Danıştay 2022/2034 Esas 2023/3827 Karar

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2034
Karar No : 2023/3827
DAVACI : … Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
Av. …
DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 14/12/2021 tarih ve 2021/İK-SİD/385 sayılı kararının 3. ve 6. maddeleri ve bu maddelere istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ile tahakkuk fişlerinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin ve bu işlemlere dayanak gösterilen 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası ve GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davaya konu işlemde yer alan tespitin temel nedenlerinden birinin enterferans olduğu, mevzuatta düzenlenen haklı neden kapsamında enterferansın da bulunduğu, davalı idarece 2018 Q4 2019 dönemine ilişkin hizmet kalitesi denetiminde enterferansın haklı neden olarak kabul edildiği, hâl böyleyken dava konusu işlemde enterferans etkisinin haklı neden olduğunun görmezden gelinmesinin idari istikrar, hukuki belirlilik, öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olduğu, dava konusu işlemde yer alan tespitin temel nedenlerinden bir diğeri davacı şirketin mevzuat gereği kapsama yükümlülüğü bulunmayan lokasyonlardaki çağrıların hesaplamaya dahil edilmesi olduğu, davacı şirketin hizmet kalitesi raporlamasına konu olan ve kapsama yükümlülüğü bulunan yerleşim yerlerinde hizmet kalitesi değerlerine ilişkin herhangi bir sorun bulunmadığı, dava konusu işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu, kırsal alanlarda arama sayısının azlığı istatiski verilerde büyük değişimlere neden olduğundan sağlıklı sonuçlar elde edilmediği, nitekim standart, karar ve tavsiye kararlarına uygun hizmet kalitesini sağlamakla yükümlü olduğu international telecommunication union (IYU) dokümanlarında da küçük örneklem gruplarından çıkan sonuçlardan doğru çıkarımlar yapılamayabileceğinin belirtildiği, bu hâli ile hedef değerlerin kamu yararı amacına uygun şekilde ölçülmesinin fiilen imkânsız olduğundan bahisle kriterlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunulmuş ise de bu talebe olumlu cevap verilmediği, uluslararası mevzuatı dikkate almak zorunda olan davalı idarenin kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı hareket ederek kamu yararını gözetmediği, pandeminin etkisi ve karantina sürecinin oluşan trafik düzensizliklerinin temel nedenlerinden biri olduğu, mücbir sebep kapsamında değerlendirilen pandeminin davalı idarece haklı neden olarak kabul edilmesinin gerektiği, cezai işlemin dayanağı olan GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesi ve 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasının Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne aykırılık teşkil ettiği, Tebliğ'in kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan Yönetmeliğe aykırı veya değiştirir nitelikle bir hüküm getirmesine imkân bulunmadığı, oysa yerleşim yeri ayrımını içeren ve cezai müeyyide getiren dava konusu kurallarda yer alan bütün ölçüt değerlerin hesaplanmasının istatistik olarak toplam veriler üzerinden yapılması kriterlerine aykırılık teşkil ettiği, dava konusu işlemde ceza miktarının takdir edilirken Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde yaptırım ölçütleri ile sair davacı şirket lehine olan maddelerin dikkate alınıp alınmadığının anlaşılmadığı, kabul anlamına gelmemek kaydıyla eylemi ile bağdaşmayan fahiş bir idari para cezası verildiği, dava konusu Kurul kararının 6. maddesinde Ek-2 olarak belirtilen Liste'nin kendilerine gönderilmediği, eklerin gönderilmemesi sebebiyle belirsizliğin meydana geldiği, bu nedenle dava konusu işlemin şekil yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresi içinde açılıp açılmadığının resen değerlendirilmesinin gerektiği ileri sürülmüştür. Esasa ilişkin olarak, işletmecinin ilave yazılı açıklama ekinde gönderilen enterferansa ilişkin Elektromanyetik Girişim Bildirim Formları incelendiğinde, bahse konu yerleşim yerlerinden bazı yerleşim yerlerine ilişkin ihlâllerin enterferans kaynaklı olduğu ve bu durumun hizmet kalitesine ilişkin ölçütlerde limit aşımına sebep olduğunu belirtir bir yazının ilgili Bölge Müdürlüğü'ne iletilmediği, bazı yerleşim yerlerinde ise enterferansa ilişkin sunulan bilgilerin ihlâllerin değerlendirildiği döneme ait olmadığının tespit edildiği, daha önceki Kurul kararlarında enterferansın haklı neden olarak görüldüğü durumların ilgili ihlâllerin yaşandığı döneme ait enterferansın, hizmet kalitesi ölçüt değerlerinde aşıma neden olduğunun ilgili Bölge Müdürlüğü'ne bildirildiği durumlar olduğu, dolayısıyla idari istikrar ilkesine uygun olarak işlemin tesis edildiği, kapsama alanı yükümlülüğü ile hizmet kalitesi yükümlülüklerinin her ne kadar birbiri ile ilişkili konular olsa da işletmecilere getirilen yükümlülüklerde bu hususlar göz önünde bulundurularak farklı düzenlemeler getirildiği, bu kapsamda davacı şirketin İmtiyaz Sözleşmelerinde yer alan kapsama yükümlülüklerine uyulup uyulmadığı hususu ayrı bir değerlendirme konusu olmakla birlikte, hizmet kalitesi yükümlülükleri ise işletmeciye kapsama yükümlülüğü getirilen bölgeler için belirlenen ve hesaplamalarının da ne şekilde yapılacağı konusunun meri mevzuatta açıkça yer aldığı ayrı bir düzenleme olduğu, kapsama yükümlülüğünün bulunmadığı ve yükümlülük kapsamındaki yerleşim yerleri için kurulan sahalardan hizmet verilmesi nedeniyle sinyalin çok zayıfladığı noktalardan yapılan aramalardaki başarısız çağrıların da hizmet kalitesi yükümlülükleriyle ilgili hesaplamalarda dikkate alınması gerektiği, hizmet kalitesi bildirimlerine konu verilerin elde edildiği baz istasyonlarının konumundan ziyade ilgili yerleşim yerine servis veriyor olması ve her bir yerleşim alanındaki toplam trafiği içerecek şekilde en yoğun saate ait veriler üzerinden elde edilmesi gerektiği, yerleşim yerinden uzak sinyalin zayıf olduğu bölgelerdeki çağrıların hizmet kalitesi sonuçlarını olumsuz etkilediği belirtilmiş olsa da ilgili mevzuatta yerleşim yerine servis veren tüm hücrelerdeki verilerin hesaplamaya katılacağı, hesaplama dönemleri vb. hususlarla ilgili olarak herhangi bir istisna belirtilmediği, imtiyaz sözleşmeleri ve yetki belgesi incelendiğinde işletmecinin yükümlülüğünün belirlenen kapsama ve hizmet kalitesi hedef değerlerini sağlamak olduğu, bir an için bile kapsama yükümlülüğü bulunmayan yerlerden gelen çağrıların hizmet kalitesi hedef değerlerini sağlamada hesaba katılmayacağı düşünülse bile bu hizmet kalitesi yükümlülükleri ile çelişecek bir durum yaratabileceği, hizmetin verimliliğini etkileyebilecek bir husus arz edebileceği, imtiyaz sözleşmeleri ve yetki belgesi çerçevesinde faaliyet gösteren işletmecilerce basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiği, pandemi koşullarında hizmet kalitesine ilişkin konunun farklı değerlendirilmesini gerektiren bir mevzuat değişikliği ve karar bulunmadığı, dava dilekçesinde yer alan mücbir sebep veya haklı neden iddiaları kapsamında işletmeciler tarafından yapılan başvurular karşısında 31/03/2020 tarihinde COVİD-19 salgınına ilişkin olarak alınan bir dizi (2020/İK-YED/99, 2020/DK-THD/100, 2020/DK-SRD/101, 2020/DK-ETD/102) Kurul kararı bulunmakla birlikte, anılan Kurul kararlarında iddia edilen hususun mücbir sebep veya haklı neden olarak kabul edilmediği, ilgili imtiyaz sözleşmeleri, yetki belgesi ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği çerçevesinde GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ ve 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in düzenlendiği, dava konusu kuralların üst normlara aykırılık teşkil etmediği, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 10. maddesi ve IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 46. maddesi uyarınca Tebliğlerin çıkarıldığı, kapsama yükümlülüğü bulunan yerlerde hizmet kalitesi yükümlülüklerinin yerine getirilip getirilmediğinin yerleşim yeri bazlı yapılması gerektiği, aksi durumda işletmecilerin takibinin yapılmasının fiilen imkânsız olduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesi ile Kurum'a cezanın tayininde takdir yetkisi verildiği, somut olayın ağırlığına göre bu ceza miktarı daha hafif ya da ağır tayin edilebildiği, davacı şirketin yazılı ve sözlü savunmasını denetime esas bulguları göz önünde bulundurulduğu ve son derece ihtiyatlı bir yaklaşım sergileyerek potansiyel olarak verebileceği cezanın katbekat daha altında menfaat dengesine uygun bir ceza tayin edildiği, hizmet kalitesi standartları belirlenirken uluslararası kuruluşların çalışmalarından faydalanıldığı ve hizmet kalitesi parametreleri ülkenin de ihtiyaçları göz önünden bulundurularak belirlendiği, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinde kapsamında davacının konuya ilişkin iddiaları incelendiğinde, hizmet kalitesinin aksamasının önlenmesine yönelik somut tedbirlere başvurduğunun anlaşılamadığı ve bu duruma yönelik bildirimde de bulunulmadığı, işletmeciye yazılı açıklamalarının talebini içeren yazı ile mevzuata aykırı fiil ile birlikte ilgili yerleşim yerlerine dair listenin gönderildiği, sözlü savunma ile de davacıya her türlü ifadelerini açıklama imkânı tanındığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 14/12/2021 tarih ve 2021/İK-SİD/385 sayılı kararının 3 ve 6. maddeleri ve bu maddelere istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ile tahakkuk fişlerinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin ve bu işlemlere dayanak gösterilen 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası ile GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişikin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası ve GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesi yönünden inceleme;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinde, (y) "Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; 12. maddesinde, (2) Kurumun, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceği, (4) İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esasların Kurumca belirleneceği; 48. maddesinde, Kurumun elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleyeceği; 49. maddesinde, (1) Kurumun, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ve tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, (3) Kurumun, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyeceği; "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinde, (1) Kurumun hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebileceği, (2) İşletmecilerin, Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlü oldukları, Kurumun, belirleyeceği usul ve esaslarla işletmeciler tarafından gönderilen hizmet kalitesine ilişkin bilgileri yayımlayabileceği gibi, işletmecilere yayımlama yükümlülüğü de getirebileceği, Kurumun bilgilerin doğruluğunu ve hizmet kalitesi ölçüt ve standartlarına uyumu denetleyebileceği veya denetletebileceği, (3) Kurumun işletmecilere, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğü getirebileceği, Kurumun, işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebileceği, işletmecilerin, söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlü olduğu, (4) İşletmecilerin, her hâl ve şartta doğru faturalama yapma ve fatura içeriği ile ilgili ihtilaf durumunda ispat yükümlülüğünde oldukları, (5) Kurumun, faturaların gönderimi, faturalarda bulunması gereken hususlar, ayrıntılı faturaların düzenlenmesi ile abone tarafından faturaların ödenmemesi hâlinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemleri ve bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirleyeceği kurala bağlanmıştır.
IMT—2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin imtiyaz Sözleşmesi'nin "Kapsama alanı yükümlülüğü” başlıklı 6. maddesinde, İşletmecinin, Sözleşmenin imzalanmasını müteakip; üç yıl içerisinde büyükşehir belediyeleri sınırları içinde kalan nüfusu, altı yıl içinde tüm il ve ilçe belediye sınırları içinde kalan nüfusu; sekiz yıl içinde nüfusu 5000'in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu; on yıl içinde nüfusu 1000'in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu kapsama alanı içine alacağı, bu alanların, işletmecinin tek başına kapsaması gereken alanlar olup dolaşım (roaming) ile sağlanmayacağı, işletmecinin IMT hizmetleri sunmak üzere İMT Yetki Belgesi kapsamında kapsadığı alanların da, bu kapsama yükümlülüğünün tespitinde kapsanmış olarak kabul edileceği;
Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki İMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Kapsama alanı yükümlülüğü” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, İşletmecinin ayrıca, yetkilendirmeyi müteakip üç (3) yıl içerisinde otoyollar, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tüm tünellerin en az %99'unu, altı (6) yıl içerisinde bölünmüş karayollarının en az %95'ini ve on (10) yıl içerisinde konvansiyonel tren hatlarının en az %90'ını kapsama alanı içerisinde alacağı, işletmecinin yetkilendirmeyi müteakip ayrıca; birinci yılın sonundan itibaren ilave otoyol, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tünellerin hizmete açılmasını müteakip iki (2) yıl içerisinde en az %99'unu, dördüncü yılın sonundan itibaren ilave bölünmüş karayollarının, hizmete açılmasını müteakip iki (2) yıl içerisinde en az %95'ini ve sekizinci yılın sonundan itibaren ilave konvansiyonel tren hatlarının, hizmete açılmasını müteakip iki (2) yıl içerisinde en az %90'ını kapsama alanı içine alacağı; 3. fıkrasında, işletmecinin IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca kapsadığı alanların, 8. maddede yer alan hizmet kalitesi kriterlerini sağladığı takdirde bu yetkilendirme kapsamında da kapsanmış kabul edileceği; 4. fıkrasında, işletmecinin İMT hizmetleri sunmak üzere bu yetkilendirme kapsamında kapsadığı alanların da, IMT-2000/UMTS hizmetlerine ilişkin kapsama yükümlülüğünün tespitinde kapsanmış olarak kabul edileceği; "Hizmet kalitesi” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, kapsama yükümlülüğü bulunan alanlarda kullanıcı başına %95 olasılıkla asgari 2 Mbit/sn veri indirme hızını sağlayacağı, bu yükümlülüğün denetimine ilişkin hususların Kurum tarafından belirleneceği düzenlenmiştir.
Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, Bu Yönetmeliğin amacının işletmecilerin ulusal ve uluslararası hizmet kalitesi standartlarında hizmet sunmalarına ve/veya altyapı işletmelerine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu belirtilmiş; 5. maddesinde, (1) İşletmecilerin yetkilendirme kapsamında ve ilgili mevzuatta belirtilen hizmet kalitesine ilişkin hükümlere uymakla ve hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken özeni göstermekle yükümlü olduğu, (2) IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmecilerin EK-5'teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlü olduğu ifade edilmiş; Yönetmelik Ek-5'te de, IMT-2000/UMTS mobil haberleşme hizmeti sunan işletmeciler için, hizmet kalitesi ölçütlerine yer verilmiştir.
5809 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen maddeleri ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne dayanılarak hazırlanan 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 1. maddesinde, Bu Tebliğ'in amacının, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İhtiyaç Sözleşmesi'nin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm ve saha test yöntemlerinin belirlenmesine yönelik usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş, dava konusu 15. maddesinin 1. fıkrasında da, bu Tebliğ kapsamında ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlere ilişkin yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kuruma yapılan bildirimlerde; bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanmaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin idari para cezaları ile diğer yaptırımlar başlıklı 9. maddesi hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Yine, 5809 sayılı Kanun hükümleri ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne dayanılarak hazırlanan GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in dava konusu 20. maddesinde, (1) Bu Tebliğ kapsamında ülke geneli ve/veya yerleşim yeri bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ilişkin bilgileri içerecek şekilde Kuruma yapılan bildirimlerde; bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim yeri için Yönetmeliğin idari para cezaları ile diğer yaptırımlar başlıklı 9. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, (2) Bu Tebliğ kapsamında herhangi bir yerleşim yerinde veya yerleşim yerinin bir bölgesinde Kurum tarafından yapılan ve/veya yaptırılan veya işletmeciler tarafından yapılarak Kuruma bildirilen saha testleri sonucunda; bir veya daha fazla hedef değerin sağlanamaması durumunda işletmecinin ilgili bölge için hizmet kalitesi yükümlülüğünü yerine getirmemiş kabul edileceği ve Yönetmeliğin idari para cezaları ile diğer yaptırımlar başlıklı 9. maddesi ile 5/9/2004 tarihli ve 25574 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik
hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Davacı tarafından; 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası ile GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesinin, Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne aykırı olduğu, Yönetmelik Ek-2 ve Ek-5'te yer alan tablolara göre ölçüt değerlerin hesaplanması toplam veriler üzerinden yapılmaktayken, dava konusu Tebliğlerin anılan maddelerinde yerleşim yerine atıf yapılarak, buna göre cezai müeyyide getirildiği, anılan maddelerin normlar hiyerarşisine ve dolayısıyla hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
5809 sayılı Kanun'da, Kurumun, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmakla görevli ve yetkili olduğu, işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebileceği kurala bağlamış; IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nde de, işletmecinin sözleşmenin imzalanmasını müteakip... on yıl içinde nüfusu 1000'in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu kapsama alanı içine alacağı ifade edilmiştir.
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in dayanağı 5809 sayılı Kanun ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği olmakla beraber, Tebliğin amacı; IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İllişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ve saha test yöntemlerinin belirlemesine yönelik usul ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir. Bu itibarla, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği Ek-5'te, hizmet kalitesi ölçütleri ile ilgili veriler belirlenerek, işletmecilerin Ek-2 ve Ek-5'teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlü olduğu kurala bağlanırken, dava konusu Tebliğ maddeleri ile de Yönetmelik hükümleri İmtiyaz Sözleşmesi'ne uygun şekilde ayrıntılandırılmıştır. Şöyle ki, Yönetmelik Ek-2 ve Ek-5'te, "Arama başarısızlık oranı" ölçütünün verisi,"Arama başarısızlık sayısının, toplam başarılı arama girişimi sayısına oranı" olarak belirlenirken, bunun, ilgili yerleşim yerindeki arama başarısızlık sayısının, yine ilgili yerleşim yerindeki toplam başarılı arama girişimi sayısına oranını ifade ettiği Tebliğ ile belirlenmiştir.
Bu itibarla; Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nde, IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmecilerin EK-5'te; GSM mobil telefon hizmeti sunan işletmecilerin Ek-2’de yer alan ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlü olduğu düzenlenirken, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ ile GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'de, Yönetmelikle belirlenen yükümlülüğünün detaylandırılarak, ölçüm yöntemi ile belirlenen değerlerin, yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek, geriye dönük üçer aylık dönemler hâlinde Kuruma bildirim yapılacağı, hedef değerlerin sağlanamaması durumunda Yönetmeliğin 9. maddesinin uygulanacağı kurala bağlandığından; diğer bir deyişle, anılan Tebliğ maddelerinde, Yönetmelik hükümlerini değiştiren veya kaldıran bir düzenleme yer almayıp, Yönetmelik düzenlemesinin ayrıntılandırılması (İmtiyaz Sözleşmesinin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında, hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm yönteminin belirlenmesi) söz konusu olduğundan, anılan Tebliğlerin dava konusu maddelerinde, dayanağı mevzuata ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, Dairece yapılan ara kararına cevaben davalı idarece gönderilen CD içeriğinin incelenmesinden; 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ ile GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ taslağının işletmecilere gönderilerek görüş alındığı ve görüşler doğrultusunda nihai taslağın hazırlandığı, Tebliğ taslaklarının ayrıca Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'na gönderildiği anlaşıldığından, anılan Tebliğlerde, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5 ve 6. maddelerine de aykırılık görülmemiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 14/12/2021 tarih ve 2021/İK-SİD/385 sayılı kararının 3 ve 6. maddeleri ve bu maddelere istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ile tahakkuk fişlerinin, anılan Kurul Kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin incelenmesi;
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından 2N ve 3N mobil haberleşme hizmetlerine yönelik 2020 yılı ikinci dönemine ilişkin hizmet kalitesi bildirimlerinin davalı Kuruma gönderildiği, söz konusu bildirimlerin incelenmesi sonucunda, "Arama blokaj oranı" ve "Arama başarısızlık oranı" ölçütüne ilişkin hedef değerlerin aşıldığından bahisle, (2020 yılı ilk dönemde de limit aşımının gerekleşmiş olduğu, yazılı olarak uyarıldıkları ve Kurum internet sayfasında yayımlandığı hususları da dikkate alınarak) davacı şirketten, savunmasına esas teşkil edecek açıklamaların istenildiği, davacı şirketin açıklamalarını bildirmesini müteakip, dava konusu 14/12/2021 tarihli ve 385 sayılı Kurul kararının 3. maddesi ile; davacı şirketin 2020 yılı hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ikinci dönem bildirimleri kapsamında, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrası hükmüne aykırı olarak, 2020 yılı Nisan ayı içerisinde, Malatya-Merkez-Merkez-Merkez ve Şanlıurfa-Merkez-Merkez-Merkez olmak üzere iki adet yerleşim yerinde GSM hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama başarısızlık oranı" ile ilgili hedef değerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olması nedeniyle, 2019 yılı net satış tutarının (8.657.142.606,74 TL) yüz binde onüçü (%0,013) oranında; 6. maddesi ile de, 2020 yılı Nisan, Mayıs, Haziran ayları içerisinde toplam otuz beş adet yerleşim yerinde 3N hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama başarısızlık oranı" ile ilgili hedef değerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olması nedeniyle, 2019 yılı net satış tutarının (8.657.142.606,74 TL) yüzbinde kırkdördü oranında (%0.044) idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15. maddesinde, İşletmecinin, ilgili mevzuat çerçevesinde vereceği hizmetlere ilişkin yükümlülüklerini mücbir sebep hâlleri veya Kurul tarafından kabul edilen haklı nedenler olmaksızın ilgili mevzuattaki koşullara uygun bir şekilde kesintisiz olarak yerine getirmemesi, işletmenin uluslararası standartlara ve/veya hizmet kalitesine ilişkin ilgili mevzuata uymaması, ilgili mevzuat ile diğer yükümlülükleri ihlâl etmesi hâllerinde, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrasında, İşletmecinin bir takvim yılı içindeki herhangi bir raporlama döneminde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin bir veya daha fazla hedef değeri sağlayamaması durumunda Kurul tarafından kabul edilen haklı nedenleri olmaması halinde, bir defaya mahsus yazılı olarak uyarılacağı ve ilgili raporlama döneminde hizmet kalitesi yükümlülüklerini yerine getirmediğinin Kurum internet sayfasında bir ay süreyle duyurulacağı düzenlenmiş;
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrasında, Bu Tebliğ kapsamında ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlere ilişkin yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kuruma yapılan bildirimlerde; bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin 9. maddesi hükümlerinin uygulanacağı; GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in dava konusu 20. maddesinde de, (1) Bu Tebliğ kapsamında ülke geneli ve/veya yerleşim yeri bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ilişkin bilgileri içerecek şekilde Kuruma yapılan bildirimlerde; bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim yeri için Yönetmeliğin idari para cezaları ile diğer yaptırımlar başlıklı 9. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, (2) Bu Tebliğ kapsamında herhangi bir yerleşim yerinde veya yerleşim yerinin bir bölgesinde Kurum tarafından yapılan ve/veya yaptırılan veya işletmeciler tarafından yapılarak Kuruma bildirilen saha testleri sonucunda; bir veya daha fazla hedef değerin sağlanamaması durumunda işletmecinin ilgili bölge için hizmet kalitesi yükümlülüğünü yerine getirmemiş kabul edileceği ve Yönetmeliğin idari para cezaları ile diğer yaptırımlar başlıklı 9. maddesi ile 5/9/2004 tarihli ve 25574 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin Ek-5'te, IMT-2000/UMTS (3N) mobil haberleşme hizmeti sunan işletmeciler için; Ek-2'de de, GSM mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler için hizmet kalitesi ölçütleri ve hedef değerleri tanımlanmış olup, imtiyaz sözleşmesine göre kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim yerlerinde ilgili hizmet kalitesi ölçütü için belirlenen hedef değerlerin sağlanması gerekmektedir. 2020 yılı ikinci dönem bildirimlerini kapsayan inceleme sonucunda, davacının belirli yerleşim yerlerinde 3N ve GSM hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama başarısızlık oranı" ile ilgili hedef değerleri ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlayamadığından bahisle idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, davacı tarafından da, "Aşım yaşanan yerleşim yerlerinde kapsama yükümlülüklerinin yerine getirildiği, nüfusu 1000 ve üzeri olan yerleşim yerlerinde kurulan sahaların, yükümlülük kapsamı dışında olan yerlere de hizmet verdiği, yükümlülüğün bulunmadığı ve sinyalin çok zayıfladığı noktalardan yapılan aramalardaki başarısız çağrıların, şirket değerlerini olumsuz etkilediği, bu aramaların raporlamalara dahil edilmemesinin gerektiği, başka bir deyişle, yükümlülük harici alanların, sahaların kapsama alanı içerisinde bulunması sebebiyle saha performanslarının yerleşim yerindeki hizmet kalitesini net olarak yansıtmadığı, bu durumun nüfusun seyreldiği, kırsal kesimde yaygın olduğu, ayrıca, yüksek nüfuslu yerleşim yerinde görülen sahaların birbirine destek olma durumunun, kırsal yerleşim yerlerinde nadiren gerçekleştiğinden, sinyalin zayıf olduğu noktalardan gelen başarısız aramaların istatistikleri olumsuz etkilediği, ayrıca Tebliğin 5. maddesinde, ölçüm ve saha testlerinin İmtiyaz Sözleşmesi hükümlerine istinaden, kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim alanları üzerinden yapılacağının kurala bağlandığı; öte yandan, raporlamalara dahil olan yerleşim yerlerinin kırsal bölgelerde yer alan, yerleşim yeri içinde mobilizasyonun fazla olduğu ve günlük çağrı sayısı düşük olan yerleşim yerleri olduğu, kırsal yerleşim yerlerinin dağlık ve engebeli olması ve nüfus yoğunluğunun az olması nedeniyle, kentsel yerleşim yerlerine göre daha fazla yatırım yapılsa dahi, söz konusu nüfusun kapsanamayacağı, yani sinyal seviyesinin yetersiz kaldığı alanlardan yapılan arama girişimlerinin başarısız neticeleneceği, çünkü kentsel alanlarda sahaların birbirine destek olma durumunun kırsal alanlarda olmadığı, İngiltere ve Kolombiya'da kırsal yerleşim yerlerinin hizmet kalitesi değerlerinin farklı belirlendiği, bazı ülkelerde de herhangi bir hedef değer belirtilmediği, hizmet kalitesi değerlerinde aşım yaşanmasının en önemli nedenlerinden birisinin de günlük ortalama çağrı sayısının düşük olması olduğu, buralarda başarısız arama sayısı çok düşük de olsa, ortalama çağrı sayısı fazla olmadığından, limit değerlerin sağlanmasının imkânsız bir hâl aldığı, bahis konusu yerlere yapılacak mükerrer yatırımların da, kısıtlı ülke kaynaklarının israfına yol açacağı, bu itibarla; günlük ortalama çağrı sayısı 1000 ve altı olan yerleşim yerlerinin hizmet kalitesi raporlamalarına dahil edilmemesinin veya hizmet kalitesi raporlamalarında yer alan yerleşim yerlerinde günlük ortalama çağrı sayısı 1000 ve altı olan yerlerde %2 olan arama başarısızlık oranının %10 olarak kabul edilmesi talebinde bulundukları, ancak taleplerine olumlu cevap alamadıkları, öte yandan 2019 yılı içerisinde 49 yerleşim yerinde enterferans kaynaklı problemler yaşanmasının sebebinin güvenlik güçlerinin enterferansa neden olan cihazlar kullanması olduğu ve kendilerinden kaynaklanmadığı" şeklinde savunma verildiği görülmüştür.
Davacı tarafından, günlük ortalama çağrı sayısı 1000 ve altı olan yerleşim yerlerinin hizmet kalitesi raporlamalarına dahil edilmemesi veya bu yerlerde %2 olan arama başarısızlık oranının %10 olarak kabul edilmesi, başka bir deyişle, günlük ortalama çağrı sayısı düşük olan, dağlık yerler için farklı hizmet kalitesi ölçütleri belirlenmesi gerektiği, ayrıca enterferans kaynaklı problemlerin, bu yerleşim yerlerindeki güvenlik güçlerinin enterferansa neden olan cihaz kullanmalarından kaynaklandığı ileri sürülmekle beraber; 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in "Yerleşim alanları" başlıklı 5. maddesinde ve GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'de, hizmet kalitesi bildirimlerinin kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim bazında yapılması gerektiği, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerini Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin 6. maddesinde de, nüfusu 1000 ve üzeri olan yerleşim yerlerinde (Nisan 2019 itibarıyla) kapsama alanı yükümlülüklerinin geçerli olduğu kurala bağlanmış olup, mevcut düzenlemelerin, 5809 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirtilen hizmetlerin ülke genelinde yaygınlaştırılması amacı ve 4. maddesinde yer alan elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, herkesin makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, eşit şartlardaki aboneler arasında ayrım gözetilmemesi, hizmetlere benzer konumdaki kişilerin eşit şartlarla ulaşabilmesi ilkeleri ile uyumlu olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, ilgili mevzuat gereği, yerleşim yerine servis veren tüm hücrelerdeki verilerin hesaplamaya katılacağı, hizmet kalitesi ölçütlerinin sağlanıp sağlanamadığının denetiminin, yalnızca kapsama yükümlülüğü bulunan yerlerden gelen çağrıların baz alınarak yapılmasının söz konusu olamayacağı açıktır.
Davacının, enterferans kaynaklı problemlerin, bu yerleşim yerlerindeki güvenlik güçlerinin enterferansa neden olan cihaz kullanmalarından kaynaklandığına dair iddiasının incelenmesinden ise, davacı şirketin, bazı yerleşim yerlerindeki enterferans kaynaklı ihlâllerin limit aşımına sebep olduğuna dair bir bildiriminin bulunmadığı, bazı yerleşim yerlerinde de, enterferansa dair bilgilerin, ihlâllerin değerlendirildiği döneme ait olmadığının tespit edildiği, daha önce enterferansın haklı neden olarak görüldüğü durumların; ilgili ihlallerin yaşandığı döneme ait enterferansın hizmet kalitesi ölçüt değerlerinde aşıma neden olduğunun bildirildiği durumlara yönelik olduğu anlaşılmış olup, dava konusu işlemlerde bu yönden de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan; davacı hakkında idari para cezası uygulanmasına ilişkin 14/12/2021 günlü ve 385 sayılı Kurul kararının 3. maddesi ile; davacı şirketin, 2020 yılı Nisan ayı içerisinde, iki adet yerleşim yerinde GSM hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama başarısızlık oranı" ile ilgili hedef değerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olması nedeniyle, 2019 yılı net satış tutarının (8.657.142.606,74 TL) yüz binde onüçü (%0,013) oranında; 6. maddesi ile de, 2020 yılı Nisan, Mayıs, Haziran ayları içerisinde toplam otuz beş adet yerleşim yerinde 3N hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama başarısızlık oranı" ile ilgili hedef değerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olması nedeniyle, 2019 yılı net satış tutarının (8.657.142.606,74 TL) yüz binde kırkdördü oranında (%0,044) idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmış olup, idari para cezası tutarının belirlenmesinde esas alınan oranların ölçülülük ilkesine aykırı olduğundan da söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 14/12/2021 tarih ve 2021/İK-SİD/385 sayılı kararının 3 ve 6. maddeleri ve bu maddelere istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ile tahakkuk fişlerinde, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 23/05/2023 tarihinde, davacı vekili Av. …ile davalı idare vekili Av. …'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 23/05/2023 tarihinde verilen ara kararı gereğinin yerine getirildiği görülmekle dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket tarafından 2N ve 3N mobil haberleşme hizmetlerine yönelik 2020 yılı ikinci dönemine ilişkin hizmet kalitesi bildirimleri davalı idareye gönderilmiş, söz konusu bildirimlerin incelenmesi sonucunda, "Arama blokaj oranı" ve "Arama başarısızlık oranı" ölçütüne ilişkin hedef değerlerin aşıldığından bahisle, davacı şirketten, savunmasına esas teşkil edecek açıklamalar istenilmiş, davacı şirket de açıklamalarını bildirmiştir.
Bunun üzerine, aynı yerleşim yerlerine ilişkin olarak 2020 yılı ilk dönemde de hedef değerlerin aşıldığı ve yazılı olarak uyarıldığı görüldüğünden, 14/12/2021 tarih ve 2021/İK-SİD/385 sayılı Kurul kararının dava konusu 3. maddesinde, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olarak 2020 yılı Nisan ayı içerisinde Malatya-Merkez-Merkez-Merkez ve Şanlıurfa-Merkez-Merkez-Merkez olmak üzere 2 (iki) adet yerleşim yerinde GSM hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama Başarısızlık Oranı" ile ilgili hedef değerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamadığından bahisle Elektronik Haberleşme Sektöründen Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrası, GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve aynı Yönetmeliğin 44. maddesi çerçevesinde 2019 yılı net satış tutarının yüz binde onüçü (%0,013) oranında idari para cezası verildiği; 6. maddesinde, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olarak 2020 yılı Nisan, Mayıs, Haziran ayları içerisinde toplam otuz beş adet yerleşim yerinde 3N hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama başarısızlık oranı" ile ilgili hedef değerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamadığından bahisle Elektronik Haberleşme Sektöründen Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrası, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve aynı Yönetmeliğin 44. maddesi çerçevesinde 2019 yılı net satış tutarının yüz binde kırkdördü oranında (%0,044) idari para cezası ile verilmesine karar verildiği görülmüştür.
Anılan Kurul kararına ve 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası ile GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesine yönelik olarak davacı şirket tarafından, 28/02/2022 tarihli dilekçe ile davalı Kurum'a başvuruda bulunulmuş, anılan başvuru cevap verilmemek suretiyle reddedilmesi üzerine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 14/12/2021 tarih ve 2021/İK-SİD/385 sayılı kararının 3. ve 6. maddeleri ve bu maddelere istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ile tahakkuk fişlerinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin ve bu işlemlere dayanak gösterilen 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası ve GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usûle yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler göz önüne alınır: (...) (b) Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi. (...) (ğ) Hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi."; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: (...) (u) İlgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemek. (...) (y) Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak."; "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinde, "(1) İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir. (2) Kurum, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebilir: (...) (k) Hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk. (...)"; "Tüketicinin ve son kullanıcının korunması" başlıklı 48. maddesinde, "(1) Kurum, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirler."; "Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirme" başlıklı 49. maddesinde, "(1) Kurum, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebilir. (2) İşletmeciler, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirir. (3) Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler."; "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinde, "(1) Kurum hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebilir. (2) İşletmeciler, Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlüdür. Kurum belirleyeceği usul ve esaslarla işletmeciler tarafından gönderilen hizmet kalitesine ilişkin bilgileri yayımlayabileceği gibi, işletmecilere yayımlama yükümlülüğü de getirebilir. Kurum bilgilerin doğruluğunu ve hizmet kalitesi ölçüt ve standartlarına uyumu denetleyebilir veya denetletebilir. (3) Kurum işletmecilere, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum, işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebilir. İşletmeciler, söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlüdür. (4) İşletmeciler, her hâl ve şartta doğru faturalama yapma ve fatura içeriği ile ilgili ihtilaf durumunda ispat yükümlülüğündedirler. (5) Kurum faturaların gönderimi, faturalarda bulunması gereken hususlar, ayrıntılı faturaların düzenlenmesi ile abone tarafından faturaların ödenmemesi hâlinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemleri ve bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirler." kuralları yer almıştır.
IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin imtiyaz Sözleşmesi'nin "Kapsama alanı yükümlülüğü” başlıklı 6. maddesinde, "İşletmeci Sözleşmenin imzalanmasını müteakip; üç yıl içerisinde büyükşehir belediyeleri sınırları içinde kalan nüfusu, altı yıl içinde tüm il ve ilçe belediye sınırları içinde kalan nüfusu; sekiz yıl içinde nüfusu 5000'in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu; on yıl içinde nüfusu 1000'in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu kapsama alanı içine alacaktır. Bu alanların, işletmecinin tek başına kapsaması gereken alanlar olup dolaşım (roaming) ile sağlanamayacaktır."; "Hizmet kalitesi" başlıklı 30. maddesinde, "İşletmeci, Sözleşme süresi boyunca hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken tedbirleri alacaktır. İşletmeci, IMT-2000/UMTS standartlarında, Ülkemizin taraf olduğu uluslararası kuruluşların (ITU, CEPT, ETSI vb.) kararlarında ve/veya tavsiye kararlarında ve Kurum düzenlemelerinde belirtilen hizmet kalitesi standartlarına uyacaktır. İşletmeci ile diğer işletmeciler arasında yukarıda belirtilen hizmet kalitesi standartlarına uyma sorumluluğu konusunda bir anlaşmazlık çıkması hâlinde Kurum bütün bilgileri toplayacak ve gerekli kararları alacaktır. Kurum, abonelerin haklarını garantiye almak amacıyla yukarıda belirtilen kalite standartlarına uyulup, uyulmadığını denetleme, denetletme ve yayımlama hakkına sahiptir." düzenlemeleri yer almıştır.
GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Kapsama alanı" başlıklı 6. maddesinde, "İşletmeci, 11/01/2001 tarihinden itibaren üç yıl içinde Türkiye nüfusunun en az %50'sini ve 11/01/2001 tarihinden itibaren beş yıl içinde ise en az %90'ını kapsama alanı içine (bina dışında 2 Watt'a kadar) alacaktır. Ancak nüfusu 10.000'den az olan yerleşim birimleri hesaplamaya alınmaz. Bu alanlar, işletmecinin tek başına kapsaması gereken alanlar olup Sözleşmede tanımlanan roaming ile sağlanmayacaktır. Kurumun istemi üzerine, yılda en çok iki adet alan (yerleşim yeri) işletmeci tarafından öncelikli olarak kapsama alanı içine alınacaktır."; "Hizmet kalitesi" başlıklı 31. maddesinde, "İşletmeci, GSM 1800 uluslararası standartlarında ITU-T'nin önerilerinde belirtilen telefon hizmeti ile ilgili kalite standartlarına uyacaktır. Kapsama alanı içindeki alanlarda lisanslı şebeke içi arama blokaj oranı %5'ten, arama başarısızlık oranı ise %2'den fazla olmayacaktır. İşletmeci ile diğer işletmeciler arasında yukarıda belirtilen kalite standartlarına uyma sorumluluğu konusunda bir anlaşmazlık çıkması hâlinde Kurum bütün bilgileri toplayacak ve gerekli kararları alacaktır. Kurum, abonelerin haklarını garantiye almak amacıyla yukarıda belirtilen kalite standartlarına uyulup, uyulmadığını denetleme hakkına sahiptir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin amacı işletmecilerin ulusal ve uluslararası hizmet kalitesi standartlarında hizmet sunmalarına ve/veya altyapı işletmelerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 05/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4'üncü, 6'ncı, 12'nci, 48'inci, 49'uncu ve 52'nci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır."; "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında aşağıdaki temel ilkeler göz önünde bulundurulur: (a) Hizmet kalitesi ölçütlerinin anlaşılabilir, uygulanabilir ve güncel olması. (b) Hizmet kalitesi standartlarına ilişkin güncel bilgilerin yeterli, kıyaslanabilir ve erişilebilir olması. (c) Elektronik haberleşme hizmetlerinin değişen şartlar çerçevesinde uluslararası standartlarda ve ölçütlerde olması. (ç) Kullanıcı memnuniyetini artırıcı ve şikâyetleri giderici uygulamaların teşvik edilmesi. (d) Benzer konumdaki kullanıcılar arasında ayrım gözetilmemesi ve aynı hizmetin benzer konumdaki kullanıcılara aynı hizmet kalitesi seviyesinde sunulması. (e) Hizmet kalitesi ölçütlerinin geliştirilmesinde acil numaralara erişim ve engelli kullanıcıların ihtiyaçları gibi özel durumların dikkate alınması."; "Hizmet kalitesi ölçütleri ve yükümlü işletmeciler" başlıklı 5. maddesinde, "(1) İşletmeciler, yetkilendirme kapsamında ve ilgili mevzuatta belirtilen hizmet kalitesine ilişkin hükümlere uymakla ve hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken özeni göstermekle yükümlüdür. (2) Evrensel hizmet yükümlüsü sabit telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-1’deki, GSM mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-2’deki, internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunan işletmecilerden tebliğ veya Kurul kararı ile belirlenenler Ek-3’teki, son kullanıcılara hizmet veren işletmecilerden tebliğ veya Kurul kararı ile belirlenenler Ek-4’teki, IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-5’teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlüdür."; "Raporların bildirilmesi ve yayımlanması" başlıklı 7. maddesinde, "(1) İşletmeciler sundukları hizmet kapsamında bu Yönetmelikte belirtilen hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçümleri içeren ve aylık olarak tasnif edilmiş şekilde geriye dönük üç aylık bilgileri içeren raporları her yıl Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim ayının sonuna kadar Kuruma göndermekle yükümlüdür. Kurum ayrıca gerekli gördüğü her türlü bilgi ve belgeyi talep edebilir."; "Hüküm bulunmayan hâller" başlıklı 10. maddesinde, "(1) Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin olarak alt düzenleyici işlem yapılabilir." kurallarına yer verilmiştir.
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'in amacı, IMT–2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm ve saha test yöntemlerinin belirlenmesine yönelik usul ve esasları düzenlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ, 3N mobil haberleşme hizmeti sunan işletmeciler tarafından kapsama alanı yükümlülükleri çerçevesinde sunulan 3N mobil haberleşme hizmetlerine ilişkin hizmet kalitesi ölçütlerini kapsar."; "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ, 05/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4'üncü, 6'ncı, 12'nci, 48'inci ve 52'nci maddeleri ile 12/9/2010 tarihli ve 27697 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne dayanılarak hazırlanmıştır.; "Ölçüm yönteminde kullanılan veriler" başlıklı 8. maddesinde, "(1) Arama başarısızlık ve arama blokaj oranı hesaplamalarında her bir yerleşim alanındaki toplam trafiği içerecek şekilde; bütün geçerli girişimler üzerinden ve her bir hücrenin günlük toplam trafik içindeki en yoğun saatine ait veriler kullanılır. KMH tamamlanma oranı ve uçtan uca KMH teslim süresinin elde edilmesinde ise; kısa mesaj merkezinde/merkezlerinde en yoğun trafiğin gerçekleştiği saatte elde edilen veriler kullanılır. (2) KMH tamamlanma oranı ve uçtan uca KMH teslim süresi ölçütlerine ilişkin hesaplamalar GSM ve 3N şebeke ayrımı yapılmaksızın ortak yapılacak olup, bildirimi 17/4/2012 tarihli ve 28267 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ kapsamında yapılır.; "Ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlerin hesaplanması" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Ölçümler, işletmeci tarafından yerleşim alanları bazında ayrı ayrı olmak üzere kendi 3N şebekesindeki trafiğin tamamı üzerinden elde edilir. (2) Yerleşim alanı sınırları içerisine hizmet veren bütün hücrelerin en yoğun saatlerinde elde edilen verilerin toplanması ile bulunan toplam başarısız arama sayısının toplam başarılı kurulan arama sayısına oranlanması ile hesaplanan değer, o yerleşim alanının ilgili bildirim döneminde ilgili olduğu aya ait arama başarısızlık oranı olarak alınır. (3) Yerleşim alanı sınırları içerisine hizmet veren bütün hücrelerin en yoğun saatlerinde elde edilen verilerin toplanması ile bulunan toplam bloke olan arama girişimi sayısının toplam arama girişimi sayısına oranlanması ile hesaplanan değer, o yerleşim alanının ilgili bildirim döneminde ilgili olduğu aya ait arama blokaj oranı olarak alınır. (4) Ölçümlerde ve ölçütlerin hesaplanmasında, son kullanıcıları doğrudan etkileyen ve Kurum tarafından belirlenen sayaçlar kullanılır."; "Ölçüm yönteminde kullanılan veriler" başlıklı 11. maddesinde, "(1) Arama başarısızlık ve arama blokaj oranı ölçümlerinde; nüfusu 10.000 (onbin) ve üzeri her bir yerleşim yerindeki toplam trafiği içerecek şekilde, bütün geçerli girişimler üzerinden ve her bir hücrenin günlük toplam trafik içindeki en yoğun saatindeki veriler kullanılacaktır. KMH tamamlanma oranı ve uçtan uca KMH teslim süresinin elde edilmesinde ise; kısa mesaj merkezinde/merkezlerinde en yoğun trafiğin gerçekleştiği saatte elde edilen istatistiksel veriler kullanılacaktır."; "İdari para cezaları ve diğer yaptırımlar" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ kapsamında ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlere ilişkin yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kurum'a yapılan bildirimlerde; bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin 9'uncu maddesi hükümleri uygulanır." kuralları yer almıştır.
GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Tebliğ'in amacı, GSM mobil telefon hizmetlerinde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm ve saha test yöntemlerinin belirlenmesine yönelik usul ve esasları düzenlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ, GSM mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler tarafından Türkiye İstatistik Kurumunun en son resmi nüfus sayımı sonuçlarına göre nüfusu 10.000 (onbin) ve üzeri olan yerleşim yerlerinde sunulan GSM mobil telefon hizmetlerine ilişkin hizmet kalitesi ölçütlerini kapsar."; "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ, 05/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4'üncü, 6'ncı, 12'nci, 48'inci ve 52'nci maddeleri ile 12/9/2010 tarihli ve 27697 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Ölçüm ve saha testlerinin kapsamı" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Ölçümler, işletmeci tarafından ülke geneli ve yerleşim yerleri bazında ayrı ayrı olmak üzere kendi GSM şebekesindeki trafiğin tamamı üzerinden elde edilir. (2) Bütün ölçümler ve saha testleri şebeke sonlandırma noktasından ve gerçek haberleşme trafiği üzerinden elde edilir. (3) Saha testleri hariç, deneysel arama ve bağlantı kurmak suretiyle elde edilecek ölçüm değerleri Kuruma yapılacak bildirimlerde kullanılamaz."; "İdari para cezaları ve diğer yaptırımlar" başlıklı 20. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ kapsamında ülke geneli ve/veya yerleşim yeri bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ilişkin bilgileri içerecek şekilde Kuruma yapılan bildirimlerde; bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim yeri için Yönetmeliğin İdari para cezaları ile diğer yaptırımlar başlıklı 9'uncu maddesi hükümleri uygulanır. (2) Bu Tebliğ kapsamında herhangi bir yerleşim yerinde veya yerleşim yerinin bir bölgesinde Kurum tarafından yapılan ve/veya yaptırılan veya işletmeciler tarafından yapılarak Kuruma bildirilen saha testleri sonucunda; bir veya daha fazla hedef değerin sağlanamaması durumunda işletmeci ilgili bölge için hizmet kalitesi yükümlülüğünü yerine getirmemiş kabul edilir ve Yönetmeliğin İdari para cezaları ile diğer yaptırımlar başlıklı 9'uncu maddesi ile 05/09/2004 tarihli ve 25574 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanır." kuralları yer almıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin "Hizmet kalitesine ilişkin yükümlülüklerin ihlâli" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır: (a) İşletmecinin ilgili mevzuat çerçevesinde vereceği hizmetlere ilişkin yükümlülüklerini mücbir sebep hâlleri veya Kurul tarafından kabul edilen haklı nedenler olmaksızın ilgili mevzuattaki koşullara uygun bir şekilde, kesintisiz olarak yerine getirmemesi. (b) İşletmecinin uluslararası standartlara ve/veya hizmet kalitesine ilişkin ilgili mevzuata uymaması, ilgili mevzuat ile diğer yükümlülükleri ihlâl etmesi." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası ve GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesinin incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Dairemizin 28/11/2022 ve 18/01/2023 tarihli ara kararları ile, "Dava konusu 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası ve GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesine yönelik olarak, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 'Taslakları hazırlayacak birimler' başlıklı 5. maddesi ile 'Görüş alma' başlıklı 6. maddesi çerçevesinde yapılan çalışmalar ve alınan görüşler ile dava konusu işlemlere esas alınan diğer hazırlık çalışmalarına ilişkin bütün bilgi ve belgelerin istenilmesine," karar verildiği, bu ara kararlara cevaben davalı idarece gönderilen yazılar ve CD'nin incelenmesinden, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ ile GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ taslağının kamuoyu görüşüne açıldığı, Kurum internet sayfasında yayınlandığı, Tebliğ taslaklarının ayrıca ilgili işletmecilere ve Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'na (Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı) gönderildiği, kamuoyu ve işletmecilerin görüş bildirim formuna işledikleri görüşler dikkate alınarak Tebliğlerin son hâlinin hazırlandığı, dolayısıyla dava konusu Tebliğ kurallarının Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5. ve 6. maddelerine uygun olarak hazırlandığı açıktır.
3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in "Genel Gerekçesi" incelendiğinde, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (u) bendi ve 52. maddesi uyarınca elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi konusunda düzenleme görevinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na verildiği, bu maddelere istinaden hazırlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrası ve 10. maddesi kapsamında hazırlanan 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in taslağında işletmecilere Yönetmelik ile getirilen hizmet kalitesi ölçütlerinin elde edilme usul ve esaslarının tanımlandığı ifade edilmiştir. Yine, GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in de aynı kapsamda düzenlendiği belirtilmiştir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, 5809 sayılı Kanun uyarınca, Kurum'un ilgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirleme, denetleme, denetlettirme ve buna ilişkin usul ve esasları belirleme görev ve yetkisinin olduğu, ayrıca Kurum'un hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebileceği, bu kapsamda bu Kanun'la verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmanın Kurum'un görevi arasında bulunduğu, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi, GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi, Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde de kapsama alanına ve hizmet kalitesine yönelik düzenlemelere yer verildiği anlaşılmaktadır.
5809 sayılı Kanun'da belirtilen görev kapsamında çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin amacının, işletmecilerin ulusal ve uluslararası hizmet kalitesi standartlarında hizmet sunmalarına ve/veya altyapı işletmelerine ilişkin usul ve esasları belirlenmesi olduğu, işletmecilerin yetkilendirme kapsamında ve ilgili mevzuatta belirtilen hizmet kalitesine ilişkin hükümlere uymakla ve hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken özeni göstermekle yükümlü olduğu ve GSM mobil telefon hizmeti sunan işletmecilerin Ek-2’deki, IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmecilerin Ek-5’teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kurum'a göndermekle yükümlü olduğu; Yönetmeliğin ekleri incelendiğinde, Ek-2 ve Ek-5'te "Arama başarısızlık oranı" ölçütünün "Arama başarısızlık sayısının, toplam başarılı arama girişimi sayısına oranı" olarak ifade edildiği, ayrıca Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin olarak alt düzenleyici işlem yapılabileceğine yönelik bir düzenlemenin bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu kapsamda hazırlanan 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'de, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İllişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ve saha test yöntemlerinin belirlemesine yönelik usul ve esasları düzenlenmiş; anılan Tebliğ'in dava konusu 15. maddesinin 1. fıkrasında da, bu Tebliğ kapsamında ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütlere ilişkin yerleşim alanı bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kurum'a yapılan bildirimlerde bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin 9. maddesinin uygulanacağına yer verilmiştir.
Yine, GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in dava konusu 20. maddesinde, bu Tebliğ kapsamında ülke geneli ve/veya yerleşim yeri bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ilişkin bilgileri içerecek şekilde Kurum'a yapılan bildirimlerde bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim yeri için Yönetmeliğin 9. maddesinin uygulanacağı, bu Tebliğ kapsamında herhangi bir yerleşim yerinde veya yerleşim yerinin bir bölgesinde Kurum tarafından yapılan ve/veya yaptırılan veya işletmeciler tarafından yapılarak Kurum'a bildirilen saha testleri sonucunda bir veya daha fazla hedef değerin sağlanamaması durumunda işletmeci ilgili bölge için hizmet kalitesi yükümlülüğünü yerine getirmediği kabul edileceği ve Yönetmeliğin 9. maddesi ile Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanacağına yer verilmiştir.
Bu bağlamda, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca Kurum tarafından uygulamaya ilişkin alt düzenleyici işlemler yapılabileceği, anılan Yönetmelik Ek-2 ve Ek-5'te hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin arama başarısızlık oranlarının belirlendiği, bunun ise, Ek-2 yönünden ülke geneli ve/veya yerleşim yerindeki arama başarısızlık sayısının, yine ülke geneli ve/veya yerleşim yerindeki toplam başarılı arama girişimi sayısına oranını ifade ettiği; Ek-5 yönünden ilgili yerleşim yerindeki arama başarısızlık sayısının, yine ilgili yerleşim yerindeki toplam başarılı arama girişimi sayısına oranını ifade ettiğine Tebliğler ile açıklık getirildiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ ile GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'de, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 5. maddesi çerçevesinde Ek-2 ve Ek-5'te belirlenen hizmet kalitesi ile ilgili hedef değerlere ilişkin ölçütlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar belirlendiği, dava konusu kuralların 5809 sayılı Kanun ve Yönetmelik maddelerine uygun olduğu, davacının iddiasının aksine dava konusu kuralların Yönetmeliğe aykırı veya değiştirir nitelikte bir hüküm getirmediği, Yönetmeliği detaylandıran ve İmtiyaz Sözleşmelerinin kapsama alanı yükümlülüğü belirlenen yerleşim alanlarında, hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm yönteminin belirlenmesi amacıyla getirildiği anlaşıldığından, dava konusu kurallarda üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 14/12/2021 tarih ve 2021/İK-SİD/385 sayılı kararının 3. ve 6. maddeleri ve bu maddelere istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanakları ile tahakkuk fişlerinin, anılan Kurul kararının değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin incelenmesi:
Dairemizin 23/05/2023 tarihli ara kararında, "Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden, Davacıdan; dava dilekçesinde, davaya konu işlemde yer alan tespitin temel nedenlerinden biri olarak davacı şirketin mevzuat gereği kapsama yükümlülüğü bulunmayan lokasyonlardaki çağrıların hesaplamaya dâhil edilmesi olduğu, davacı şirketin hizmet kalitesi raporlamasına konu olan ve kapsama yükümlülüğü bulunan yerleşim yerlerinde hizmet kalitesi değerlerine ilişkin herhangi bir sorun bulunmadığı, davaya konu Kurul kararında yer alan yerleşim yerlerinin hemen hemen hepsinde hem imtiyaz sözleşmesinde yer alan hem de Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 25/04/2012 tarih ve 2012/DK-12/180 sayılı Kurul kararında yer alan kapsama yükümlülüklerinin yerine getirildiği iddiasına yer verildiği görüldüğünden, 14/12/2021 tarih ve 2021/İK-SİD/385 sayılı Kurul kararının dava konusu 3. ve 6. maddelerinde idari para cezalarına konu olan yerleşim yerlerinde kapsama yükümlülüğü bulunmayan lokasyonlardaki çağrıların hesaplamaya dâhil edilmemesi durumunda hizmet kalitesi ölçütü olan 'Arama Başarısızlık Oranı' ile ilgili hedef değerlerin dava konusu takvim yılı içerisinde sağlandığına ilişkin verilerin, idari para cezalarına konu yerleşim yerlerine ilişkin olarak ayrı ayrı açıklanması ile bu hususa ilişkin tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine, Davalı idareden; elektromanyetik girişim (Enterferans) ile ilgili olarak davalı idareye yapılacak bildirimin usûlüne dair herhangi bir mevzuatın olup olmadığı, enterferans durumunda davacı şirketin bu durumu bildirme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı, yükümlülüğü var ise bunun süresi ile bildirimde bulunulmaması hâline yönelik sorumluluğunun olup olmadığına ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneğinin istenilmesine" karar verilmiştir.
Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü'nün 14/08/2023 tarihinde kaydına giren davacı şirketin cevabi yazısında, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin "Raporların bildirilmesi ve yayınlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında, işletmecilerin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin bütün veri ile ilgili kayıtları raporlama tarihlerinden itibaren en az on iki ay süreyle saklamakla yükümlü olduğunun belirtildiği, bu hüküm gereği ilgili veriler 12 ay süre ile şirketleri sisteminde tutulduğu, bu süre zarfında davalı idareye gerekli izah ve itirazların yapıldığı, ancak davalı idarece itirazlarının dikkate alınmayarak davanın açılmasına sebebiyet verildiği, mevzuat gereği 12 ayın sonunda veriler artık tutulmadığından, 2020 Q2 dönemi hizmet kalitesi denetimleri kapsamında idari para cezalarına konu olan yerleşim yerlerinde kapsama yükümlülüğü bulunmayan lokasyonlardaki çağrıların hesaplamaya dâhil edilmemesi durumunda hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama Başarısızlık Oranı" ile ilgili hedef değerlerin dava konusu takvim yılı içerisinde sağlandığına ilişkin verilerin hâlihazırda şirketleri sisteminde mevcut bulunmadığı, yine 2020 Q2 döneminde enterferans başvurusu yapılmayan yerlere ilişkin olarak davalı idareye enterferans başvurusunda bulunulmasına ilişkin herhangi bir mevzuatın bulunmadığı, şirketleri tarafından yapılan başvuruların proaktif bir çalışmanın ürünü olduğu, ayrıca 30/05/2022 tarihli savunmaya cevap dilekçesinde davalının bire bir aynı vakıa için iki farklı tutum sergilediği beyan edilmiştir.
03/08/2023 tarihinde UYAP üzerinden gönderilen davalı idarenin cevabi yazısında, Kurumca Yetki Belgeleri ve İmtiyaz Sözleşmeleri ile yetkilendirilen işletmecilerin kapsama ve hizmet kalitesi yükümlülüklerinin ilgili mevzuatı çerçevesinde takip edildiği, ihlâl hâlinde mer'i mevzuatta yer alan idari müeyyidelerin uygulandığı, yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde işletmeci ilgili raporlama döneminde ilgili yerleşim yerlerinde hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin limit aşımının nedenine ilişkin açıklamalarında, söz konusu yerleşim yerlerinin çoğunluğunda 3N için düşük arama sayısına sahip yerleşim yerlerinde ihlâl olduğunun beyan edildiği, beyanda bulundukları enterferans kaynaklı ihlâl gerçekleşen yerleşim yerlerinde idari işlem tesis edilmediği, söz konusu yerleşim yerlerinde yapılan ihlâllere ilişkin istenen ilave yazılı açıklamalarda ise, daha önce düşük arama sayısından dolayı hizmet kalitesi ölçütlerinde ihlâl olarak açıklamada bulundukları yerleşim yerlerinde enterferans kaynaklı ihlâl yaşandığının beyan edildiği; ilave yazılı açıklama ekinde gönderilen enterferansa ilişkin Elektromanyetik Girişim Bildirim Formları incelendiğinde, bahse konu yerleşim yerlerinden bazı yerleşim yerlerine ilişkin ihlâllerin enterferans kaynaklı olduğu ve bu durumun hizmet kalitesine ilişkin ölçütlerde limit aşımına sebep olduğunu belirtir bir yazının ilgili Bölge Müdürlüğü'ne iletilmediği, bazı yerleşim yerlerinde ise enterferansa ilişkin sunulan bilgilerin ihlâllerin değerlendirildiği döneme ait olmadığının tespit edildiği ve bu yüzden işletmeciye idari işlem tesis edildiği, daha önceki Kurul kararlarında enterferansın haklı neden olarak görüldüğü durumların ilgili ihlâllerin yaşandığı döneme ait enterferansın, hizmet kalitesi ölçüt değerlerinde aşıma neden olduğunun ilgili Bölge Müdürlüklerine bildirildiği durumlar olduğu, işletmecinin bu bildirimi neticesinde Bölge Müdürlüğü'nce yerinde inceleme yapılarak söz konusu bildirimin teyit edildiği, Bölge Müdürlüğü'nce yapılan çalışma neticesinde elde edilen bilgi ve belgeler de eklenerek bir karar alınmasını teminen Kurul'a sunulduğu, kapsama ve hizmet kalitesi yükümlülüklerinin sağlanamamasında haklı neden olarak değerlendirme veya bu hâlin sonuca etkili olup olmadığı hususundaki nihai değerlendirmenin Kurul tarafından yapıldığı, işletmeci tarafından iletilmeyen bir beyanın sonradan ileri sürülmesinin abesle iştigal olduğu, uygulamada keyfiliğin önlenmesi ve ispat yükü açısından da işletmecinin enterferans beyanı neticesinde Bölge Müdürlüğü'nce yapılan teyit sonrası bir değerlendirme yapılabileceği, bu beyanın dahi olmaması hâlinde söz konusu durumun dikkate alınamayacağının izahtan vareste olduğu, sonuç olarak enterferansın Kurum'a bildirilmesine dair usulun, Elektromanyetik Girişim Bildirim Formları ile iletilen enterferans bildirimlerinin Bölge Müdürlüğü'ne iletilmesi akabinde Bölge Müdürlüğü'nce yerinde inceleme yapılarak bu bildirimin teyit edilmesi şeklinde işlemekte olduğu, tüm bunlar neticesinde Kurum'ca bu hususta işlem tesis edildiği beyan edilmiştir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, hizmet kalitesi bildirimlerinin kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim bazında aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ait Kurum'a yapılacağı, bildirimlerde bir raporlama döneminin bir veya daha fazla ayında hedef değerlerden herhangi birinin sağlanamaması durumunda ilgili yerleşim alanı için Yönetmeliğin 9. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, arama başarısızlık ve arama blokaj oranı hesaplamalarında her bir yerleşim alanındaki toplam trafiği içerecek şekilde bütün geçerli girişimler üzerinden ve her bir hücrenin günlük toplam trafik içindeki en yoğun saatine ait verilerin kullanılacağı, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerini Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesinde, nüfusu 1000 ve üzeri olan yerleşim yerlerinde (Nisan 2019 itibarıyla) kapsama alanı yükümlülüklerinin geçerli olduğu, GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Kapsama alanı" başlıklı 6. maddesinde ise nüfusu 10.000 ve üzeri olan yerleşim yerlerinde sunulan GSM mobil telefon hizmetlerinde kapsama alanı yükümlülüğünün bulunduğu anlaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 14/12/2021 tarih ve 2021/İK-SİD/385 sayılı Kurul kararının dava konusu 3. maddesinde, 2020 yılı Nisan ayı içerisinde Malatya-Merkez-Merkez-Merkez ve Şanlıurfa-Merkez-Merkez-Merkez olmak üzere 2 (iki) adet yerleşim yerinde GSM hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama Başarısızlık Oranı" ile ilgili hedef değerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamadığından bahisle Elektronik Haberleşme Sektöründen Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrası, GSM Mobil Telefon Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 20. maddesi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve aynı Yönetmeliğin 44. maddesi çerçevesinde 2019 yılı net satış tutarının yüz binde onüçü (%0,013) oranında idari para cezası verildiği; dava konusu 6. maddesinde, 2020 yılı Nisan, Mayıs, Haziran ayları içerisinde toplam otuz beş adet yerleşim yerinde 3N hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama başarısızlık oranı" ile ilgili hedef değerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamadığından bahisle Elektronik Haberleşme Sektöründen Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 1. fıkrası, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 15. maddesinin 1. fıkrası, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve aynı Yönetmeliğin 44. maddesi çerçevesinde 2019 yılı net satış tutarının yüz binde kırkdördü oranında (%0,044) idari para cezası ile verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davacının ilgili yerleşim yerlerinde arama başarısızlık oranlarını ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlamadığının sabit olduğu, Tebliğ'de de her bir yerleşim alanındaki toplam trafiği içerecek şekilde bütün geçerli girişimler üzerinden ve her bir hücrenin günlük toplam trafik içindeki en yoğun saatine ait veriler kullanılacağına yer verilmekle birlikte, davacının "mevzuat gereği kapsama yükümlülüğü bulunmayan lokasyonlardaki çağrıların hesaplamaya dâhil edildiği" iddiası çerçevesinde yapılan 23/05/2023 tarihli ara karara verilen cevabi yazısında bu iddiasını ispatlayacak herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, dosya kapsamında da bu durumu ispatlayacak bilgi ve belge bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu idari para cezalarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, Kurul kararının dava konusu 6. maddesinde belirtilen Ek-2'de yer alan yerleşim yerleri listesinin davacı şirkete bildirilmediği iddia edilmiş ise de, söz konusu listenin davacıdan savunma istenilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı yazı ekinde gönderildiği, ayrıca sözlü savunma alınması sırasında da söz konusu yerleşim yerleriyle ilgili savunma yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde şekil yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının bu husustaki iddiasının kabul edilebilir olmadığı görülmüştür.
Ayrıca, davacı tarafından pandemiye ilişkin ileri sürülen iddialar incelendiğinde, Kurul tarafından hizmet kalitesinin sağlanması yönünden pandeminin mücbir sebep veya haklı neden olduğu yönünde özel bir düzenlemenin getirilmediği, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinde yer alan şartların da dava konusu olayda gerçekleşmediği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından, enterferans kaynaklı problemlerin, bu yerleşim yerlerindeki güvenlik güçlerinin enterferansa neden olan cihaz kullanmalarından kaynaklandığı iddia edilmiş ise de, davacı şirketin, bazı yerleşim yerlerinde, enterferansa dair bilgilerin, ihlâllerin değerlendirildiği döneme ait olmadığının tespit edildiği, bazı yerleşim yerlerindeki enterferans kaynaklı ihlâllerin limit aşımına sebep olduğuna dair bir bildiriminin bulunmadığı, daha önce enterferansın haklı neden olarak görüldüğü durumların ilgili ihlâllerin yaşandığı döneme ait enterferansın hizmet kalitesi ölçüt değerlerinde aşıma neden olduğunun bildirildiği durumlara yönelik olduğu, Dairemizin 23/05/2023 tarihli ara kararına davalı idare tarafından verilen cevabi yazısında da belirtildiği üzere Elektromanyetik Girişim Bildirim Formları ile iletilen enterferans bildirimlerinin Bölge Müdürlüğü'ne iletilmesi akabinde Bölge Müdürlüğü'nce yerinde inceleme yapılarak bu bildirimin teyit edilmesi şeklinde usulün işletildiği dikkate alındığında idari para cezasına konu yerleşim yerleri için enterferansın haklı neden olarak kabul edilmeyeceği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, uyuşmazlığa konu fiile ilişkin olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 1. fıkrasında işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanacağı belirtilmekle birlikte, Kurul kararının 3. maddesi ile, davacı şirketin, 2020 yılı Nisan ayı içerisinde, iki adet yerleşim yerinde GSM hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama başarısızlık oranı" ile ilgili hedef değerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olması nedeniyle, 2019 yılı net satış tutarının yüz binde onüçü (%0,013) oranında; 6. maddesinde ise, 2020 yılı Nisan, Mayıs, Haziran ayları içerisinde toplam otuz beş adet yerleşim yerinde 3N hizmetine ilişkin hizmet kalitesi ölçütü olan "Arama başarısızlık oranı" ile ilgili hedef değerin ilgili takvim yılı içerisinde birden fazla raporlama döneminde sağlanamamış olması nedeniyle, 2019 yılı net satış tutarının yüz binde kırkdördü oranında (%0,044) idari para cezası verildiği, idari para cezası verilmeden önce, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde belirtilen ölçütlere yer verilmek suretiyle değerlendirmeler yapıldığı, idari para cezası tesis edilirken idarenin mevzuat kapsamında verilen sınırlar içerisinde takdir yetkisine uygun olarak ölçülülük ilkesi çerçevesinde idari para cezası oranının belirlendiği görülmüştür.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 02/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.