T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/2109
Karar No : 2023/237
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- …
2- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:… , K:… sayılı kararın, dilekçelerde yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemlerinden ibarettir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Dava; Buenos Aires Büyükelçiliğinde "… " olarak görev yapan davacının, 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2. ve 3. maddeleri uyarınca, bu görevinden alınarak Merkeze atanmasına ilişkin … günlü, … sayılı Cumhurbaşkanlığı işleminin kendisiyle ilgili olan kısmının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk derece olarak Danıştay İkinci Dairesinin 2019/2389 esasına kayden açılan davada, yürütmenin durdurulması isteminin reddine dair Dairemizin 27/11/2019 günlü kararına karşı davacı tarafından yapılan itiraz üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/06/2020 günlü, YD İtiraz No:2020/54 sayılı kararıyla, "3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin (II) sayılı cetvelinde yer alan kadrolara yönelik işlemlerin, esas itibarıyla, ilgili Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nde belirtildiği üzere doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı Kararıyla değil, ilgili bakanlık veya kamu kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanının onayıyla tesis edildiğinden, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu uyuşmazlıklar kapsamında bulunmadığı, bu itibarla, Büyükelçilik Birinci Müsteşarı olarak görev yapan davacının, merkeze alınmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan işbu davanın görüm ve çözümünün, 2576 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca genel görevli ilk derece mahkemesi olan idare mahkemelerinin görevinde bulunduğu" gerekçesiyle, itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılması suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere Dairemize gönderilen dosyada; Dairemizin 05/08/2020 günlü, E:2019/2389, K:2020/2166 sayılı kararıyla, davanın görev yönünden reddine ve dosyanın, 2577 sayılı Kanun'un 33/1. maddesi gereği uyuşmazlığı çözümlemeye yetkili ve görevli olan Ankara İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, her ne kadar Buenos Aires Büyükelçiliği … olarak atandığı görev yerinde nizami görev süresini doldurmamış ise de, 11/10/2018 tarihli dilekçesinde yer aldığı üzere, en azından Türkiye'ye yakın bir yere atamasının yapılması yönünde talepte bulunduğu, taleple sınırlı olarak bir değerlendirme yapılarak işlem tesis edilmesi gerekirken Merkeze atamasının yapılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, davacının bir üst unvana terfi ettirilmesinin Dışişleri Bakanlığı Diplomatik Kariyer Memurlarının Görevde Yükselme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4/2. maddesi uyarınca gerçekleştirilmesi zorunluluğu ve misyon şefliğine atanması konusunda da Cumhurbaşkanlığı kararının bulunması gerekliliği karşısında, Mahkemelerinin işbu kararı uyarınca davacının atanma talebinin, yeniden yapılacak bir değerlendirmeyi gerektireceği açık olduğundan, bu aşamada işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine olanak bulunmadığı gerekçeleriyle, dava konusu işlemin iptaline, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: Yukarıda yer verilen İdare Mahkemesi kararının aleyhe olan kısımlarına yönelik taraflarca karşılıklı olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; davacının, Buenos Aires Büyükelçiliğindeki görevinden sağlık sorunları nedeniyle sağlık sorunu yaşamayacağı Türkiye'ye yakın bir ülkeye atanması veya bir üst unvana terfi ettirilmesi veya misyon şefliğine atanması taleplerinde bulunmasına karşın, sağlık durumunu ortaya koyan bir sağlık raporu ibraz etmediği hususu da gözetilerek, idarece davacının terfi ve atanma istemleri yerinde görülmemiş ise de, adıgeçenin merkeze atanma isteminin bulunmadığı, Yönetmelik hükümlerine göre yurtdışı sürekli göreve atanmaya engel bir durumunun mevcut olmadığı ve yurtdışı görev süresinin dolmadığı gözetilerek, belirttiği yerlere atamasının uygun görülmemesi nedeniyle, davacının talebi reddedilerek Buenos Aires Büyükelçiliğindeki görevine devamının sağlanması gerekirken, talebi dışında merkeze ataması yapılarak, mevzuata aykırı bir şekilde davacı açısından istemi dışında olumsuz bir duruma sebebiyet verildiği görüldüğünden, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk görülmediği; gerek İdare Mahkemesi, gerekse Dairelerince verilen kararda, davacının istemi dışına çıkılarak yurtdışı görev süresinin dolmadığı ve mevzuat gereği yurtdışı görevinin sonlandırılmasını gerektiren bir durum olmadığı halde Merkeze atanması hukuka aykırı bulunduğundan, bu kararların, davacının Buenos Aires Büyükelçiliğindeki … görevine dönme sonucunu doğuracağı, adıgeçenin bakılan davada talep ettiği yurtdışı görevlere atanma sonucunu doğurmayacağı, bu konuda idarenin takdir hakkının bulunduğu ve bu yönde idarenin yargı kararları ile zorlanamayacağı hususlarının da kuşkusuz olduğu; öte yandan, davacı hakkında verilen iptal kararının, davacının Buenos Aires Büyükelçiliğindeki … görevine dönme sonucunu doğuracak nitelikte bir karar olması karşısında, parasal haklar yönünden davacının talebi doğrultusunda karar verilmesi gerekirken, karar verilmesine yer olmadığına ilişkin istinafa konu olan Mahkeme kararının anılan kısmında hukuka uygunluk görülmediği gerekçeleriyle, davacının işlemin iptaline yönelik gerekçe yönünden istinaf başvurusunun açıklama eklenmek suretiyle reddine, davalı idarelerin bu kısma yönelik istinaf başvurularının ise gerekçe eklenmek suretiyle reddine; İdare Mahkemesi kararının, "davacının parasal hak talebine ilişkin istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin kısmı yönünden davacının istinaf başvurusunun kabulü ile tazmin istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının kaldırılmasına, Merkeze atandığı tarihten itibaren yurtdışı görevinin sonlandırılması nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal hak kayıplarının yine bu tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine kesin olarak karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idareler tarafından; uyuşmazlığa konu Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize tabi kararlardan olduğu, hatalı bir şekilde değerlendirme yapılmak suretiyle verilen temyize konu kararda hukuki isabet bulunmadığı, idarenin takdir hakkını tümüyle gözardı eden ve idareyi her hal ve şartta memurun talebiyle bağlı hale getiren bir karar verildiği, yurtdışı sürekli göreve atamalarda memurun görev motivasyonunun, mesleki kabiliyetinin ve birikiminin, disiplin durumunun, temsil yeteneğinin, önceki görevlerinin ve görev yerlerinin de değerlendirilmesi gerektiği, emsal yargı kararlarının da bu yönde olduğu, davacının idareye yaptığı başvuruda ileri sürdüğü hususlarda gözetilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; kesin olarak verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 46/1-(e) kapsamında temyize tabi kararlardan olduğu görülerek, işin esasına geçilmek suretiyle Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davalı Dışişleri Bakanlığının yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARELERİN TEMYİZ İSTEMLERİNİN REDDİNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:… , K:… sayılı kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idareler üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7035 sayılı Kanun ile değişik 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın, … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 18/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava; Buenos Aires Büyükelçiliğinde "… " olarak görev yapan davacının, 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2. ve 3. maddeleri uyarınca, bu görevinden alınarak Merkeze atanmasına ilişkin … günlü, … sayılı işlemin kendisiyle ilgili olan kısmının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 104. maddesinin 9. fıkrasında, "Üst kademe kamu yöneticilerini atamak, görevlerine son vermek ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlemek" görev ve yetkisi Cumhurbaşkanına verilmiştir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 160. maddesinde Dışişleri Bakanlığı meslek memurlarına ilişkin esaslar belirlenmiş, 161. maddesinde, "(1) Bakanlık memurlarının merkez teşkilatından yurtdışı teşkilatına, yurtdışı teşkilatındaki bir temsilcilikten diğer bir temsilciliğe ve yurtdışı teşkilatından merkez teşkilatına sürekli görevle atanmalarında, ilgili Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde belirtilen usuller uygulanır. ...
(8) Ekli (1) ve (2) sayılı listeler çerçevesinde, meslek memurları ile konsolosluk ve ihtisas memurlarınca diplomatik temsilciliklerde kullanılabilecek diğer unvanlar, birinci müsteşar, müsteşar, başkatip, ikinci katip, üçüncü katip ve ataşe; konsolosluk temsilciliklerinde kullanılabilecek diğer unvanlar ise başkonsolos yardımcısı, konsolos, muavin konsolos ve ataşedir.
(9) Büyükelçi unvanı taşımayan meslek memurları ve büyükelçi unvanını da koruyan birinci sınıf başkonsoloslar ile konsolosluk ve ihtisas memurlarının, hukuk müşavirlerinin ve danışmanların görev süreleri, hizmetin gerektirdiği istisnalar dışında, yurtdışı teşkilatında en çok beş yıl, merkez teşkilatında en az iki yıldır. ...
(11) Meslek memurları ile konsolosluk ve ihtisas memurları merkez teşkilatından yurtdışı teşkilatına veya yurtdışı teşkilatından merkez teşkilatına, sahip bulundukları kadro dereceleriyle ve bulundukları unvan grubuyla atanır. ..." hükümlerine yer verilmiştir.
Öte yandan, Dışişleri Bakanlığı Memurlarının Yurtdışına sürekli Görevle Atanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Atamalara ilişkin genel ilkeler" başlıklı 4. maddesinin 2. fıkrasında, "Atamalarda hizmet gerekleri öncelikli olarak değerlendirilir ve görevin en iyi ve en verimli şekilde yerine getirilmesi göz önünde bulundurulur. Memurun görev motivasyonu, mesleki kabiliyet ve birikimleri ile disiplin durumu, temsil yeteneği, önceki görevleri ve görev yerleri de atamalarda değerlendirilir."; 3. fıkrasında, "Atamalarda, Bakanlık Komisyonunun takdiri esas olmakla birlikte, memurların tercihleri de imkanlar ölçüsünde göz önünde bulundurulur." düzenlemeleri bulunmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkta; davacı, … günlü, … sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Buenos Aires Büyükelçiliği … olarak atanmasına müteakiben 30/08/2018 tarihinde görevine başlamış; 41 gün sonra Dışişleri Bakanlığına iletmiş olduğu 11/10/2018 tarihli dilekçe ile ayrıntılı olarak görev yerindeki çalışma ve yaşam koşullarının zorluklarından bahsederek, görev yerindeki iklim koşullarının sağlığı üzerinde olumsuz etki yarattığı, ülkede sağlık hizmetlerinin yetersiz olduğu, güvenlik ile ilgili olumsuzlukların mevcut olduğu, gündelik yaşama dair eksikliklerin ve mahrumiyetlerin görevini gereği gibi yerine getirmesine engel teşkil ettiğini belirtmiş ve bir üst unvana terfi veya misyon şefliği verilmesi talebinde bulunmuş, bu yönde bir karar alınmaması halinde Türkiye'ye yakın ve daha iyi koşullarda eşiyle birlikte yaşayabileceği bir ülkeye atanma talebinde bulunmuştur.
26/06/2019 günlü, 2019/154 sayılı Cumhurbaşkanı Kararıyla, 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2. ve 3. maddeleri uyarınca Dışişleri Bakanlığı meslek mensuplarının ataması yapılmış, bu kapsamda Buenos Aires Büyükelçiliği … olarak görev yapmakta olan davacının talebi de dikkate alınarak, başka bir görev yerine, üst unvana terfi yoluyla veya misyon şefliğine atanmasının mümkün olmaması sebebiyle, merkeze alınmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, Büyükelçi unvanı taşımayan meslek memurlarının görev süreleri, hizmetin gerektirdiği istisnalar dışında, yurtdışı teşkilatında en çok beş yıl olarak belirlenmiş olup, mezkur hüküm meslek mensuplarının yurtdışı teşkilatında her hâlukârda beş yıl görev yapacakları şeklinde yorumlanamaz. Anılan Kararname ve Yönetmelik hükümleri idareye, bu düzenlemelerde belirtilen sınırlar dâhilinde atama ve görev yeri değişikliğine ilişkin takdir hakkı tanımaktadır.
Netice itibarıyla, davacının 11/10/2018 tarihli dilekçesi ile Buenos Aires'deki yaşam koşulları ve kendisinin sağlık sorunları sebebiyle ilgili mevzuatla belirlenen sürelerin dolmasını beklemeden atanma talebinde bulunduğu ifa edilen görevin önem ve özelliği, en iyi ve verimli bir şekilde yerine getirilmesinin mümkün görünmemesi hususları dikkate alınarak tesis edilen dava konusu işlemde, üst hukuk normları ile hizmetin gereklerine ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.