Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2043 E. , 2022/2145 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2043
Karar No:2022/2145
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. … Madencilik İnşaat Nakliyat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
2. … İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu …
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı'nca 28/01/2021 tarihinde gerçekleştirilen … İhale Kayıt Numaralı ''Van Gevaş İkizler Göleti ve Sulaması'' ihalesine yönelik olarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.II-2071 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacıların oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusu incelendiğinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … Tarım İnşaat Taahhüt Madencilik Akaryakıt Turizm Sanayi ve Ticaret A. Ş. ve … 'ın oluşturduğu iş ortaklığı (… ve … iş ortaklığı) tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı ve tekliflerinin reddedilmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü;
Davacıların 1. iddiası incelendiğinde, idarece isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif yazısı eki analiz formatlarında, mazot rayici biriminin kg olarak belirlendiği, EPDK’nın resmi verilerine bakıldığında, ihale ilan tarihi ve ihale tarihi (ihale tarihi hariç) arasında bulunan 30/12/2021 tarihinde Van ili … markasının motorin fiyatının 5,6928 olduğu, … ve … iş ortaklığı tarafından analizlerde mazot girdisi için 5,139 TL/kg tutarının esas alındığı, anılan tutara ihale ilanı ile ihale tarihi arasında Van ilinde gerçekleşen akaryakıt bayii fiyatlarından 5,6928-TL/litre tutarından %18 KDV düşülüp, 0,845 oranında kesafet oranı uygulanarak ulaşıldığı (5,6928/1,18/0,845= 5,70936 TL/kg), litre kilogram dönüşümü sonrası ortaya çıkan tutarın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca %90’ının esas alındığı, dolayısıyla anılan isteklinin motorin girdisine dair açıklamasının ihale ilan tarihinde yürürlükte olan Tebliğ düzenlemelerine uygun olduğundan, davacıların bu iddiasının geçerli görülmediği;
Davacıların 2. iddiası incelendiğinde, ihaleyi yapan idare tarafından belirlenen analiz formatlarında “GİG.2020-25 Açıkta ve Yeraltında Betonarme Demiri” iş kalemi içerisinde, “Beton çelik çubuğu düz Ø14-50 mm.(s220)” şeklinde belirtildiği, anılan istekli tarafından söz konusu girdinin açıklanmasına ilişkin olarak fiyat teklifi alındığı, bahsi geçen fiyat teklifinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanağının fatura bilgileri tablosunun “Faturaya konu malın nevi veya işin nevi” kısmında nevi bilgisi olarak “Beton Çelik Çubuğu (İnş. Demiri) (Beton Çelik Çubuğu düz Ø14mm (s220)” şeklinde beyan edildiği, söz konusu beyanlardan anılan demirin düz olduğunun anlaşıldığı, fiyat teklifine konu girdi ile tutanaktaki girdinin uyumlu olduğu, ayrıca meslek mensubunun üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile ilgili tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumlu olduğu dikkate alındığında davacıların bu iddiasının geçerli olmadığı;
Davacıların 3. iddiası incelendiğinde, mevzuata göre aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesi işleminin belgeler üzerinden gerçekleştirildiği, söz konusu belgelerden gerçekleşmemiş satışlar üzerinden faturalandırma işleminin yapılıp yapılmadığının anlaşılamayacağı, meslek mensuplarının birden fazla firma ile çalışabileceği dikkate alındığında, firmaların meslek mensubunun aynı olmasının satışların gerçekleşmediği anlamına gelmeyeceği, fiyat teklifinin dayanağı olan tutanaklarda fatura bilgilerinin belirtildiği, bir başka deyişle satış tutarı tespit tutanağında fatura bilgileri tablosunda faturaların tarih ve sayılarına yer verildiği, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile yetkilendirilen meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı, ihaleyi kazanan ortaklık tarafından sunulan fiyat tekliflerinin 2020 yılı 4. geçici beyanname döneminin esas alınarak düzenlendiği, tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesinin zorunlu olduğu, son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminin tespitinde, açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde ihale tarihinin esas alınacağı, ihale tarihinin 28/01/2021 tarihi olduğu dikkate alındığında, 2020 yılı 4. geçici vergi beyanname dönemi içinde yapılan satışların esas alınabileceği, bu bağlamda ihale ilan tarihinden sonra faturaların düzenlenmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği, tutanaklarda 2020 yılı 4. geçici beyanname döneminin esas alındığı göz önünde bulundurulduğunda bu hususta bir aykırılığın bulunmadığı, fiyat teklifine konu ürünlerin uygun olduğu, fiyat teklifleri ile birlikte sunulan Ticaret Sicil Gazetesi'nden, fiyat tekliflerini hazırlayan şirketin teklife konu alanda faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, satış tutarı tespit tutanağı ile fiyat tekliflerinin meslek mensubu ve teklifi veren firma tarafından kaşelenip imzalandığı, adres bilgilerinin yer aldığı, ayrıca bahsi geçen belgeler üzerinde meslek mensubu tarafından TÜRMOB kaşesinin de yer aldığı, satış tutarı tespit tutanağında belirtilen miktarların 1/20 oranını sağladığının anlaşıldığı, aşırı düşük teklif açıklamalarının fiyat teklifi ile açıklama yapılması durumunda fiyat teklifinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanağı ve bu tutanağın eki olarak mükellefe ait imza sirküleri ile meslek mensubuna ait faaliyet belgesi sunulmasının beklendiği, dolayısıyla sayılan bu belgeler dışında sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, kantar fişleri ile bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ödeme belgeleri vb. belgelerin istenilmesi gibi bir durumun bulunmadığı, ayrıca idare tarafından da bahsi geçen belgelerin istenilmediği, Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca meslek mensubunun üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumlu olduğu, ayrıca fiyat teklifi ile birlikte sunulan imza beyannamesi ile fiyat teklifi ve satış tutarı tespit tutanağında yer alan imzaların uyumlu olduğu anlaşıldığından, davacıların bu iddiasının geçerli olmadığı;
Davacıların 4. iddiası incelendiğinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurların da dikkate alınarak belirleneceğinin ifade edildiği, ihaledeki İdari Şartname’de fiyat dışı unsurlara yer verildiği, dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirlendiği, anılan isteklinin idarece yapılan fiyat dışı unsur puanlamasında tam puan aldığı, yapılan incelemede açıklama istenilen iş kalemlerine verilen tekliflerin asgari-azami oranlar arasında yer aldığı anlaşıldığından, davacıların bu iddiasının geçerli olmadığı;
Davacıların 5. iddiası incelendiğinde, analizler üzerinde yapılan incelemede, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında işçilik girdisi için 15,90-TL’nin esas alındığı, açıklama kapsamında kullanılan tutarın mevzuata uygun olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının geçerli olmadığı;
Davacıların 6. iddiası incelendiğinde, ihale üzerinde kalan istekli tarafından açıklanması istenmeyen analiz girdileri için “0,01-TL" fiyat öngörüldüğü, söz konusu tutarlar ile miktarların çarpım sonuçlarının toplandığı, bu bağlamda açıklanması istenmeyen analiz girdileri için bedel öngörüldüğü sonucuna varıldığından davacıların iddiasının geçerli olmadığı;
Davacıların 7. iddiası incelendiğinde, ihaleyi kazanan ortaklık tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının, idarece analiz formatlarında verilen miktarlara uygun olduğu, miktarlar ile birim fiyatların çarpılması sonucunda hesap hatasının bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının geçerli olmadığı;
Davacıların 8. iddiası incelendiğinde, 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesinde aşırı düşük teklifleri değerlendirirken ihale komisyonunun hangi kriterleri esas alacağının kurala bağlandığı; Kurumun, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye yetkili kılındığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesinde isteklilerin yapacakları aşırı düşük teklif açıklamalarında hangi tür belgelere yer vermeleri gerektiğinin açıklamasına yer verildiği, bu bağlamda istekliler tarafından anılan Tebliğ’in 45. maddesinde yer verilen hususlar çerçevesinde açıklama sunulması hâlinde isteklilerin Kanun’un 38. maddesinde belirtilen hükümleri karşılayacağı, dolayısıyla isteklilerce yapım yönteminin ekonomik olması, kullanılan yapım yöntemi ve teknolojisinin sağlayacağı maliyet avantajı, seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajı gibi hususlarda ayrıca yazılı ifadelere açıklamada yer verme zorunluluğu bulunmadığı, Tebliğe dayalı belgelendirmeler ile fiyat avantajının açıklanmış olacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının geçerli olmadığı;
Davacıların 9. iddiası incelendiğinde, ihale üzerinde kalan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, 7 adet analiz girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2020 yılı fiyatlarının kullanıldığı, söz konusu girdilere liste hâlinde yer verildiği, söz konusu rayiç fiyatların Çevre ve Şehircilik Bakanlığının fiyatı ile aynı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının da geçerli görülmediği;
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin kararıyla onanan … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının dikkate alınması gerektiği, dayanaksız ve hatta gerçeğe aykırı düzenlenmiş faturalar ile pek çok aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edildiği, nihayetinde bu şekilde iş alan müteahhitlerin artan maliyetlerin de etkisiyle aldıkları işi yarım bırakarak kamunun milyonlarca liralık zararının oluşmasına sebebiyet verdiği, uygulama birliğinin aşırı şekilci olmasının ise ancak iptal kararı ile aşılabildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin "Beton çelik çubuğu"nun "düz Ø14-32 mm. (S220)” analiz girdisi ile "Düz Siyah Sac" girdisine yönelik olarak aldığı fiyat teklifine ilişkin Satış Tutarı Tespit Tutanağı'na dayanak alınan faturaların idarece istenen mal ile uyumlu olmadığı, demirin "düz Ø14-32 mm" niteliğinde olması istenirken faturalara konu malın "düz Ø14 mm" olduğu, faturalara konu malın "2.5 mm kalınlık ve üstü" saca ilişkin olduğu, idarece açıklanması istenen malın ise "2.5 mm" kalınlıkta sac olduğu, "Sıcak Haddelenmiş Profil Demirleri, Düz Siyah Sac (2.5 mm), Vidye Kron"a ilişkin fiyat teklifleri incelendiğinde hem SMMM'nin hem de fiyat teklifini veren mükellefin adreslerinin aynı olduğu, bunun söz konusu fiyat tekliflerinin dayanaksız ve gerçek dışı olduğuna bir delil olduğu, fiyat teklifine dayanak satışlara ilişkin faturalara ilişkin bilgiler incelendiğinde, satışların her nasılsa hep aynı şirketler arasında ve birbirlerine gerçekleşmiş olduğundan gerçek dışı olduğu, satış yapılan firmalardan birinin de ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ortaklarından … olduğu, mükelleflerden fatura ve defterlerin istenmemesinin hukuki dayanağının bulunmadığı, davalı idarenin daha önceki uygulamalarıyla da çeliştiği, analiz girdisinde idarenin düz beton çelik çubuk istediği isteklinin sunduğu belgelere ve özellikle faturaya konu malın ise düz değil, nervürlü olduğu iddiasının davalı idarece yeterli veya hiç incelenmediği, iddialarının iş ortaklığı tarafından sunulan belgelerin içeriği itibarıyla doğru olmadığı yönünde olduğu, iddialarının ciddi, somut ve net olduğu, resmî yazılar ile fiyat tekliflerini onaylayan ilgili meslek mensuplarından söz konusu fiyat tekliflerinin dayanağı olan faturalar, defter kayıt belgeleri ve anılan mükellefle olan tam tasdik sözleşmesi vb. belgelerin aslı veya noter onaylı örneklerinin de istenerek yeterli inceleme ve araştırmanın yapılmadığı, “10.130.1201 Portland çimentosu (Torbalı) (TS EN 197-1 CEM I 42.5 N)”, “10.130.4502 Çam kerestesi 2.sınıf’ ve “10. 130.1703 Beton çelik çubuğu, düz Ø14-32 mm. (S220)” ilişkin faturaların ve satış tutarı tespit tutanağının içeriği itibarıyla gerçeğe aykırı olduğu ileri sürülmesine rağmen davalı idarece yeterli inceleme yapılmadığı, haricen yapılan araştırmaların, iş ortaklığının sunduğu fatura ve tespit tutanaklarının mahiyeti itibarıyla yanlış ve yanıltıcı olduğu konusunda ciddi ve somut tespitler içerdiği, ayrıca dosya içerisinde sunulan … 'e ait imza beyannamesi ile imza sirkülerinde bulunan imzaların birbirinden farklı olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğundan söz konusu iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, Van ilinde aktif satış yapan firmaların fiyatları kullanılmadığından söz konusu iş ortaklığının aşırı düşük açıklamalarının uygun olmadığı, dava konusu Kurul kararında yer alan diğer iddialarının da reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Müdahil tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu tüm evrakların davalı idarece hem şekil hem de içerik yönünden incelendiği, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin Kuruma verdiği inceleme yetkisi çerçevesinde yapılan incelemede bir eksikliğin bulunmadığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 16/11/2020 tarih ve E:2020/3227, K:2020/3158 sayılı kararına göre, isteklilerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun sitesinde yayımlanan fiyatları kullanmasının mümkün olduğu, davacının emsal olarak sunduğu Danıştay ve Mahkeme kararlarına konu Kamu İhale Genel Tebliği'ndeki düzenleme ile davaya konu ihalenin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan Kamu İhale Genel Tebliği'ndeki düzenlemenin farklı olduğu, önceleri fiyat teklifinin dayanağı Ek-O.5 ve Ek-O.6 belgelerinin sunulması zorunlu değil iken, dava konusu ihalede fiyat teklifine ilişkin belgelerin sunulmasının Tebliğ değişikliği ile zorunlu hâle getirildiği, ayrıca dayanak belgelere fatura tarih ve sayısının da işlenmesi zorunlu hâle geldiğinden fiyat teklifleri yönünden eksik belge sunulmasının mümkün olmadığı, SMMM tarafından sunulan belgelerin aksinin ispat edilmesi her zaman mümkün ise de davacının bu yönde bir delil sunamadığı, soyut iddialar ileri sürmekle yetindiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nde öngörülen düzenlemelere ve şekle uygun olarak sunulan belgenin içeriğinin gerçekliğinden SMMM'nin sorumlu olduğu, ticari hayatın gerçekleri dikkate alındığı alındığında, birbirini hiç tanımayan şirketlerin birbirine fiyat teklifi vermesi ve almasının söz konusu olamayacağı, bu nedenle fiyat teklifinin daha önce mal alınan/mal satılan ticari ilişki içerisinde olunan firmadan alınmasının doğal bir süreç olduğu, davacının fiyat teklifi veren firmanın ihaleye katılan firmaya satış yapmasını şüpheli işlem olarak nitelendirmesinin ihale mevzuatında karşılığının bulunmadığı, davacının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanması gerektiği iddiasının varsayımsal olduğu, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre imzanın imza sahibi tarafından kabul edilmesi durumunda sahteliğinden bahsedilemeyeceği, bu amaçla imza sirkülerindeki imza sahibi … ve … 'den imzanın kendisine ait olup olmadığı yönünden bilgi istenildiği, imzanın kendilerine ait olduğu yönünde verilen yazının sunulduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.