilişkin tanımlamaların bulunmaması nedeniyle kabul edilemeyeceği, hizmet kalitesi bildirimlerine konu verilerin elde edildiği baz istasyonlarının konumundan ziyade ilgili yerleşim yerine servis veriyor olması ve her bir yerleşim alanındaki toplam trafiği içerecek şekilde en yoğun saate ait veriler üzerinden elde edilmesi gerektiği, bir an için bile kapsama yükümlülüğü bulunmayan yerlerden gelen çağrıların hizmet kalitesi hedef değerlerini sağlamada hesaba katılmayacağı düşünülse bile bu hizmet kalitesi yükümlülükleri ile çelişecek bir durum yaratabileceği, hizmetin verimliliğini etkileyebilecek bir husus arz edebileceği, imtiyaz sözleşmeleri ve yetki belgesi çerçevesinde faaliyet göstermekte olan işletmecilerce basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüğü bulunduğu, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasında, Yönetmelik ile düzenleme alanı bulan yükümlülüğün detayları ile ilintili olarak açıklanarak, ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlere ilişkin yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kuruma yapılan bildirimlerde bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin 9. maddesi hükümlerine atıf yapılması olduğu, Tebliğ'in 5. maddesinde ifade edildiği gibi ölçüm ve saha testleri, imtiyaz sözleşmesi hükümlerine istinaden kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim alanları üzerinden yapıldığı, anılan Yönetmeliğin 10. maddesine dayanılarak 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in çıkarıldığı, ayrıca işletmecilere verilecek idari para cezalarında ihlâlin vuku bulduğu tarihten bir önceki takvim yılının esas alınması gerektiği, Yönetmelik işletmecilere uygulanacak müeyyidelerde ilgili raporlama dönemini esas aldığı, yılın son çeyreğinin raporlama dönemi bir sonraki yılın Ocak ayının son günü olduğu, somut olayda 2019 yılının son çeyreğinin raporları 2020 yılı Ocak ayında sunulduğu, dolayısıyla ilgili ceza bir önceki yıl olan 2019 yılının net satışları üzerinden kesildiği, davacı şirketin yükümlülüğünün gereğini yerine getirmemesi sonucunda, idari yaptırım içeriği itibarıyla net satışlarının yüzde ikisine kadar idari para cezası veriebilecek iken, idari işlemde ölçülülük ve orantılılık prensibine riayet edilerek net satış tutarının çok daha altında idari para cezası verilmesinin ölçülülük ilkesinin ihlâl edildiği iddialarını yersiz kıldığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın kısmen iptaline, kısmen reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının 1/b maddesi ve bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ile tahakkuk fişlerinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin ve bu işlere dayanak gösterien 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişikin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası yönünden inceleme;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinde, (y) "Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; 12. maddesinde, (2) Kurumun, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceği, (4) İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esasların Kurumca belirleneceği; 48. maddesinde, Kurumun elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleyeceği; 49. maddesinde, (1) Kurumun, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ve tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, (3) Kurumun, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyeceği; "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinde, (1) Kurumun hizmet kalite seviyesine İlişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebileceği, (2) İşletmecilerin, Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlü oldukları, Kurumun, belirleyeceği usul ve esaslarla işletmeciler tarafından gönderilen hizmet kalitesine ilişkin bilgileri yayımlayabileceği gibi, işletmecilere yayımlama yükümlülüğü de getirebileceği, Kurumun bilgilerin doğruluğunu ve hizmet kalitesi ölçüt ve standartlarına uyumu denetleyebileceği veya denetletebileceği, (3) Kurumun işletmecilere, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğü getirebileceği, Kurumun, işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebileceği, işletmecilerin, söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlü olduğu, (4) İşletmecilerin, her hal ve şartta doğru faturalama yapma ve fatura içeriği ile ilgili ihtilaf durumunda ispat yükümlülüğünde oldukları, (5) Kurumun, faturaların gönderimi, faturalarda bulunması gereken hususlar, ayrıntılı faturaların düzenlenmesi İle abone tarafından faturaların ödenmemesi halinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemleri ve bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirleyeceği kurala bağlanmıştır.
IMT—2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin imtiyaz Sözleşmesi'nin, "Kapsama alanı yükümlülüğü” başlıklı 6. maddesinde, İşletmecinin, Sözleşmenin imzalanmasını müteakip; üç yıl içerisinde büyükşehir belediyeleri sınırları içinde kalan nüfusu, altı yıl içinde tüm il ve ilçe belediye sınırları içinde kalan nüfusu; sekiz yıl içinde nüfusu 5000'in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu; on yıl içinde nüfusu 1000'in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu kapsama alanı içine alacağı, bu alanların, işletmecinin tek başına kapsaması gereken alanlar olup dolaşım (roaming) ile sağlanmayacağı, işletmecinin IMT hizmetleri sunmak üzere İMT Yetki Belgesi kapsamında kapsadığı alanların da, bu kapsama yükümlülüğünün tespitinde kapsanmış olarak kabul edileceği;
Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki İMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin, "Kapsama alanı yükümlülüğü” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, İşletmecinin ayrıca, yetkilendirmeyi müteakip üç (3) yıl içerisinde otoyollar, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tüm tünellerin en az %99'unu, altı (6) yıl içerisinde bölünmüş karayollarının en az %95'ini ve on (10) yıl içerisinde konvansiyonel tren hatlarının en az %90'ını kapsama alanı içerisinde alacağı, işletmecinin yetkilendirmeyi müteakip ayrıca; birinci yılın sonundan itibaren ilave otoyol, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tünellerin hizmete açılmasını müteakip iki (2) yıl içerisinde en az %99'unu, dördüncü yılın sonundan itibaren ilave bölünmüş karayollarının, hizmete açılmasını müteakip iki (2) yıl içerisinde en az %95'ini ve sekizinci yılın sonundan itibaren ilave konvansiyonel tren hatlarının, hizmete açılmasını müteakip iki (2) yıl içerisinde en az %90'ını kapsama alanı içine alacağı; 3. fıkrasında, işletmecinin IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca kapsadığı alanların, 8. maddede yer alan hizmet kalitesi kriterlerini sağladığı takdirde bu yetkilendirme kapsamında da kapsanmış kabul edileceği; 4. fıkrasında, işletmecinin İMT hizmetleri sunmak üzere bu yetkilendirme kapsamında kapsadığı alanların da, IMT-2000/UMTS hizmetlerine ilişkin kapsama yükümlülüğünün tespitinde kapsanmış olarak kabul edileceği; "Hizmet kalitesi” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, kapsama yükümlülüğü bulunan alanlarda kullanıcı başına %95 olasılıkla asgari 2 Mbit/sn veri indirme hızını sağlayacağı, bu yükümlülüğün denetimine ilişkin hususların Kurum tarafından belirleneceği düzenlenmiştir.
Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliğinin 1. maddesinde, Bu yönetmeliğin amacının işletmecilerin ulusal ve uluslararası hizmet kalitesi standartlarında hizmet sunmalarına ve/veya altyapı işletmelerine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu belirtilmiş; 5. maddesinde, (1) İşletmecilerin yetkilendirme kapsamında ve ilgili mevzuatta belirtilen hizmet kalitesine ilişkin hükümlere uymakla ve hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken özeni göstermekle yükümlü olduğu, (2) IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmecilerin EK-5'teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlü olduğu ifade edilmiş, Yönetmelik Ek-5'te de, IMT-2000/UMTS mobil haberleşme hizmeti sunan işletmeciler için, hizmet kalitesi ölçütlerine yer verilmiştir.
5809 sayılı Yasa'nın yukarıda yer verilen maddeleri ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 1. maddesinde, Bu Tebliğ'in amacının, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İhtiyaç Sözleşmesi'nin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm ve saha test yöntemlerinin belirlenmesine yönelik usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş; dava konusu 15. maddesinin 1. fıkrasında da, bu Tebliğ kapsamında ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlere ilişkin yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kuruma yapılan bildirimlerde; bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanmaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin idari para cezaları ile diğer yaptırımlar başlıklı 9. maddesi hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Davacı tarafından, Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasının Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne aykırı olduğu, Yönetmelik Ek-5'te yer alan tabloya göre ölçüt değerlerin hesaplanması toplam veriler üzerinden yapılmaktayken, Tebliğ'in 15/1 maddesinde yerleşim yerine atıf yapılarak buna göre cezai müeyyide getirildiği, anılan maddenin bu nedenle hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
5809 sayılı Kanun'da, Kurumun, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmakla görevli ve yetkili olduğu, işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebileceği kurala bağlamış; IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinde de, işletmecinin sözleşmenin imzalanmasını müteakip... on yıl içinde nüfusu 1000'in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu kapsama alanı içine alacağı ifade edilmiştir.
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in dayanağı 5809 sayılı Kanun ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği olmakla beraber, Tebliğ'in amacı; IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İllişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ve saha test yöntemlerinin belirlemesine yönelik usul ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir. Bu itibarla, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği Ek-5'te, hizmet kalitesi ölçütleri ile ilgili veriler belirlenerek, işletmecilerin Ek-5'teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlü olduğu kurala bağlanırken, dava konusu Tebliğ ile de Yönetmelik hükümleri İmtiyaz Sözleşmesi'ne uygun şekilde ayrıntılandırılmıştır. Şöyle ki, Yönetmelik Ek-5'te, "Arama başarısızlık oranı" ölçütünün verisi, "Arama başarısızlık sayısının, toplam başarılı arama girişimi sayısına oranı" olarak belirlenirken, bunun, ilgili yerleşim yerindeki arama başarısızlık sayısının, yine ilgili yerleşim yerindeki toplam başarılı arama girişimi sayısına oranını ifade ettiği Tebliğ ile belirlenmiştir.
Bu itibarla; Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği ile IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmecilerin EK-5'te yer alan ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlü olduğu düzenlenirken, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ:'de, Yönetmelikle belirlenen yükümlülüğünün detaylandırılarak, ölçüm yöntemi ile belirlenen değerlerin, yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek, geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kuruma bildirim yapılacağı, hedef değerlerin sağlanamaması durumunda Yönetmeliğin 9. maddesinin uygulanacağı kurala bağlandığından, diğer bir deyişle, Tebliğ'de, Yönetmelik hükümlerini değiştiren veya kaldıran bir düzenleme yer almayıp, Yönetmelik düzenlemesinin ayrıntılandırılması (İmtiyaz Sözleşmesinin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında, hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm yönteminin belirlenmesi) söz konusu olduğundan, Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasında, dayanağı mevzuata ve hukuka aykırılık görülmemiştir. Öte yandan, Dairece yapılan ara kararına cevaben davalı idarece gönderilen CD'nin incelenmesinden; 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ taslağının işletmecilere gönderilerek görüş alındığı ve görüşler doğrultusunda nihai taslağın hazırlandığı, Tebliğ taslağının ayrıca Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'na gönderildiği anlaşıldığından, Tebliğ'de, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5 ve 6. maddelerine de aykırılık görülmemiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının 1/b maddesi ve bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ile tahakkuk fişlerinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin incelenmesi;
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket hakkında yürütülen denetim kapsamında; 3N ve 4.5N Mobil Haberleşme Sistemlerine ilişkin Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği ve 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ Ek-1/Ek-2 ile tanımlanan ölçüt ve hedef değerlere uygunluk hakkında 2018 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimlerinden başlamak üzere 2019 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimlerini de kapsayacak şekilde İMT (Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi) kapsamındaki hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin tespit edilmesi amacıyla, 03/12/2019 tarihinde davacı yerleşkesinde, yerinde denetim çalışmaları başlatıldığı, 3N mobil haberleşme sistemlerine ilişkin inceleme dönemine ait hizmet kalitesi bildirimlerinin, ilgili mevzuat ve Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi nüfus verileri kapsamında değerlendirilerek, doğruluğunun tespitine yönelik davacı uygulamaları ile sistemlerinde yer alan kayıtlar üzerinden sorgulamalar ve yeni hesaplamaların yapıldığı, hizmet kalitesi yükümlülüklerinin bulunduğu bölgelerde (oto ol, tünel ve hızlı tren hatları) hizmet kalitesi ölçütleriyle ilişkilendirilecek istatistikilere (veri indirme hızları) ilişkin bilgi, belge ve açıklamaların incelendiği, bilahare hazırlanan inceleme sorgusunun davacıya gönderilerek yazılı savunmasının istendiği, davacının 02/10/2020 tarihli ve 108366 sayılı yazı ile yazılı savunmasını verdiği, toplam 23 (Yirmi üç) adet yerleşim yerinde, "Arama Başarısızlık Oranı” ve/veya "Arama Blokaj Oranı” hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerlerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olması nedeniyle davacı hakkında; Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin "İdari para cezaları ve diğer yaptırımlar” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrası, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in "İdari para cezaları ve diğer yaptırımlar” başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrası, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Hizmet kalitesine ilişkin yükümlülüklerin ihlali” başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrası hükmü ile aynı Yönetmeliğin "İçtima” başlıklı 41. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; "(2) Aynı ihlâlin birden fazla işlenmesi halinde her bir ihlale ilişkin olarak ayrı ayrı idari para cezası verilir." hükmü ve aynı Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde;
(1) 2019 yılı üçüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri, ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olan 19 (on dokuz) adet yerleşim yeri için; 2018 yılı net satış tutarı (7.532.437.126,89 TL)'nin yüzbinde onyedi (%0,017)'si,
(2) 2019 yılı dördüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olan 12 (on iki) adet yerleşim yeri için; 2019 yılı net satış tutarı (8.657.142.606,74 TL)'nin yüzbinde altı (%0,006)'sı oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15. maddesinde, İşletmecinin, ilgili mevzuat çerçevesinde vereceği hizmetlere ilişkin yükümlülüklerini mücbir sebep hâlleri veya Kurul tarafından kabul edilen haklı nedenler olmaksızın ilgili mevzuattaki koşullara uygun bir şekilde kesintisiz olarak yerine getirmemesi, işletmenin uluslararası standartlara ve/veya hizmet kalitesine ilişkin ilgili mevzuata uymaması, ilgili mevzuat ile diğer yükümlülükleri ihlâl etmesi hâllerinde, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasında, İşletmecinin bir takvim yılı içindeki herhangi bir raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin bir veya daha fazla hedef değeri sağlayamaması durumunda Kurul tarafından kabul edilen haklı nedenleri olmaması hâlinde, bir defaya mahsus yazılı olarak uyarılacağı ve ilgili raporlama döneminde hizmet kalitesi yükümlülüklerini yerine getirmediğinin Kurum internet sayfasında bir ay süreyle duyurulacağı düzenlenmiş;
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasında da, Bu Tebliğ kapsamında ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlere ilişkin yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kuruma yapılan bildirimlerde; bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin 9. maddesi hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.
Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin Ek-5'te, IMT-2000/UMTS (3N) için hizmet kalitesi ölçütleri ve hedef değerleri tanımlanmış olup, imtiyaz sözleşmesine göre kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim yerlerinde ilgili hizmet kalitesi ölçütü için belirlenen hedef değerlerin sağlanması gerekmektedir. 2018 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimleri ile 2019 yılı birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü çeyrek dönem bildirimlerini kapsayan inceleme sonucunda, davacının belirli yerleşim yerlerinde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri sağlayamadığından bahisle yazılı olarak uyarılmasına, toplam 54 adet yerleşim yerinde, "Arama başarısızlık oranı" ve/veya "Arama blokaj oranı" hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlayamamış olması nedeniyle (2019 yılı üçüncü ve dördüncü çeyrek raporlama dönemi) idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; davacı tarafından da, "Aşım yaşanan yerleşim yerlerinin hepsinde kapsama yükümlülüklerinin yerine getirildiği, nüfusu 1000 ve üzeri olan yerleşim yerlerinde kurulan sahaların, yükümlülük kapsamı dışında olan yerlere de hizmet verdiği, yükümlülüğün bulunmadığı ve sinyalin çok zayıfladığı noktalardan yapılan aramalardaki başarısız çağrıların, şirket değerlerini olumsuz etkilediği, bu aramaların raporlamalara dahil edilmemesinin gerektiği, başka bir deyişle, yükümlülük harici alanların, sahaların kapsama alanı içerisinde bulunması sebebiyle saha performanslarının yerleşim yerindeki hizmet kalitesini net olarak yansıtmadığı bu durumun nüfusun seyreldiği, kırsal kesimde yaygın olduğu, ayrıca, yüksek nüfuslu yerleşim yerinde görülen sahaların birbirine destek olma durumunun, kırsal yerleşim yerlerinde nadiren gerçekleştiğinden, sinyalin zayıf olduğu noktalardan gelen başarısız aramaların istatistikleri olumsuz etkilediği, ayrıca Tebliğ'in 5. maddesinde, ölçüm ve saha testlerinin İmtiyaz Sözleşmesi hükümlerine istinaden, kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim alanları üzerinden yapılacağının kurala bağlandığı, öte yandan raporlamalara dahil olan yerleşim yerlerinin kırsal bölgelerde yer alan, yerleşim yeri içinde mobilizasyonun fazla olduğu ve günlük çağrı sayısı düşük olan yerleşim yerleri olduğu, kırsal yerleşim yerlerinin dağlık ve engebeli olması ve nüfus yoğunluğunun az olması nedeniyle, kentsel yerleşim yerlerine göre daha fazla yatırım yapılsa dahi, söz konusu nüfusun kapsanamayacağı, yani sinyal seviyesinin yetersiz kaldığı alanlardan yapılan arama girişimlerinin başarısız neticeleneceği, çünkü kentsel alanlarda sahaların birbirine destek olma durumunun kırsal alanlarda olmadığı, İngiltere ve Kolombiya'da kırsal yerleşim yerlerinin hizmet kalitesi değerlerinin farklı belirlendiği, bazı ülkelerde de herhangi bir hedef değer belirtilmediği, hizmet kalitesi değerlerinde aşım yaşanmasının en önemli nedenlerinden birisinin de günlük ortalama çağrı sayısının düşük olması olduğu, buralarda başarısız arama sayısı çok düşük de olsa, ortalama çağrı sayısı fazla olmadığından, limit değerlerin sağlanmasının imkânsız bir hâl aldığı, bahis konusu yerlere yapılacak mükerrer yatırımların da, kısıtlı ülke kaynaklarının israfına yol açacağı, bu itibarla; günlük ortalama çağrı sayısı 1000 ve altı olan yerleşim yerlerinin hizmet kalitesi raporlamalarına dahil edilmemesinin veya hizmet kalitesi raporlamalarında yer alan yerleşim yerlerinde günlük ortalama çağrı sayısı 1000 ve altı olan yerlerde %2 olan arama başarısızlık oranının %10 olarak kabul edilmesi talebinde bulundukları, ancak taleplerine olumlu cevap alamadıkları, öte yandan 2019 yılı içerisinde 49 yerleşim yerinde enterferans kaynaklı problemler yaşanmasının sebebinin güvenlik güçlerinin enterferansa neden olan cihazlar kullanması olduğu ve kendilerinden kaynaklanmadığı" şeklinde savunma verildiği görülmüştür.
Davacı tarafından, günlük ortalama çağrı sayısı 1000 ve altı olan yerleşim yerlerinin hizmet kalitesi raporlamalarına dahil edilmemesi veya bu yerlerde %2 olan arama başarısızlık oranının %10 olarak kabul edilmesi, başka bir deyişle, günlük ortalama çağrı sayısı düşük olan, dağlık yerler için farklı hizmet kalitesi ölçütleri belirlenmesi gerektiği, ayrıca enterferans kaynaklı problemlerin, bu yerleşim yerlerindeki güvenlik güçlerinin enterferansa neden olan cihaz kullanmalarından kaynaklandığı ileri sürülmekte ise de; 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in "Yerleşim alanları" başlıklı 5. maddesinde, hizmet kalitesi bildirimlerinin kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim bazında yapılması gerektiği ve IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerini Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesinde de, nüfusu 1000 ve üzeri olan yerleşim yerlerinde (Nisan 2019 itibarıyla) kapsama alanı yükümlülüklerinin geçerli olduğu kurala bağlanmış olup, mevcut düzenlemelerin, 5809 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirtilen hizmetlerin ülke genelinde yaygınlaştırılması amacı ve 4. maddesinde yer alan elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, herkesin makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, eşit şartlardaki aboneler arasında ayrım gözetilmemesi, hizmetlere benzer konumdaki kişilerin eşit şartlarla ulaşabilmesi ilkeleri ile uyumlu olduğu görülmektedir. Davacının, enterferans kaynaklı problemlerin, bu yerleşim yerlerindeki güvenlik güçlerinin enterferansa neden olan cihaz kullanmalarından kaynaklandığına dair iddiasının ise, davalı idare tarafından dosyaya sunulan CD içeriğinin incelemesinden anlaşıldığı üzere, diğer işletmeciler tarafından da ileri sürülen bir olgu olup, bu durumun, ilgililer hakkında tayin edilen idari para cezası tutarının belirlenmesinde dikkate alınabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Zira, dosyada bulunan CD içeriğinde yer alan Denetim Raporu'nun 27. sayfasında, davacının; nüfusu 1000 ve üzeri olan yerleşim yerlerine ilişkin iddiaları ile enterferans durumunun güvenlik güçlerinin kullandığı cihazlardan kaynaklandığına ilişkin iddialarının, teknik olarak mümkün olabileceği değerlendirilerek, çoğunlukla güvenlik güçlerinin uygulamalarından kaynaklı olan enterferans nedeniyle hizmet kalitesi hedef değerlerinin sağlanamadığına yönelik açıklamaların, davacı şirket hakkında tesis edilecek idari işleme karar verilmesi aşamasında gözönünde bulundurulmasının uygun olacağı belirtilmiştir.
Nitekim, Denetim Raporu'nda, İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15/1 ve 41. maddeleri uyarınca, davacı hakkında 2019 yılı üçüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olan 37 adet yerleşim yeri için 2018 yılı net satış tutarının %2'sine kadar ve 2019 yılı dördüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri, ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olan 39 adet yerleşim yeri için 2018 yılı net satış tutarının %2'sine kadar idari para cezası uygulanabileceği değerlendirilmiş olmasına karşın, davacı hakkında idari para cezası uygulanmasına ilişkin 16/03/2021 günlü ve 74 sayılı Kurul kararında; davacı hakkında, 2019 yılı üçüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri, ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olan 19 yerleşim yeri için 2018 yılı net satış tutarının yüz binde onyedisi (%0,017), 2019 yılı dördüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olan 12 adet yerleşim yeri için 2019 yılı net satış tutarının yüz binde altısı (%0,006) oranında idari para cezası uygulanmasına karar verilerek, davacının söz konusu iddialarının idari para cezası tutarının belirlenmesinde dikkate alındığı anlaşıldığından, anılan Kurul kararının 1. maddesinin (b) bendinde bu yönden hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bununla birlikte; davacı hakkında idari para cezası uygulanmasına ilişkin 16/03/2021 tarihli ve 74 sayılı Kurul kararının 1/b maddesinin incelenmesinden, davacı hakkında; (1) numaralı alt bentte, 2019 yılı üçüncü çeyrek raporlama dönemi için, 2018 yılı net satış tutarının yüzbinde onyedisi oranında idari para cezası uygulanmasına karar verilirken; (2) numaralı alt bentte, 2019 yılı dördüncü çeyrek raporlama dönemi için, 2019 yılı net satış tutarı oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği görülmüştür.
İdari yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış; aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin (b) bendinde, "Bir önceki takvim yılı" nın; ihlâlin vuku bulduğu tarihten bir önceki takvim yılını, ihlâlin vuku bulduğu tarihin tam olarak tespit edilemediği veya ihlâlin devam ettiği durumlarda idari para cezasının uygulanacağı yıldan bir önceki takvim yılını, ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin sona erdiği takvim yılından bir önceki takvim yılını ifade ettiği düzenlenmiştir.
Dava konusu işlemde; 2019 yılı dördüncü çeyrek raporlama döneminde vuku bulan ihlâller için, 2019 yılı net satış tutarının yüzbinde altısı oranında idari para cezası uygulanmış ve bu durum davalı idarece; "2019 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimlerinin 2020 yılı Ocak ayında Kuruma iletildiği ve bildirimin yapıldığı tarihten önceki yılın net satış tutarı üzerinden cezaların kesildiği," şeklinde açıklanmış ise de; İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 4. maddesinde yer verilen "Bir önceki takvim yılı"nın tanımına göre, Ekim, Kasım, Aralık aylarını kapsayan 2019 yılı son çeyreğinde vuku bulan ihlallerden bir önceki takvim yılı, 2018 yılı olup, uyuşmazlıkta 2019 yılı dördüncü çeyrek döneminde sağlanamayan hedef değerler için, 2019 yılı net satış tutarının değil, 2018 yılı net satış tutarının yüzbinde altısı oranında idari para cezası uygulanması gerektiği açıktır.
Bu nedenle, dava konusu Kurul kararının 1. maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinin, idari para cezası tutarının belirlenmesinde 2019 yılı net satış tutarının esas alınmasına ilişkin kısmında hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemine yönelik olarak davanın reddine, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurulu'nun 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının 1/b maddesinin 1. alt bendi ile bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ve tahakkuk fişlerine yönelik olarak davanın reddine, 1/b maddesinin 2. alt bendi ile bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ve tahakkuk fişlerinin iptaline, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, Kurul kararının 1/b maddesinin 2. alt bendi yönünden iptaline, diğer kısımlarına yönelik davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 23/05/2023 tarihinde, davacı vekili Av. ... ile davalı idare vekili Av. ...'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 23/05/2023 tarihinde verilen ara kararı gereğinin yerine getirildiği görülmekle dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket hakkında yürütülen denetim kapsamında, 3N mobil haberleşme sistemlerine ilişkin inceleme dönemine ait hizmet kalitesi bildirimlerinin, ilgili mevzuat ve Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi nüfus verileri kapsamında değerlendirilerek, doğruluğunun tespitine yönelik davacı uygulamaları ile sistemlerinde yer alan kayıtlar üzerinden sorgulamalar ve yeni hesaplamaların yapıldığı, hizmet kalitesi yükümlülüklerinin bulunduğu bölgelerde (oto yol, tünel ve hızlı tren hatları) hizmet kalitesi ölçütleriyle ilişkilendirilecek istatistikilere (veri indirme hızları) ilişkin bilgi, belge ve açıklamaların incelendiği, bilahare hazırlanan inceleme sorgusunun davacıya gönderilerek yazılı savunmasının istendiği, davacının ... tarih ve ... sayılı yazı ile yazılı savunmasını verdiği, toplam 23 (yirmi üç) adet yerleşim yerinde, "Arama Başarısızlık Oranı” ve/veya "Arama Blokaj Oranı” hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerlerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamadığından bahisle davacı hakkında, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrası, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 1. fıkrası ile aynı Yönetmeliğin "İçtima” başlıklı 41. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, "(2) Aynı ihlâlin birden fazla işlenmesi hâlinde her bir ihlâle ilişkin olarak ayrı ayrı idari para cezası verilir." kuralı ve aynı Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde;
(1) 2019 yılı üçüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri, ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olan 19 (on dokuz) adet yerleşim yeri için; 2018 yılı net satış tutarı (7.532.437.126,89-TL)'nin yüzbinde onyedi (%0,017)'si,
(2) 2019 yılı dördüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olan 12 (on iki) adet yerleşim yeri için; 2019 yılı net satış tutarı (8.657.142.606,74-TL)'nin yüzbinde altı (%0,006)'sı oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Anılan Kurul kararına ve 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasına yönelik olarak davacı şirket tarafından, 28/02/2022 tarihli dilekçe ile davalı Kurum'a başvuruda bulunulmuş, anılan başvuru cevap verilmemek suretiyle reddedilmesi üzerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının 1/b maddesi ve bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ile tahakkuk fişlerinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin ve bu işleme dayanak gösterilen 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler göz önüne alınır: (...) (b) Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi. (...) (ğ) Hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi."; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: (...) (u) İlgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemek. (...) (y) Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak."; "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinde, "(1) İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir. (2) Kurum, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebilir: (...) (k) Hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk. (...)"; "Tüketicinin ve son kullanıcının korunması" başlıklı 48. maddesinde, "(1) Kurum, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirler."; "Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirme" başlıklı 49. maddesinde, "(1) Kurum, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebilir. (2) İşletmeciler, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirir. (3) Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler."; "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinde, "(1) Kurum hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebilir. (2) İşletmeciler, Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlüdür. Kurum belirleyeceği usul ve esaslarla işletmeciler tarafından gönderilen hizmet kalitesine ilişkin bilgileri yayımlayabileceği gibi, işletmecilere yayımlama yükümlülüğü de getirebilir. Kurum bilgilerin doğruluğunu ve hizmet kalitesi ölçüt ve standartlarına uyumu denetleyebilir veya denetletebilir. (3) Kurum işletmecilere, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum, işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebilir. İşletmeciler, söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlüdür. (4) İşletmeciler, her hâl ve şartta doğru faturalama yapma ve fatura içeriği ile ilgili ihtilaf durumunda ispat yükümlülüğündedirler. (5) Kurum faturaların gönderimi, faturalarda bulunması gereken hususlar, ayrıntılı faturaların düzenlenmesi ile abone tarafından faturaların ödenmemesi hâlinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemleri ve bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirler."; "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır." kuralları yer almıştır.
IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin imtiyaz Sözleşmesi'nin "Kapsama alanı yükümlülüğü” başlıklı 6. maddesinde, "İşletmeci Sözleşmenin imzalanmasını müteakip; üç yıl içerisinde büyükşehir belediyeleri sınırları içinde kalan nüfusu, altı yıl içinde tüm il ve ilçe belediye sınırları içinde kalan nüfusu; sekiz yıl içinde nüfusu 5000'in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu; on yıl içinde nüfusu 1000'in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu kapsama alanı içine alacaktır. Bu alanların, işletmecinin tek başına kapsaması gereken alanlar olup dolaşım (roaming) ile sağlanamayacaktır."; "Hizmet kalitesi" başlıklı 30. maddesinde, "İşletmeci, Sözleşme süresi boyunca hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken tedbirleri alacaktır. İşletmeci, IMT-2000/UMTS standartlarında, Ülkemizin taraf olduğu uluslararası kuruluşların (ITU, CEPT, ETSI vb.) kararlarında ve/veya tavsiye kararlarında ve Kurum düzenlemelerinde belirtilen hizmet kalitesi standartlarına uyacaktır. İşletmeci ile diğer işletmeciler arasında yukarıda belirtilen hizmet kalitesi standartlarına uyma sorumluluğu konusunda bir anlaşmazlık çıkması hâlinde Kurum bütün bilgileri toplayacak ve gerekli kararları alacaktır. Kurum, abonelerin haklarını garantiye almak amacıyla yukarıda belirtilen kalite standartlarına uyulup, uyulmadığını denetleme, denetletme ve yayımlama hakkına sahiptir." düzenlemeleri yer almıştır.
Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin amacı işletmecilerin ulusal ve uluslararası hizmet kalitesi standartlarında hizmet sunmalarına ve/veya altyapı işletmelerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 05/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4'üncü, 6'ncı, 12'nci, 48'inci, 49'uncu ve 52'nci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır."; "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında aşağıdaki temel ilkeler göz önünde bulundurulur: (a) Hizmet kalitesi ölçütlerinin anlaşılabilir, uygulanabilir ve güncel olması. (b) Hizmet kalitesi standartlarına ilişkin güncel bilgilerin yeterli, kıyaslanabilir ve erişilebilir olması. (c) Elektronik haberleşme hizmetlerinin değişen şartlar çerçevesinde uluslararası standartlarda ve ölçütlerde olması. (ç) Kullanıcı memnuniyetini artırıcı ve şikâyetleri giderici uygulamaların teşvik edilmesi. (d) Benzer konumdaki kullanıcılar arasında ayrım gözetilmemesi ve aynı hizmetin benzer konumdaki kullanıcılara aynı hizmet kalitesi seviyesinde sunulması. (e) Hizmet kalitesi ölçütlerinin geliştirilmesinde acil numaralara erişim ve engelli kullanıcıların ihtiyaçları gibi özel durumların dikkate alınması."; "Hizmet kalitesi ölçütleri ve yükümlü işletmeciler" başlıklı 5. maddesinde, "(1) İşletmeciler, yetkilendirme kapsamında ve ilgili mevzuatta belirtilen hizmet kalitesine ilişkin hükümlere uymakla ve hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken özeni göstermekle yükümlüdür. (2) Evrensel hizmet yükümlüsü sabit telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-1’deki, GSM mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-2’deki, internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunan işletmecilerden tebliğ veya Kurul kararı ile belirlenenler Ek-3’teki, son kullanıcılara hizmet veren işletmecilerden tebliğ veya Kurul kararı ile belirlenenler Ek-4’teki, IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-5’teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlüdür."; "Raporların bildirilmesi ve yayımlanması" başlıklı 7. maddesinde, "(1) İşletmeciler sundukları hizmet kapsamında bu Yönetmelikte belirtilen hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçümleri içeren ve aylık olarak tasnif edilmiş şekilde geriye dönük üç aylık bilgileri içeren raporları her yıl Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim ayının sonuna kadar Kuruma göndermekle yükümlüdür. Kurum ayrıca gerekli gördüğü her türlü bilgi ve belgeyi talep edebilir."; "Hüküm bulunmayan hâller" başlıklı 10. maddesinde, "(1) Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin olarak alt düzenleyici işlem yapılabilir." kurallarına yer verilmiştir.
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'in amacı, IMT–2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm ve saha test yöntemlerinin belirlenmesine yönelik usul ve esasları düzenlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ, 3N mobil haberleşme hizmeti sunan işletmeciler tarafından kapsama alanı yükümlülükleri çerçevesinde sunulan 3N mobil haberleşme hizmetlerine ilişkin hizmet kalitesi ölçütlerini kapsar."; "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ, 05/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4'üncü, 6'ncı, 12'nci, 48'inci ve 52'nci maddeleri ile 12/9/2010 tarihli ve 27697 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne dayanılarak hazırlanmıştır.; "Ölçüm yönteminde kullanılan veriler" başlıklı 8. maddesinde, "(1) Arama başarısızlık ve arama blokaj oranı hesaplamalarında her bir yerleşim alanındaki toplam trafiği içerecek şekilde; bütün geçerli girişimler üzerinden ve her bir hücrenin günlük toplam trafik içindeki en yoğun saatine ait veriler kullanılır. KMH tamamlanma oranı ve uçtan uca KMH teslim süresinin elde edilmesinde ise; kısa mesaj merkezinde/merkezlerinde en yoğun trafiğin gerçekleştiği saatte elde edilen veriler kullanılır. (2) KMH tamamlanma oranı ve uçtan uca KMH teslim süresi ölçütlerine ilişkin hesaplamalar GSM ve 3N şebeke ayrımı yapılmaksızın ortak yapılacak olup, bildirimi 17/4/2012 tarihli ve 28267 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ kapsamında yapılır.; "Ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlerin hesaplanması" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Ölçümler, işletmeci tarafından yerleşim alanları bazında ayrı ayrı olmak üzere kendi 3N şebekesindeki trafiğin tamamı üzerinden elde edilir. (2) Yerleşim alanı sınırları içerisine hizmet veren bütün hücrelerin en yoğun saatlerinde elde edilen verilerin toplanması ile bulunan toplam başarısız arama sayısının toplam başarılı kurulan arama sayısına oranlanması ile hesaplanan değer, o yerleşim alanının ilgili bildirim döneminde ilgili olduğu aya ait arama başarısızlık oranı olarak alınır. (3) Yerleşim alanı sınırları içerisine hizmet veren bütün hücrelerin en yoğun saatlerinde elde edilen verilerin toplanması ile bulunan toplam bloke olan arama girişimi sayısının toplam arama girişimi sayısına oranlanması ile hesaplanan değer, o yerleşim alanının ilgili bildirim döneminde ilgili olduğu aya ait arama blokaj oranı olarak alınır. (4) Ölçümlerde ve ölçütlerin hesaplanmasında, son kullanıcıları doğrudan etkileyen ve Kurum tarafından belirlenen sayaçlar kullanılır."; "Ölçüm yönteminde kullanılan veriler" başlıklı 11. maddesinde, "(1) Arama başarısızlık ve arama blokaj oranı ölçümlerinde; nüfusu 10.000 (onbin) ve üzeri her bir yerleşim yerindeki toplam trafiği içerecek şekilde, bütün geçerli girişimler üzerinden ve her bir hücrenin günlük toplam trafik içindeki en yoğun saatindeki veriler kullanılacaktır. KMH tamamlanma oranı ve uçtan uca KMH teslim süresinin elde edilmesinde ise; kısa mesaj merkezinde/merkezlerinde en yoğun trafiğin gerçekleştiği saatte elde edilen istatistiksel veriler kullanılacaktır."; "İdari para cezaları ve diğer yaptırımlar" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ kapsamında ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlere ilişkin yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kurum'a yapılan bildirimlerde; bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin 9'uncu maddesi hükümleri uygulanır." kuralları yer almıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Bu Yönetmelikte geçen; (...) (b) Bir önceki takvim yılı: İhlâlin vukû bulduğu tarihten bir önceki takvim yılını, ihlâlin vukû bulduğu tarihin tam olarak tespit edilemediği veya ihlâlin devam ettiği durumlarda idari para cezasının uygulanacağı yıldan bir önceki takvim yılını, ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin sona erdiği takvim yılından bir önceki takvim yılını, (...) ifade eder."; "Hizmet kalitesine ilişkin yükümlülüklerin ihlâli" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır: (a) İşletmecinin ilgili mevzuat çerçevesinde vereceği hizmetlere ilişkin yükümlülüklerini mücbir sebep hâlleri veya Kurul tarafından kabul edilen haklı nedenler olmaksızın ilgili mevzuattaki koşullara uygun bir şekilde, kesintisiz olarak yerine getirmemesi. (b) İşletmecinin uluslararası standartlara ve/veya hizmet kalitesine ilişkin ilgili mevzuata uymaması, ilgili mevzuat ile diğer yükümlülükleri ihlâl etmesi."; kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Dairemizin 28/11/2022 tarihli ara kararı ile, "Dava konusu 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasına yönelik olarak, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 'Taslakları hazırlayacak birimler' başlıklı 5. maddesi ile 'Görüş alma' başlıklı 6. maddesi çerçevesinde yapılan çalışmalar ve alınan görüşler ile dava konusu işlemlere esas alınan diğer hazırlık çalışmalarına ilişkin bütün bilgi ve belgelerin istenilmesine," karar verildiği, bu ara karara cevaben davalı idarece gönderilen yazılar ve CD'nin incelenmesinden, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ taslağının kamuoyu görüşüne açıldığı, Kurum internet sayfasında yayınlandığı, Tebliğ taslağının ayrıca ilgili işletmecilere ve Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'na (Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı) gönderildiği, kamuoyu ve işletmecilerin görüş bildirim formuna işledikleri görüşler dikkate alınarak Tebliğ'in son hâlinin hazırlandığı, dolayısıyla dava konusu Tebliğ kuralının Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5. ve 6. maddelerine uygun olarak hazırlandığı açıktır.
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in "Genel Gerekçesi" incelendiğinde, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (u) bendi ve 52. maddesi uyarınca elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi konusunda düzenleme görevinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na verildiği, bu maddelere istinaden hazırlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrası ve 10. maddesi kapsamında hazırlanan 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in taslağında işletmecilere Yönetmelik ile getirilen hizmet kalitesi ölçütlerinin elde edilme usul ve esaslarının tanımlandığı belirtilmiştir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, 5809 sayılı Kanun uyarınca, Kurum'un ilgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirleme, denetleme, denetlettirme ve buna ilişkin usul ve esasları belirleme görev ve yetkisinin olduğu, ayrıca Kurum'un hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebileceği, bu kapsamda bu Kanun'la verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmanın Kurum'un görevi arasında bulunduğu, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi, Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde de kapsama alanına ve hizmet kalitesine yönelik düzenlemelere yer verildiği anlaşılmaktadır.
5809 sayılı Kanun'da belirtilen görev kapsamında çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin amacının, işletmecilerin ulusal ve uluslararası hizmet kalitesi standartlarında hizmet sunmalarına ve/veya altyapı işletmelerine ilişkin usul ve esasları belirlenmesi olduğu, işletmecilerin yetkilendirme kapsamında ve ilgili mevzuatta belirtilen hizmet kalitesine ilişkin hükümlere uymakla ve hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken özeni göstermekle yükümlü olduğu ve IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-5’teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kurum'a göndermekle yükümlü olduğu; Yönetmeliğin ekleri incelendiğinde, Ek-5'te "Arama başarısızlık oranı" ölçütünün "Arama başarısızlık sayısının toplam başarılı arama girişimi sayısına oranı" olarak ifade edildiği, ayrıca Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin olarak alt düzenleyici işlem yapılabileceğine yönelik bir düzenlemenin bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu kapsamda hazırlanan 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'de, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İllişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ve saha test yöntemlerinin belirlemesine yönelik usul ve esaslar düzenlenmiş; anılan Tebliğ'in dava konusu 15. maddesinin 1. fıkrasında da, bu Tebliğ kapsamında ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlere ilişkin yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kurum'a yapılan bildirimlerde bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin 9. maddesinin uygulanacağına yer verilmiştir.
Bu bağlamda, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca Kurum tarafından uygulamaya ilişkin alt düzenleyici işlemler yapılabileceği, anılan Ek-5'te, hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin arama başarısızlık oranlarının belirlendiği, bunun ise, ilgili yerleşim yerindeki arama başarısızlık sayısının, yine ilgili yerleşim yerindeki toplam başarılı arama girişimi sayısına oranını ifade ettiğine Tebliğ ile açıklık getirildiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'de, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 5. maddesi çerçevesinde Ek-5'te belirlenen hizmet kalitesi ile ilgili hedef değerlere ilişkin ölçütlerin uygulanma usul ve esasları belirlenerek, ölçüm yöntemi ile belirlenen değerlerin, yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek, geriye dönük üçer aylık dönemler hâlinde Kurum'a bildirim yapılacağı, bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin 9. maddesinin uygulanacağına yer verildiği, dolayısıyla dava konusu kuralın 5809 sayılı Kanun ve Yönetmelik maddelerine uygun olduğu, davacının iddiasının aksine dava konusu kuralın Yönetmeliğe aykırı veya değiştirir nitelikte bir hüküm getirmediği, Yönetmeliği detaylandıran ve İmtiyaz Sözleşmelerinin kapsama alanı yükümlülüğü belirlenen yerleşim alanlarında, hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm yönteminin belirlenmesi amacıyla getirildiği anlaşıldığından, dava konu kuralda üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının 1/b maddesinin ve bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanaklarının ile tahakkuk fişlerinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işleminin incelenmesi:
Dairemizin 23/05/2023 tarihli ara kararı ile "Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden davacıdan; dava dilekçesinde, davaya konu işlemde yer alan tespitin temel nedeninin davacı şirketin mevzuat gereği kapsama yükümlülüğü bulunmayan lokasyonlardaki çağrıların hesaplamaya dâhil edilmesi olduğu, davacı şirketin hizmet kalitesi raporlamasına konu olan ve kapsama yükümlülüğü bulunan yerleşim yerlerinde hizmet kalitesi değerlerine ilişkin herhangi bir sorun bulunmadığı, davaya konu Kurul kararında yer alan yerleşim yerlerinin hemen hemen hepsinde hem imtiyaz sözleşmesinde yer alan hem de Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 25/04/2012 tarih ve 2012/DK-12/180 sayılı Kurul kararında yer alan kapsama yükümlülüklerinin yerine getirildiği iddiasına yer verildiği görüldüğünden, 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı Kurul kararının dava konusu 1/b maddesiyle verilen idari para cezalarına konu olan yerleşim yerlerinde kapsama yükümlülüğü bulunmayan lokasyonlardaki çağrıların hesaplamaya dâhil edilmemesi durumunda hizmet kalitesi ölçütü olan 'Arama Başarısızlık Oranı' ve/veya 'Arama Blokaj Oranı' ile ilgili hedef değerlerin dava konusu takvim yılı içerisinde sağlandığına ilişkin verilerin, idari para cezalarına konu yerleşim yerlerine ilişkin olarak ayrı ayrı açıklanması ile bu hususa ilişkin tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine" karar verilmiştir.
Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü'nün 14/08/2023 tarihinde kaydına giren davacı şirketin cevabi yazısında, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin "Raporların bildirilmesi ve yayınlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında, işletmecilerin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin bütün veri ile ilgili kayıtları raporlama tarihlerinden itibaren en az on iki ay süreyle saklamakla yükümlü olduğunun belirtildiği, bu hüküm gereği ilgili veriler 12 ay süre ile şirketlerin sisteminde tutulduğu, bu süre zarfında davalı idareye gerekli izah ve itirazların yapıldığı, ancak davalı idarece itirazlarının dikkate alınmayarak davanın açılmasına sebebiyet verildiği, mevzuat gereği 12 ayın sonunda veriler artık tutulmadığından, 2018 Q4 2019 yılı hizmet kalitesi denetimleri kapsamında idari para cezalarına konu olan yerleşim yerlerinde kapsama yükümlülüğü bulunmayan lokasyonlardaki çağrıların hesaplamaya dâhil edilmemesi durumunda hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama Başarısızlık Oranı" ve/veya "Arama Blokaj Oranı" ile ilgili hedef değerlerin dava konusu takvim yılı içerisinde sağlandığına ilişkin verilerin hâlihazırda şirketleri sisteminde mevcut bulunmadığı beyan edilmiştir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, hizmet kalitesi bildirimlerinin kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim yeri bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kurum'a yapılacağı, bildirimlerde bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin 9. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, arama başarısızlık ve arama blokaj oranı hesaplamalarında her bir yerleşim alanındaki toplam trafiği içerecek şekilde; bütün geçerli girişimler üzerinden ve her bir hücrenin günlük toplam trafik içindeki en yoğun saatine ait verilerin kullanılacağı, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerini Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesinde de, nüfusu 1000 ve üzeri olan yerleşim yerlerinde (Nisan 2019 itibarıyla) kapsama alanı yükümlülüklerinin geçerli olduğu anlaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 Kurul kararının 1/b maddesinin (1) numaralı alt bendinde, 2019 yılı üçüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri, ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olan 19 (on dokuz) adet yerleşim yeri için; 2018 yılı net satış tutarının yüzbinde onyedi (%0,017)'si, 2019 yılı dördüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedef değerleri ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olan 12 (on iki) adet yerleşim yeri için; 2019 yılı net satış tutarının yüzbinde altı (%0,006)'sı oranında idari para cezası verilmesine karar verildiği görülmüştür.
Bu itibarla, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davacının ilgili yerleşim yerlerinde arama başarısızlık oranları ve/veya arama blokaj oranlarını ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlamadığının sabit olduğu, Tebliğ'de de her bir yerleşim alanındaki toplam trafiği içerecek şekilde bütün geçerli girişimler üzerinden ve her bir hücrenin günlük toplam trafik içindeki en yoğun saatine ait veriler kullanılacağına yer verilmekle birlikte, davacının "mevzuat gereği kapsama yükümlülüğü bulunmayan lokasyonlardaki çağrıların hesaplamaya dâhil edildiği" iddiası çerçevesinde yapılan 23/05/2023 tarihli ara karara verilen cevabi yazısında bu iddiasını ispatlayacak herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, dosya kapsamında da bu durumu ispatlayacak bilgi ve belge bulunmadığı, bu yönden dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanacağına yer verildiği, aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin (b) bendinde, "Bir önceki takvim yılı"nın tanımının ihlâlin vuku bulduğu tarihten bir önceki takvim yılını, ihlâlin vuku bulduğu tarihin tam olarak tespit edilemediği veya ihlâlin devam ettiği durumlarda idari para cezasının uygulanacağı yıldan bir önceki takvim yılını, ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin sona erdiği takvim yılından bir önceki takvim yılını ifade ettiği, anılan Kurul kararının 1/b maddesinin (1) numaralı alt bendinde, 2019 yılı üçüncü çeyrek raporlama dönemi için, 2018 yılı net satış tutarının (7.532.437.126,89-TL) %0,017'si oranında idari para cezası verilmesine karar verildiği, (2) numaralı alt bendinde ise, 2019 yılı dördüncü çeyrek raporlama dönemi için, 2019 yılı net satış tutarının (8.657.142.606,74-TL) %0,006'sı oranında idari para cezası verilmesine karar verildiği, dolayısıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 4. maddesinde yer verilen "Bir önceki takvim yılı"nın tanımı uyarınca Ekim, Kasım, Aralık aylarını kapsayan 2019 yılı son çeyreğinde gerçekleşen ihlâlin vuku bulduğu tarihten bir önceki takvim yılının 2018 yılı olduğu, başka bir anlatımla uyuşmazlıkta 2019 yılı dördüncü çeyrek döneminde sağlanamayan hedef değerler için 2018 yılı net satış tutarı üzerinden değil, 2019 yılı net satış tutarı üzerinden idari para cezası verildiği, davalı idarece hazırlanan 30/11/2020 tarihli Denetim Raporu'nda da 2019 yılı dördüncü çeyrek raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin hedeflerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamadığından 2018 yılı net satış tutarının %2'sine kadar idari para cezası uygulanabileceği değerlendirmesine yer verildiği, bu yönden Kurul kararının 1/b maddesinin (2) numaralı alt bendinde hukuka uygunluk bulunmadığı görülmüştür.
Diğer taraftan, uyuşmazlığa konu fiile ilişkin olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanacağı belirtilmekle birlikte, dava konusu Kurul kararının 1/b maddesinin (1) numaralı alt bendinde 2018 yılı net satış tutarının yüz binde onyedisi (%0,017) oranında idari para cezası verildiği, idari para cezası verilmeden önce, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde belirtilen ölçütlere yer verilmek suretiyle değerlendirmeler yapıldığı, idari para cezası tesis edilirken idarenin mevzuat kapsamında verilen sınırlar içerisinde takdir yetkisine uygun olarak ölçülülük ilkesi çerçevesinde idari para cezası oranının belirlendiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurulu'nun 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının 1/b maddesinin (2) numaralı alt bendinde ve bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişi ile anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemde Kurul kararının 1/b maddesinin (2) numaralı alt bendi yönünden hukuka uygunluk; 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasında, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurulu'nun 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararında, 1/b maddesinin (1) numaralı alt bendinde ve bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ve tahakkuk fişi ile anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemde Kurul kararının 1/b maddesinin (2) numaralı alt bendi haricindeki kısımlar yönünden ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Bilgi Teknolojileri İletişim Kurulu'nun 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının 1/b maddesinin (2) numaralı alt bendi ile bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin Kurul kararının 1/b maddesinin (2) numaralı alt bendi yönünden İPTALİNE,
2. 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası ile Bilgi Teknolojileri İletişim Kurulu'nun 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının 1/b maddesinin (1) numaralı alt bendinin ve bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin Kurul kararının 1/b maddesinin (2) numaralı alt bendi haricindeki kısımlar yönünden ise davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya, -TL vekâlet ücretinin de davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 02/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.