Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2020 E. , 2022/2319 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2020
Karar No:2022/2319
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün … ihale kayıt numaralı ''Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü Maden Sahalarında Kullanılan Araçların Koruyucu Periyodik Bakım ve Onarım İşi'' ihalesine ilişkin olarak istekli … Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacı şirketin ortağı olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 15/12/2021 tarih ve 2021/UH.1-2273 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale konusunun ''Maden Sahasında Kullanılan (Dragline-Elektrikli Ekskavatörler - Ağır Kamyonlar - İş Makinaları, Hafif Vasıta ve Yardımcı Ekipman vb.) Araçların Koruyucu Periyodik Bakım ve Onarımı'' olduğu, buna karşın davacının pilot ortağı olan ...'a ait işletmenin faaliyet alanın ise ''Buharlı ve sıcak su üretimi, toplanması, dağıtımı'' ve ''Kendine ait veya kiralanan gayrimenkullerin kiraya verilmesi veya leasingi'' olduğu, dolayısıyla davacının pilot ortağının ihale konusu alanda faaliyet göstermemesi nedeniyle davalı idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılmasının mümkün bulunmadığı; bu itibarla, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Türk Ticaret Kanunu'ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'ndaki düzenlemenin esas alınması gerektiği, bu kapsamda istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartı arandığı dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan gerçek veya tüzel kişilerin de bu şartı sağlamaları gerektiğinin değerlendirildiği, ihale konusu işin maden sahalarında kullanılan (dragline-elektrikli ekskavatörler-ağır kamyonlar-iş makinaları, hafif vasıta ve yardımcı ekipman vb.) araçların koruyucu periyodik bakım ve onarımı olduğu dikkate alındığında, davacının pilot ortağının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği değerlendirilmiş olup dava dışı başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varıldığı, bu çerçevede; davacı şirketin ortağı olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işbu davaya konu Kurul kararının hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/05/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlığın, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca “istekli olabilecek” tanımı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde "istekli olabilecek" kavramı; "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklinde tanımlanmış olup bu tanımla, "istekli olabilecek" statüsünü kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyet göstermek zorunluluğu getirilmiştir. Bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonra "istekli" statüsüne geçilebilir.
Bu bağlamda, "istekli olabilecek" statüsü kazanmadan diğer bir ifadeyle "istekli olabilecek" tanımında aranılan şartları taşımadan "istekli" statüsü kazanılamayacağından, isteklinin, diğer bir deyişle teklif verenin de ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.
Öte yandan, davacının, ihale konusu faaliyet sahasında iştigal ettiğine dair maddi karine teşkil etmesi amacı ile işbu dava konusu ihaleyi de gerçekleştiren Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından davacının iş ortağı "…" adına ''Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü Maden Sahalarında Kullanılan (Dragline-Elektrikli Ekskavatörler- Ağır Kamyonlar - İş Makinaları, Hafif Vasıta ve Yardımcı Ekipman vb.) Araçların Koruyucu Periyodik Bakım ve Onarım İşi'' işine ilişkin düzenlenmiş olan 07/10/2020 tarihli İş Bitirme Belgesi ibraz ettiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacı tarafından ibraz edilen İş Bitirme Belgesi dikkate alındığında, davacının ihale konusu alanda faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun uyarınca isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekliliği karşısında, Dairemiz kararındaki değerlendirmelere katılmamakla birlikte, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanarak, temyiz isteminin reddi oyu ile karara esas yönünden katılıyor, gerekçe yönünden katılmıyorum.