DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2022/2153 E. , 2022/2723 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2153
Karar No : 2022/2723
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- ...
2- ... Başkanlığı
VEKİLLERİ: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı Dairesinin 18/04/2022 tarih ve E:2021/4475, K:2022/4806 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Fabrikaları A.Ş adına kayıtlı, Eskişehir ili, Beylikova ilçesi, ... Mahallesi, ... parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından hazırlanan, 09/04/2021 tarih ve 3799 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile onaylanarak, 10/04/2021 tarih ve 31450 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1/5000 ölçekli nazım imar planı ile 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 18/04/2022 tarih ve E:2021/4475, K:2022/4806 sayılı kararıyla;
Davalıların usule ilişkin itirazlarına itibar edilmeyerek,
Savunma dilekçesinde, uyuşmazlık konusu parselin 29/04/2021 tarih ve 3923 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile özelleştirme kapsam ve programından çıkartıldığı belirtilerek, dava konusu plan değişikliklerine ilişkin askı-ilân tutanakları ile 29/04/2021 tarih ve 3923 sayılı Cumhurbaşkanı kararının dosyaya sunulduğu,
29/04/2021 tarih ve 3923 sayılı Cumhurbaşkanı kararının incelenmesinden; Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve... sayılı ve ... tarih ve ... sayılı kararları ile özelleştirme programına alınan ...Fabrikaları A.Ş.'nin sermayesinde bulunan hisselerin tamamının özelleştirme kapsam ve programından çıkartılarak Türkiye Varlık Fonu'na devrine, yine ...Fabrikaları A.Ş. adına kayıtlı, ekli (EK-1) listede yer alan gayrimenkuller ile ekli (EK-2 ve EK-3) krokiler ve listelerde sınırları ve koordinatları gösterilen bölgeler içerisinde kalan gayrimenkullerin özelleştirme kapsam ve programından çıkartılmayarak bu gayrimenkullerin özelleştirme işlemlerinin 31/12/2025 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği görülmekle birlikte, bu kararın ekleri ve karar içeriğinde belirtilen Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları dosyaya sunulmadığından, ayrıca kararın Resmi Gazete'de yayımlanıp yayımlanmadığı belirtilmediğinden, Dairelerinin 23/09/2021 tarih ve E:2021/4475 (Daire kararında sehven E:2021/4476 yazılmıştır) sayılı ara kararı ile; davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile Cumhurbaşkanlığı'ndan; uyuşmazlık konusu taşınmazın özelleştirme kapsam ve programından çıkartılıp çıkartılmadığı sorularak, çıkartılmış ise buna ilişkin tüm bilgi ve belgeler ile 29/04/2021 tarih ve 3923 sayılı Cumhurbaşkanı kararında belirtilen ekli kroki ve listelerin dosyaya sunulmasının istenilmesine ve bu kararın hangi tarih ve sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığının sorulmasına, ayrıca Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı ve ... tarih ve ... sayılı kararlarının istenilmesine karar verildiği,
Bunun üzerine, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın 16/11/2021 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına giren cevabı yazısında, uyuşmazlık konusu parselin 29/04/2021 tarih ve 3923 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile özelleştirme kapsam ve programından çıkartıldığı belirtilerek, anılan Cumhurbaşkanı kararı ile bu kararın eki krokiler ve listelerin dosyaya sunulduğu, bu belgelerin incelenmesinden, uyuşmazlık konusu taşınmazın bu krokilerde ve listelerde yer almadığının görüldüğü,
Bu itibarla; uyuşmazlık konusu taşınmazın özelleştirme kapsam ve programına alınması üzerine, 3194 sayılı Kanun'un 9. maddesinin ikinci fıkrasında verilmiş olan yetkiye istinaden, davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca dava konusu imar planı değişiklikleri yapılmış ise de, söz konusu taşınmazın 29/04/2021 tarih ve 3923 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile özelleştirme kapsam ve programından çıkartıldığı, dolayısı ile dava konusu imar planı değişikliklerini yapma yetkisinin hukuki dayanağının ortadan kalktığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idareler tarafından, taşınmazlar her ne kadar özelleştirme kapsam ve programından çıkarılmış ise de; onaylanan ve kesinleşmiş imar planı değişikliklerinin geçerliliğini koruduğu, ayrıca aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK)'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile ...Fabrikaları A.Ş.'nin özelleştirme kapsamına alınarak hazırlık işlemine tabi tutulmasına, anılan Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararı ile de ...Fabrikaları A.Ş. (Türkşeker A.Ş.)'deki Hazineye ait hisselerin özelleştirme programına alınmasına karar verilmiştir.
Bu doğrultuda, özelleştirme kapsam ve programa alınan mülkiyeti ...Fabrikaları A.Ş. adına kayıtlı, Beylikova ilçesi, ... Mahallesi, ... parsel sayılı taşınmaza ilişkin dava konusu edilen imar planı değişiklikleri kabul edilmiş, daha önce "resmi kurum alanı" kullanımında olan taşınmaz, 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliği ile "ticaret+konut alanı ve park", 1/1000 ölçekli uygulama imar planında ise "bitişik nizam 5 kat, TAKS:0.40, KAKS:2.00 yapılaşma koşullu ticaret ve konut alanı ile park" olarak belirlenmiştir.
İmar planı değişiklikleri, 10/04/2021 tarih ve 31450 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca askıya çıkarılmasına teminen ilgili idarelere iletilmiş, bunun üzerine 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliği davacı Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığında 30/04/2021-29/05/2021 tarihleri, Beylikova Belediye Başkanlığında 12/04/2021-20/05/2021 tarihleri arasında askıya çıkarılmış olup, 26/04/2021 tarihinde de temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanunu'nun "İmar Planlarında Bakanlığın Yetkisi"ni düzenleyen 9. maddesinin ikinci fıkrasında; "Belediye hudutları ve mücavir alanlar içerisinde bulunan ve özelleştirme programına alınmış kuruluşlara ait arsa ve arazilerin, ilgili kuruluşlardan (Belediye) gerekli görüş alınarak çevre imar bütünlüğünü bozmayacak imar tadilatları ve mevzi imar planlarının ve buna uygun imar durumları; Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca hazırlanarak Özelleştirme Yüksek Kurulunca onaylanmak suretiyle yürürlüğe girer ve ilgili Belediyeler bu arsa ve arazilerin imar fonksiyonlarını 5 yıl değiştiremezler. İlgili belediyeler görüşlerini onbeş gün içinde bildirir." hükmüne, anılan Kanun'un Ek 3. maddesinde; "Özelleştirme programındaki kuruluşlara ait veya kuruluş lehine irtifak ve/veya kullanım hakkı alınmış arsa ve araziler ile özel kanunları uyarınca özelleştirilmek üzere özelleştirme programına alınan arsa ve arazilerin, 3621 sayılı Kıyı Kanunu veya 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında kalan yerler dahil olmak üzere genel ve özel kanun hükümleri kapsamında yer alan tüm alanlarda imar planlarını yapmaya ve onaylamaya yetkili olan kurum veya kuruluşlardan görüş alınarak çevre imar bütünlüğünü bozmayacak her tür ve ölçekte plan, imar planı ile değişiklik ve revizyonları müellifi şehir plancısı olmak üzere Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yapılarak veya yaptırılarak Özelleştirme Yüksek Kurulunca onaylanmak ve Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle kesinleşir (İptal ibare: Anayasa Mahkemesi'nin 09/06/2011 tarih ve 2008/87 E, 2011/95 K. sayılı Kararı ile.) yürürlüğe girer. İlgili kuruluşlar bu madde kapsamında yapılan planları devir tarihinden itibaren beş yıl süreyle değiştiremezler. Bu süre içerisinde imar planlarına ilişkin olarak, verilecek mahkeme kararlarının gereklerinin yerine getirilmesini teminen yapılacak imar planı değişikliğine ilişkin iş ve işlemler Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre gerçekleştirilir. İlgili kuruluşlar görüşlerini onbeş gün içinde bildirirler. Bu madde kapsamında yapılan her ölçekteki plan ve imar planlarında 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 17 nci maddesinin (a) bendinin ikinci ve sekizinci paragrafındaki hükümler uygulanmaz. Özelleştirme sürecinde ihtiyaç duyulması halinde, bu planlara göre yapılacak imar uygulamasına ilişkin parselasyon planları Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu parselasyon planları Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca onaylanır (İptal ibare: Anayasa Mahkemesi'nin 09/06/2011 tarih ve 2008/87 E, 2011/95 K.sayılı Kararı ile.) Bu planlara göre yapılacak yapılarda her türlü ruhsat ve diğer belgeler ile izinler, ilgili mevzuat çerçevesinde yetkili kurum ve kuruluşlarca verilir." hükmüne yer verilmiştir.
09/07/2018 tarih ve 30473 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 703 sayılı KHK'nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 29. maddede; "Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca görülmekte olan işler Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılır." kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu işlemin tesis edildiği tarih olan 09/04/2021 tarihi itibarıyla, özelleştirme kapsam ve programında olan taşınmazlar açısından imar planı yapma yetkisinin Özelleştirme İdaresi Başkanlığına ve onaylama yetkisinin Cumhurbaşkanına ait olduğu, ayrıca bu kararın 10/04/2021 tarihinde Resmi Gazete'de ilan edilmek suretiyle kesinleştiği görülmektedir.
Diğer yandan, imar planı değişikliklerinin askıda ilan edilmesinden önce, 29/04/2021 tarih ve 3923 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile, Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK)'nun ... tarih ve ... sayılı kararı uyarınca özelleştirme kapsamına, anılan Kurul'un 12/08/2008 tarih ve 2008/50 sayılı kararı ile de özelleştirme programına alınan ...Fabrikaları A.Ş.'nin sermayesinde bulunan hisselerin tamamının özelleştirme kapsam ve programından çıkartılarak Türkiye Varlık Fonu'na devrine, anılan Şirket adına kayıtlı olan ve karara ekli liste ve krokilerde sınır ve koordinatları gösterilen bölgeler içerisinde kalan bir kısım gayrimenkulün ise, özelleştirme kapsam ve programından çıkartılmayarak, özelleştirilmelerine ve bu işlemlerin 31/12/2025 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu taşınmazın, 29/04/2021 tarihli Cumhurbaşkanı kararı ekinde yer alan ve özelleştirilmesine devam edilen gayrimenkuller arasında yer almadığı ve özelleştirme kapsam ve programından çıkartıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, her ne kadar taşınmaza ilişkin imar planı değişiklikleri, 29/04/2021 tarihinden önce kesinleşmiş ise de; artık özelleştirilme kapsamında devredilmeyecek olan taşınmazlar açısından ilerleyen süreçte, ilgili kuruluşların bu imar planlarını beş yıl süreyle değiştirmeme zorunluluğunun sona erdiği, bu süre içerisinde imar planlarına ilişkin olarak verilecek mahkeme kararlarının gereklerinin yerine getirilmesini teminen yapılacak imar planı değişikliğine ilişkin iş ve işlemlerin Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca gerçekleştirilmeyeceği, başka bir ifade ile özelleştirme süreci sona erdiğinden, bu planlara göre yapılacak imar uygulamasına ilişkin parselasyon işlemlerinin de Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yapılamayacağı gözetildiğinde, özelleştirme kapsamına bağlı olarak istisnai şekilde onaylanan imar planlarında, belirtilen gerekçeler doğrultusunda hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolundaki Daire kararında, sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine,
2.Dava konusu işlemin iptaline ilişkin Danıştay Altıncı Dairesinin temyize konu 18/04/2022 tarih ve E:2021/4475, K:2022/4806 sayılı kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 05/10/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava, Eskişehir ili, Beylikova ilçesi, ... Mahallesi, ... parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından hazırlanan, 09/04/2021 tarih ve 3799 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile onaylanarak, 10/04/2021 tarih ve 31450 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1/5000 ölçekli nazım imar planı ile 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK)'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile ...Fabrikaları A.Ş.'nin özelleştirme kapsamına alınarak hazırlık işlemine tabi tutulmasına, anılan Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararı ile de ...Fabrikaları A.Ş. (Türkşeker A.Ş.)'deki Hazineye ait hisselerin özelleştirme programına alınmasına karar verildiği, buna istinaden, özelleştirme kapsam ve programa alınan mülkiyeti ...Fabrikaları A.Ş. adına kayıtlı, Eskişehir ili, Beylikova ilçesi, ... Mahallesi, ... parsel sayılı taşınmaza ilişkin dava konusu edilen imar planı değişikliklerinin kabul edildiği, daha önce "resmi kurum alanı" kullanımında olan taşınmazın, 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliği ile "ticaret+konut alanı ve park", 1/1000 ölçekli uygulama imar planında ise "bitişik nizam 5 kat, TAKS:0.40, KAKS:2.00 yapılaşma koşullu ticaret ve konut alanı ile park" olarak belirlenmesine ilişkin Cumhurbaşkanı kararının, 10/04/2021 tarih ve 31450 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, 29/04/2021 tarih ve 3923 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile, Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK)'nun ... tarih ve ... sayılı kararı uyarınca özelleştirme kapsamına, anılan Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararı ile de özelleştirme programına alınan ...Fabrikaları A.Ş.'nin sermayesinde bulunan hisselerin tamamının özelleştirme kapsam ve programından çıkartılarak Türkiye Varlık Fonu'na devrine, anılan Şirket adına kayıtlı olan ve karara ekli liste ve krokilerde sınır ve koordinatları gösterilen bölgeler içerisinde kalan bir kısım gayrimenkulün ise, özelleştirme kapsam ve programından çıkartılmayarak, özelleştirilmelerine ve bu işlemlerin 31/12/2025 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği ve uyuşmazlık konusu taşınmazların özelleştirilmesine devam edilmeyecek taşınmazlardan olduğu görülmekte ise de; ...Fabrikaları A.Ş.'nin özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin 2000 ve 2008 tarihli Özelleştirme Yüksek Kurulu kararlarının geri alınmayıp, 29/04/2021 tarihinden itibaren geleceğe yönelik şekilde, Şirket'e ait bir kısım taşınmazların özelleştirme kapsam ve programı dışına çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; imar planı değişikliklerinin tesis edildiği 09/04/2021 tarihi itibarıyla, özelleştirme kapsam ve programında olup, bu nitelikteki taşınmazlar yönünden imar planı yapma yetkisine sahip Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından hazırlanarak Cumhurbaşkanı tarafından onaylanan ve 29/04/2021 tarihinden önce kesinleşmiş olan imar planları açısından, işin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozularak, gerekirse yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- Anayasa'nın "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinin ikinci fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7142 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulunca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK'nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun'un "Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür." düzenlemesi yürürlükten kaldırılmakla birlikte, 4046 sayılı Kanun'un, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun görevlerinin sayıldığı 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme yürürlükte bulunmaktadır.
Her ne kadar, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kurulların Görevleri" başlıklı geçici 8. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan Kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun'la verilmiş görev ve yetkilerin bizzat kimin tarafından kullanılacağı konusunda açık bir kurala yer verilmemiştir.
Nitekim, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'yle 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun'la verilmiş görev ve yetkileri kullanacak makamın bizzat "Cumhurbaşkanı" olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname veya yasal bir düzenleme ile yetkili makam tespit edilmediğinden, Genelge'ye ekli 1 sayılı Cetvelin üçüncü sırasında Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkileri kullanacak Makamı gösteren ayrık bir düzenlemeye daha gerek duyulmuştur.
Öte yandan, 4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun görev ve yetkisinin tevdi edildiği makamın Cumhurbaşkanı olduğu 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne ekli 1 sayılı Listenin üçüncü sırasında tespit edilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler arasındaki özelleştirme kapsam ve programına alınan taşınmazlara ilişkin her tür ve ölçekte plan, imar planı ile değişiklik ve revizyonlarının onaylanması hususunda karar verecek makamın, Genelge hükümleri ile tespit edilmesi, normlar hiyerarşisine açıkca aykırıdır.
Yetki kuralları, idari kararların, Anayasa ve kanunların yetkili kıldığı organ, makam ve kamu görevlileri tarafından alınmasını ifade etmektedir. "Görev ve yetki" kamu düzeninden olup, varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın da alt düzenleyici işlem niteliğindeki Genelge ile değil, ancak üst hukuk normu niteliğindeki ve Anayasa'nın 47. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü gereğince, kanun ile düzenlenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler konusunda bizzat karar alacak makamın, üst hukuk normlarında belirlenmediği, 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Genelge'ye ekli 1 sayılı Listenin üçüncü numarasında Genelge ile tespit edilmiş yetkiye dayalı şekilde işlem tesis edildiği dikkate alınarak dava konusu işlemin, yetki kuralları yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 85. maddesinin (f) bendi ile 4046 sayılı Kanun'a eklenen geçici 29. madde, 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla 703 sayılı KHK'nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde "görülmekte olan işler"in, bu tarih itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler olduğu ve bu işlemlere yönelik yetkinin de "geçici" nitelikteki yasa hükmü ile eklendiği göz önüne alındığında, 703 sayılı KHK yürürlüğe girdikten sonra tesis edilen 09/04/2021 tarihli işlemin, 09/07/2018 tarihi itibarıyla devam eden işler kapsamında olduğundan söz edilemez. Bu itibarla, 09/04/2021 tarih ve 3799 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un geçici 29. maddesi kapsamındaki görülmekte olan işler niteliğinde bulunmadığından, bu maddeye dayanılarak işlem tesis edilmesi hukuken mümkün değildir.
Kaldı ki, geçici 29. maddeyle, sadece bu Kanun hükmünde Kararname'nin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca "görümekte olan işlerin" Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağına ilişkin düzenlemeye gerek duyulmuş olması da, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun geçici 8. madde kapsamında olmadığını göstermektedir.
Bu durumda, dava konusu imar planı değişikliklerinin iptali yolunda verilen temyize konu Daire kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu Daire kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.
KARŞI OY
XXX- 26/08/2016 tarih ve 29813 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca; sermaye piyasalarında araç çeşitliliği ve derinliğine katkı sağlamak, yurtiçinde kamuya ait olan varlıkları ekonomiye kazandırmak, dış kaynak temin etmek, stratejik, büyük ölçekli yatırımlara iştirak etmek için, Cumhurbaşkanlığına bağlı, ana faaliyet konusu bu Kanunla belirtilen Türkiye Varlık Fonu ve alt fonların kurulması ve yönetimi olan, profesyonel yönetim ilkelerine göre yönetilen, özel hukuk hükümlerine tabi Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi kurulmuştur.
6741 sayılı Kanun'un 2. maddesinin beşinci fıkrasında, Şirket'in 50.000.000 (elli milyon) Türk lirası olan kuruluş sermayesinin, Özelleştirme Fonundan karşılandığı ve tamamı ödenmiş olan bu sermayeyi temsil eden payların Özelleştirme İdaresi Başkanlığına ait olduğu belirtilmiş, "Türkiye Varlık Fonunun kaynakları ve finansman sağlanması" başlıklı 4. maddesinde; "(1) Türkiye Varlık Fonunun kaynakları;
a) Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından; özelleştirme kapsam ve programında bulunan ve Türkiye Varlık Fonuna devrine karar verilen kuruluş ve varlıklar ile Özelleştirme Fonundan Türkiye Varlık Fonuna aktarılmasına karar verilen nakit fazlasından ..." oluşacağı hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK)'nun ...tarih ve ... sayılı Kararı ile ...Fabrikaları A.Ş.'nin özelleştirme kapsamına alınarak hazırlık işlemine tabi tutulmasına, anılan Kurul'un ... tarih ve ... sayılı Kararı ile de ... Fabrikaları A.Ş. (... A.Ş.)'deki Hazineye ait hisselerin özelleştirme programına alınmasına karar verildiği, buna istinaden, özelleştirme kapsam ve programa alınan mülkiyeti ...Fabrikaları A.Ş. adına kayıtlı, Eskişehir ili, Beylikova ilçesi, ... Mahallesi, ... parsel sayılı taşınmaza ilişkin dava konusu edilen imar planı değişikliklerinin kabul edildiği, daha önce "resmi kurum alanı" kullanımında olan taşınmazın, 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliği ile "ticaret+konut alanı ve park", 1/1000 ölçekli uygulama imar planında ise "bitişik nizam 5 kat, TAKS:0.40, KAKS:2.00 yapılaşma koşullu ticaret ve konut alanı ile park" olarak belirlenmesine ilişkin Cumhurbaşkanı kararının, 10/04/2021 tarih ve 31450 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, 29/04/2021 tarih ve 3923 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile, Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK)'nun ... tarih ve ... sayılı Kararı uyarınca özelleştirme kapsamına, anılan Kurul'un ... tarih ve ... sayılı Kararı ile de özelleştirme programına alınan ... Fabrikaları A.Ş.'nin sermayesinde bulunan hisselerin tamamının özelleştirme kapsam ve programından çıkartılarak Türkiye Varlık Fonu'na devrine, anılan Şirket adına kayıtlı olan ve karara ekli liste ve krokilerde sınır ve koordinatları gösterilen bölgeler içerisinde kalan bir kısım gayrimenkulün ise, özelleştirme kapsam ve programından çıkartılmayarak, özelleştirilmelerine ve bu işlemlerin 31/12/2025 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği ve uyuşmazlık konu taşınmazların özelleştirilmesine devam edilmeyecek taşınmazlardan olduğu görülmekte ise de; taşınmazların, dava konusu edilen ve kesinleşmiş olan imar planlarında belirlenen kullanım kararları ile birlikte Türkiye Varlık Fonu'na devrinin yapıldığı, 6741 sayılı Kanun'da, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'ndan gelen varlıklar için özel düzenlemelere yer verildiği, öte yandan, idari işlemlerin sürekli tartışılabilir konumda olmasını engelleyerek idari düzeni sağlayan bir ilke olan "idari istikrar" ilkesinin, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkeleri ile yakından olan ilişkisi ve idarenin hukuki statüsünde bir değişiklik meydana gelmesi neticesinde, önceki statüde yer alan idarenin işlemlerinin geçerliliğini devam ettirmesini ifade eden "idarenin devamlılığı" ilkesi gözetildiğinde, taşınmazlara ilişkin imar planı yapma yetkisine sahip "idarenin" değişmiş olmasının, kabul edildiği tarih itibarıyla yetkili idare tarafından onaylanmış ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanan imar planı değişikliklerini, sırf bu gerekçeyle hukuka aykırı hale getirmeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozularak, işin esasının incelenmesi suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.