T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2128
Karar No : 2023/1263
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Huk. Müş. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Döviz Ticaret A.Ş.
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30/03/2022 tarih ve E:2019/1846, K:2022/1315 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 30/01/2018 tarih ve 30317 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'a İlişkin Tebliğ'in (Tebliğ No:2018-32/45) 4. maddesinin 4. fıkrası ve 29. maddesinin 5. fıkrasının iptali ile davacı şirketin faaliyet izninin iptal edilmesine dair … tarih ve E…. sayılı Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Sektörle İlişkiler ve Kambiyo Genel Müdürlüğü işlemiyle bildirilen … tarih ve … sayılı Bakan Oluru'nun iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30/03/2022 tarih ve E:2019/1846, K:2022/1315 sayılı kararıyla;
2018-32/45 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinin 4. fıkrası yönünden: 1567 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak çıkartılan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'da yer alan hususların uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen 2018-32/45 sayılı Tebliğ ile, malî sistemin unsurlarından biri olan yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usûl ve esasların düzenlendiği, böylece yetkili müesseselerin kurumsal bir yapıya dönüştürülmesi, mâlî alt yapı ve güvenilirliklerinin artırılması, faaliyetlerini belli bir disiplin altında sürdürebilmeleri, denetlenebilir bir sistemin kurulmasının amaçlandığı,
2018-32/45 sayılı Tebliğ'in dava konusu 4. maddesinin 4. fıkrasında, "Yetkili müesseseler vadeli işlem ve kredi kartı ile işlemler yapamazlar, yapacakları işlemleri herhangi bir şekilde taksitlendiremezler.” kuralına yer verildiği,
Kredi kartının, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme imkânı sağlamakta olduğu ve finansal bir kaynak oluşturmak amacıyla kullanıldığı, bu kapsamda davalı idare tarafından, yetkili müesseselerin aslî görevi olan yabancı paraları almak ve satmak dışında, kredili bir işleme aracılık etmelerinin önüne geçilmesi ve kredi kartlarının amaç dışı kullanımının önlenmesi hedeflendiği, bu nedenle yetkili müesseselerin vadeli işlem, kredi kartı ile işlem ve taksitlendirme yapmalarının önüne geçmek amacıyla da dava konusu düzenlemenin yapıldığı,
Bu itibarla, davalı idare tarafından, yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usûl ve esasları düzenleme yetkisi kapsamında çıkartılan Tebliğ'in dava konusu kuralında hukuka aykırılık bulunmadığı,
2018-32/45 sayılı Tebliğ'in 29. maddesinin 5. fıkrası yönünden:
2018-32/45 sayılı Tebliğ'in dava konusu 29. maddesinin 5. fıkrası, 12/10/2021 tarih ve 31626 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2018-32/45)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Tebliğ No: 2021-32/62)'in 28. maddesi ile değiştirildiğinden, anılan kurala yönelik olarak karar verilmesine gerek bulunmadığı,
Davacı şirketin faaliyet izninin iptal edilmesine dair … tarih ve E… sayılı Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Sektörle İlişkiler ve Kambiyo Genel Müdürlüğü işlemiyle bildirilen ... tarih ve ... sayılı Bakan Oluru'nun iptali istemi yönünden:
Dosya incelendiğinde, Mecidiyeköy Uygulama Grup Müdürlüğü memurları tarafından 29/03/2018 tarihinde davacı şirkete ait iş yerinde yapılan denetimde, “iş yerinde üzerinde Farsça yazıların olduğu yabancı bir POS cihazının bulunduğu, şirketin sigortalı çalışanına POS cihazının bilgilerinin sorulduğu, çalışanın, ‘cihazın İran’dan geldiği, İranlı müşterilerin kredi kartlarını bu POS cihazından çekerek döviz alım satımı işlemi yapıldığını’ belirttiği, POS cihazının levhası ve Maliye kaydı ile ilgili bilgi alınamadığı, cihazın kaçak olduğu kanaatinin oluştuğu, denetim esnasında döviz alım satımı yapılan müşterilere döviz alım satım belgesi verilmediği, Maliye Bakanlığı onayı olmayan slip benzeri kâğıtların müşteriye verildiğinin tespit edildiği, her sene ödenen harcın ödendiğine dair makbuz istendiğinde, makbuzun bulunmadığı ve harcın ödenmediğinin beyan edildiği, yetki belgesi istendiğinde belgenin ibraz edildiği, ancak arka sayfasındaki damganın olmadığının görüldüğü” şeklinde tespitlere yer verilerek e-yoklama fişi düzenlendiği, bunun üzerine söz konusu tespitlerin 2018-32/45 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin 4. fıkrasına aykırılık oluşturduğundan bahisle aynı Tebliğ’in 29. maddesinin 5. fıkrası uyarınca davacı şirketin faaliyet izninin iptali yönünde Bakanlık makamından alınan onayla şirketin faaliyet izninin iptal edildiğinin anlaşıldığı,
Uyuşmazlığın, davacı şirkete ait döviz bürosunda kredi kartıyla döviz alım satımı yapılıp yapılmadığı, dava konusu işleme dayanak denetimde tespit edilen yabancı menşeli POS cihazının döviz alım satım işlemlerinde kullanılıp kullanılmadığı hususlarından kaynaklandığı,
Bu nedenle, davacı şirkete ait iş yerinde 29/03/2018 tarihinde gerçekleştirilen denetimde bulunan POS cihazının döviz alım satım işlemlerinde kullanılıp kullanılmadığı ya da şirketin kredi kartıyla döviz alım satımı yapıp yapmadığı hususunun dosyada yer alan bilgi ve belgeler kapsamında değerlendirilmek suretiyle tespitinin gerektiği,
Davacı şirketin sigortalı çalışanı U.A.'nın, Boğaziçi Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında, vergi müfettişlerinin, "29/03/2018 tarihinde yapılan denetiminde BIR170902838 seri numaralı yabancı POS cihazı tespit edilmiş olup, tarafınızca, cihazın İran'dan geldiği, İranlı müşterilere yapılan döviz alış satışlarında müşterilerin kredi kartlarını belirtilen POS cihazında kullandığınızı beyan ettiğiniz tespit edilmiştir." şeklindeki sorusuna "Cihaz, sabah, bu cıhazın ticaretini yapan yabancı uyruklu biri tarafından getirildi, bize İran'dan gelen POS cihazını tanıttı, ben de sigortalı çalışan olduğum için bu konuda yetkili olmadığımı söyledim. Yetkililere gösterildikten sonra teslim almak üzere bıraktı. Öğlene doğru yoklamayı yapan memur bey geldi. Bana POS cihazını sordu. Ben de sabah birisinin getirdiğini, İran POS cihazı olduğunu, bu işlerle yetkili arkadaşlar ilgilendiği için onlar gelinceye kadar orada bıraktığımı söyledim. Memur bey benim bu dediklerimi yoklama tutanağına satış yapıyormuşuz gibi yazmış, ben böyle bir yanlış anlaşılma olduğunu sonradan internetten yoklama tutanağını okuyunca öğrendim. Belirtilen POS cihazı şirkette kesinlikle kullanılmamıştır." yönünde ifade verdiği, davalı idare tarafından, sigortalı çalışanın aktarılan ifadesinde belirtilen hususların aksini ortaya koyan bilgi ve belgelerin dosyaya sunulmadığı gibi, davacı şirkete ait döviz bürosunda anılan POS cihazının kullanıldığı ya da kredi kartıyla işlem yapıldığını ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin de sunulmadığının görüldüğü,
Davacı şirkette gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu denetim sonrasında Vergi Denetim Kurulu Başkanlığınca hazırlanan … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda, "davacı şirkete ait döviz bürosu olarak işletilen iş yerinde yapılan denetimde tutulan 29/03/2018 tarihli e-yoklama tutanağında tespit edilen yabancı ülke POS cihazının davacı şirket tarafından kullanıldığına ve bu POS cihazı üzerinden döviz alış satışı yapıldığına dair kesin ve somut bir delil elde edilemediği" tespitine yer verildiği,
Yine davacı şirket nezdinde gerçekleştirilen ve uyuşmazlığa konu 29/03/2018 tarihli denetimde tespit edilen hususlarla ilgili olarak Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu denetim elemanlarınca yapılan inceleme neticesinde düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda da, "davacı şirket nezdinde (döviz bürosunda) yabancı ülkeye ait POS makinalarının kullanıldığı konusundaki ihbar ve iddiaların ispatlanamadığı kanaatine varıldığı, bu kapsamda rapora konu işlemler açısından bu aşamada Kurum tarafından tesis edilecek bir işlemin mevcut olmadığının düşünüldüğü, öte yandan, Kurum denetim elemanlarınca yürütülen incelemenin şirket tarafından beyan edilen hususların değerlendirilmesiyle sınırlı kaldığı, şirketin POS cihazını kullandığına dair somut örneklerin ibrazı hâlinde konunun tekrar değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu" ifadelerine yer verildiği,
Ayrıca, Dairelerinin 16/12/2020 tarihli ara kararı ile davalı idareden, "213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 132/A maddesi uyarınca Maliye Bakanlığı'nca yayımlanan 453 Sıra Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nin 3.1.1. maddesinde, yoklama sırasında tespit edilen hususların, nezdinde yoklama yapılana veya yetkilisine mobil cihaz ekranında ön izleme yaptırılmak suretiyle okutulacağı ve doğruluğu noktasında karşılıklı olarak mutabık kalınması hâlinde; nezdinde yoklama yapılanın elektronik imza aracı bulunması durumunda, nezdinde yoklama yapılan kişi veya yetkilisi tarafından elektronik imza aracı kullanılarak e-yoklama fişinin imzalanacağı, nezdinde yoklama yapılanın elektronik imza aracı bulunmaması durumunda, yoklamaya ilişkin özet bilgilerle benzersiz kodun üzerine yazıldığı e-yoklama imza formunun, tarih yazılmak suretiyle yoklamaya yetkililer ve nezdinde yoklama yapılan kişi veya yetkilisi ile birlikte karşılıklı olarak ıslak imza ile imzalanacağı belirtildiğinden; dava konusu işleme dayanak yapılan e-yoklama fişinin, davacının sigortalı çalışanı Uğur Ağırdil ve/veya davacı şirket yetkilisi tarafından e-imza ile imzalanıp imzalanmadığı ya da yoklamaya ilişkin özet bilgilerle benzersiz kodun üzerine yazıldığı e-yoklama imza formunun, yoklamaya yetkililer, Uğur Ağırdil veya şirket yetkilisi ile birlikte karşılıklı olarak ıslak imza ile imzalanıp imzalanmadığı hususlarının sorulmasına" karar verildiği, davalı idarece verilen 22/02/2021 tarihli cevabi yazı ekinde "E-Yoklama İmza Formu" adlı bir formun gönderildiği, ilgili formda yoklama memurları ile U. A.'nın imzasının bulunduğu, benzersiz kodun yer aldığı, ancak yoklamaya ilişkin özet bilgilerin yazılmadığı, böylece e-yoklama fişinin usulüne uygun düzenlenmediğinin görüldüğü,
Bu durumda, her ne kadar 29/03/2018 tarihinde yapılan denetimde bir POS cihazı bulunduğu tespit edilmiş ve şirketin sigortalı çalışanına POS cihazının neden döviz bürosunda bulundurulduğu sorulduğunda, “cihazın İran’dan geldiği, İranlı müşterilerin kredi kartlarını bu POS cihazından çekerek döviz alım satım işleminin yapıldığı” şeklindeki ifadesine yer verilerek bu ifade tutanağa bağlanmış ise de, yoklama memurları tarafından söz konusu POS cihazının kurulu ve çalışır vaziyette olup olmadığına yönelik ya da döviz alım satımında kullanıldığına dair herhangi bir tespitin yapılmadığı, cihazdan kapanış raporunun alınmadığı, şirketin defter kayıtları ve banka hesaplarının incelenmediği, iş yerinin kamera kayıtlarının izlenmediği; öte yandan, gerek Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu denetim elemanlarınca yapılan inceleme neticesinde düzenlenen raporda gerekse vergi müfettişleri tarafından düzenlenen Vergi İnceleme Raporu'nda da, POS cihazının davacı şirket tarafından kullanıldığına ve bu POS cihazı üzerinden döviz alım satımı yapıldığına dair somut bir tespitin yapılamadığı kanaatine varıldığı görüldüğünden, dava konusu işlemin eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak tesis edildiği sonucuna ulaşıldığı,
Bu itibarla, yalnızca davacı şirkete ait iş yerinde 29/03/2018 tarihinde gerçekleştirilen denetimde tutulan e-yoklama fişinde yer verilen tespitlere itibar edilmek suretiyle, başkaca bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ve değerlendirme sonucu tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,
Öte yandan, davalı idare tarafından eksik incelemeye dayalı işlem tesis edildiği anlaşıldığından, idarece, davacı şirketin uyuşmazlığa konu POS cihazını kullandığı, kredi kartıyla döviz alım satımı ya da taksitlendirme yaptığı hususunda somut bir tespitin yapılması hâlinde konunun yeniden değerlendirilmesi suretiyle işlem tesis edilebileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen reddine, kısmen konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, kısmen iptale karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin faaliyet izninin vadeli işlem yapması nedeniyle değil, kredi kartı ile döviz alım satımı gerçekleştirmesi sebebiyle iptal edildiği, davacı şirketin iş yerinde yapılan denetimde, üzerinde Farsça yazıların olduğu yabancı bir POS cihazının bulunduğu, şirketin sigortalı çalışanına POS cihazının bilgilerinin sorulduğu, çalışanın, “cihazın İran’dan geldiği, İranlı müşterilerin kredi kartlarını bu POS cihazından çekerek döviz alım satım işleminin yapıldığını” belirttiği, POS cihazının levhası ve Maliye kaydı ile ilgili bilgi alınamadığı, cihazın kaçak olduğu kanaatinin oluştuğu, denetim esnasında döviz alım satımı yapılan müşterilere döviz alım satım belgesi verilmediği, Maliye Bakanlığı onayı olmayan slip benzeri kâğıtların müşteriye verildiğinin tespit edildiği, her sene ödenen harcın ödendiğine dair makbuz istendiğinde, makbuzun bulunmadığı ve harcın ödenmediğinin beyan edildiği, yetki belgesi istendiğinde belgenin ibraz edildiği, ancak arka sayfasındaki damganın olmadığının görüldüğü, bunun üzerine söz konusu tespitlerin Tebliğ’in 4. maddesinin 4. fıkrasına aykırılık oluşturması nedeniyle aynı Tebliğ’in 29. maddesinin 5. fıkrası uyarınca davacı şirketin faaliyet izninin iptali yönünde Bakanlık makamından alınan onay neticesi şirketin faaliyet izninin iptal edildiği, kart veya POS cihazından yalnızca birinin Türkiye'deki üyelerine ait olduğu işlemlerin BKM sistemlerinden geçmediği ve veri tabanınında kayıtlarının bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın temyize konu bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava hakkında kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen davanın reddine, kısmen iptale yönelik Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 30/03/2022 tarih ve E:2019/1846, K:2022/1315 sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 05/06/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dosyanın incelenmesinden, Mecidiyeköy Uygulama Grup Müdürlüğü memurları tarafından 29/03/2018 tarihinde davacı şirkete ait iş yerinde yapılan denetimde bir adet POS cihazı bulunduğu, şirketin sigortalı çalışanına POS cihazının neden döviz bürosunda bulundurulduğu sorulduğunda, “cihazın İran’dan geldiği, İranlı müşterilerin kredi kartlarını bu POS cihazından çekerek döviz alım satım işleminin yapıldığı” şeklinde beyanda bulunduğu, söz konusu beyan üzerine e-yoklama fişi düzenlendiği, söz konusu tespitlerin 2018-32/45 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin 4. fıkrasına aykırılık oluşturduğundan bahisle aynı Tebliğ’in 29. maddesinin 5. fıkrası uyarınca davacı şirketin faaliyet izninin iptali yönünde Bakanlık makamından alınan onayla şirketin faaliyet izninin iptal edildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, tutanakla tespit edilen hususların 201/-32/45 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinin 4. fıkrasına aykırılık oluşturduğunun anlaşılması karşısında aynı Tebliğ'in 29. maddesinin 5. fıkrası uyarınca davacı şirketin faaliyet izninin iptali yolunda Bakanlık makamının onayı ile Tebliğ hükümleri dikkate alınarak tesis edilen dava konusu işlemde ilgili mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın temyiz istemine konu kısım yönünden bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.